——关于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的理解
案情介绍
      昭通市某煤矿因修建办公大楼，将修办公楼的工程全部发包给蔡某施工，并签订了承包合同。之后，蔡某又将施工工程分包给常某，常某自行雇佣了李某等进行施工作业，李某的工作安排和报酬均由常某负责。蔡某、常某、李某均无建筑业相关的从业资质。后李某在施工过程中从搅拌机摔下死亡。李某父亲李某某到当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认李某同昭通市某煤矿之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定认定李某同昭通市某煤矿之间存在劳动关系。（如果认定煤矿同李某之间存在劳动关系，则按照云南煤矿工亡的赔偿标准，死亡一人需赔偿100万以上。而如果按照雇员受害则农村户口在15万左右，城市户口在50万左右。所以本案虽然只是简单的劳动关系认定，但是案件背后涉及的是巨大的经济利益。）
      昭通市某煤矿对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，委托云南煜扬律师事务所杨清礼、董能新律师向人民法院提起诉讼，要求认定煤矿同李某之间不存在劳动关系。本案经过一审、二审，人民法院均支持了昭通市某煤矿的诉讼请求，认定李某同昭通市某煤矿之间不存在劳动关系。
法律分析
      本案在劳动关系认定案件中很有代表性，李某同昭通市某煤矿之间是否构成劳动关系，云南煜扬律师事务所杨清礼、董能新两位律师认为：
劳动关系的实质系用工单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。是否属于劳动关系应该考虑招录、控制、管理、支配和隶属关系等。本案中，昭通市某煤矿将办公楼修建工程发包给不具备建筑施工资质的自然人蔡某，以及蔡某又将工程分包给常某，常某雇佣了李某，均违反了《建筑法》对建筑施工资质的有关规定。根据上述《通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立: (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，死者李某同昭通市某煤矿之间根本不符合以上的（二）、（三）点的要求，即昭通市某煤矿制定的各项规章制度不适用于李某，李某也不受煤矿的管理，李某是直接听从于常某，由常某安排工作、发放报酬；李某从事的是修建楼房工作，而不是煤矿开采及销售，李某的工作不属于昭通市某煤矿的业务组成部分。所以，本案中李某同昭通市某煤矿之间不构成劳动关系是显而易见的。《通知》的第四条“承担用工主体责任”仅指民事赔偿责任，并非劳动法意义上的用工法律责任。该用工主体责任的规定，并非认定劳动关系成立的法律依据，在未签订劳动合同的情形下是否成立劳动关系仍应以法定情形下双方是否存在用工意愿与劳动履行情况来予以认定。劳动争议仲裁委员会根据《通知》第四条的规定认定李某同昭通市某煤矿之间存在劳动关系属于对法条的僵硬、片面理解，属于法律适用不当。如果生硬的套用《通知》的第四条认定双方成立劳动关系，则显然忽略了《通知》第一条的规定，得出的结论同《通知》的第一条是相矛盾的。该《通知》把用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备三种情形成立劳动关系放在第一条，可见其重要性和纲领性，如果要适用《通知》的第四条也应当在满足《通知》第一条的前提下才对。
      另，在本案中，李某同昭通市某煤矿之间虽然不构成劳动关系，但是昭通市某煤矿将办公大楼修建工程发包给不具备施工资质的蔡某，蔡某又分包给不具备施工资质的常某均存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，死者李某父亲李某某可以要求昭通市某煤矿、蔡某、常某对李某的死亡承担连带赔偿责任，而赔偿标准应当是按照雇员人身损害而不是工亡计算。