代理词

潍坊专业合同纠纷律师：丁秋艳 

尊敬的审判长：

山东诚公律师事务所律师丁秋艳接受*来*、*沅*的委托，担任其代理人，发表代理意见如下：

根据《合同法》规定，自然人之间的借款合同为实践性合同，自出借人提供借款时成立。借款人刘**与出借人杨**虽然签订了450万元的借款合同，但杨**实际只交付了100万元，对此刘**已经用房屋进行了抵偿。因此，该债务已经全部清偿完毕，作为担保人的上诉人*来*、*沅*无需再承担担保责任。

一、借款的本金数额

（一）250万元与本案《借款合同》无关

1、250万元是否实际交付？

根据最新《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第九条及相关规定，大额资金交付必须提供相关交付凭证，仅凭借据或收条不能证明资金交付的事实。除了交付100万元（8张承兑汇票）外，出借人杨**没有提供任何支付凭证证明其实际交付了250万元，其提供的《借条》《收条》均不足以证明其就该250万元完成了交付。

2、250万并非借款。

根据出借人杨**提供的《证明》（2013年6月10日）“2008年6月份53万船股转入借款...”，该250万元并非借款，根据上述司法解释第十五条，对此250万元应该按照其基础法律关系审理。

3、250万元并非发生在《借款合同》约定的借款期间，与本案无关。

根据出借人杨**提供的《证明》（2013年6月10日），该250万元即使实际存在，也是发生在2013年6月10日之前。

（二）第二笔100万元的支付证据不足

 关于庭审结束后出借人出示的两张承兑汇票（账面金额为50万）疑点重重，在没有其他证据予以补正的情况下，不应被采信为交付100万的凭证。

1、一审法院的两次庭审中，出借人对于前100万交付的8张承兑汇票（即本案各方当事人陈述的第一个100万）都有明确提及，但对于该2张承兑汇票却未有任何提及，陈述模棱两可，笼笼统统一带而过，见庭审笔录：

2、从上述庭审笔录还可见其陈述不一，前后矛盾：第一次庭审陈述第二个100万为“汇票及现金”，第二次庭审陈述又只是“汇票”。

3、《收条》（2014年4月23日）记载内容与事实不符：收到贰佰万元整，但其中列举的承兑汇票却只有8张，共计100万。

4、该两张承兑汇票复印件提供于第二次庭审结束后的2014年4月13日，上载明日期2014年5月30日。

1）如果该两张汇票是出借人出具的《收条》（2014年4月23日）中所述的8张承兑汇票之外的剩余100万元，那么为何不予以详细列明汇票号？

2）从该汇票载明日期看，是在2014年5月30日交付的，即使出具收条也应该是在5月30日之后，而不是之前，那么何以在2014年4月23日的就出具收条？

3）出借人杨**在庭审中说因为借款人刘**用房抵偿，所以把汇票复印件及收条收回了，那么其在第二次庭审结束后予以提交的该两张汇票复印件从何而来？ 

从上述情况看，出借人出具的该两张承兑汇票的复印件存在诸多不合常理之处，一审中作为担保人的*来*对此提出了疑问，并提交了书面的鉴定申请。但遗憾的是，一审法院对此中的诸多问题都视而不见，在借款人未出庭的情况下，既未要求出借人作出合理解释，也不审查该汇票的来源、款项流向、以及是否成功解付，更对担保人的鉴定申请不予理会，即予以了草率认定。

    5、上诉人提交的新证据：借款人刘**向担保人出具《证明》（2014年6月1日）一份，证明其虽然出具了200万元的收条，但是出借人只支付了100万元，截止到2014年6月1日再也没有支付。

     由此可见，第二笔100万元并没有支付，该份《证明》对该两张汇票作出了明确的否定支付的意思表示：即其虽然出具了收条，但没有收到钱。

二、上诉人*来*、*沅*担保责任问题

    1、担保人是受欺骗提供的担保，担保无效

如一审陈述，担保人之所以提供担保，是因为担保人自己需要资金，与出借人约好借到后共同使用。其对出借人和借款人之间存在巨额债权债务并不知情，也并不了解借款人已经负债累累，在法院涉诉多起，且涉嫌刑事犯罪。

如果该250万元债务确实存在，出借人与借款人共同向担保人隐瞒了该项事实，使得担保人信赖出借人将实际出借450万，以至做出了担保的意思表示。根据《担保法》第30条及司法解释第40条，保证人在受欺骗的情况下提供担保的，保证人不承担保证责任。

2、即使担保成立，该250万元并非发生在《借款合同》约定的借款期间，不属于担保范围。

根据《担保法》相关规定及《借款合同》约定，担保人承担担保责任的只限于发生于该合同约定的借款期间（2014年4月20日至2014年7月19日）的借款。即使该250万元实际交付，也属于借款关系，但并非发生在本案《借款合同》约定的借款期间，担保人对此也没有担保责任。出借人杨**只能向借款人刘**要求偿还，但不能要求上诉人承担担保责任。

3、如果判决上诉人对该250万元担责，将加重担保人的责任，产生不公平的法律效果。

将2013年6月10日之前的债务转入2014年4月20日后的借款合同，上诉人并不知情，出借人杨**也没有提交任何证据证明作为上诉人对此知情且书面同意。根据《担保法解释》第三十条，保证期间，如果债权人与债务人对主合同内容作了变动，未经保证人同意的，保证人对于加重的部分不承担但保证责任。如果要求上诉人对本案借款合同之前债务承担责任，无疑将加重了担保人的保证责任。

三、对相关证据的补充意见

除了上述《收条》（2014年4月23日）、两张汇票的复印件有瑕疵外，本案其他证据也存在诸多相互矛盾之处：

1、《收条》（2014年4月20日）载明250万元为承兑，而其提供的《证明》（2013年6月10日）中载明只有50万元的承兑。

2、《证明》（2014年4月20日）载明签订了450万元的借款合同并且收到了450万元的借款，严重背离现实，合同签订当时，并没有发生款项交付。

    四、是否虚假诉讼？ 

本案出借人提交的上述证据，都存在不同程度的瑕疵和疑点，甚至有相互矛盾之处，其在两次庭审中的陈述，也前后不一。

一审期间，担保人得知，作为借款人的刘**在签订本次借款合同之前即负债累累，多次因民间借贷被诉诸法院，法院已经判决的债务即高达几千万；出借人在一审法院也有涉诉行为。此外，当前借款人刘**已因诈骗被公安机关立案刑拘，目前尚未结案。

结合上述情况，请法院根据第十六条及第十九条的规定，严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的经济状况。为此，上诉人于庭审前向法院提交申请，要求出借人和借款人出庭，以便于查明案件基础事实。

五、结语

本案上诉人在担保时，对出借人和借款人之间存在巨额债权债务并不知情，是在受欺骗的情况下提供的担保，保证是无效的，不应承担保证责任。即使保证成立，也只对《借款合同》约定的借款期间（2014年4月20日至7月19日）的借款承担担保责任，在此期间，出借人只实际支付了100万元（250万元为2013年6月10日之前债务，且该250万并没有支付凭证，也并非借款关系；100万元支付凭证并不属实），而该100万元，出借人已经用房屋抵偿，目前债务已清，上诉人无需再承担担保责任。

至于借款利息的支付，实际上出借人已经用房屋对借款本息进行了抵偿，即使支付利息，也应该从2014年4月24日计算，按照实际交付的本金100万元，年利率24%的标准计算。

以上，请法院依法判决。

                                       丁秋艳  

                                山东诚公律师事务所

                                   2015年9月28日