侵犯商业秘密罪行为方式解析【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、以不正当手段获取他人商业秘密的行为

所谓以不正当手段获取商业秘密，是指行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

（一）盗窃的含义

盗窃，即秘密窃取，指行为人采取自以为不为商业秘密权利人发觉的方式，暗中将商业秘密取走的行为。由于商业秘密的本质是一种信息，故此处所指的盗窃不仅包括通过窃取商业秘密的载体，如文件、资料、样品、磁盘等获取商业秘密，也包括通过复制、照相、监听、录音甚至大脑记忆的方式获取商业秘密。

值得注意的是，本罪中的盗窃与盗窃罪中的盗窃是有区别的，归根结底就在于两罪犯罪对象的不同，盗窃罪的对象是有体的财物，一旦被盗则权利人将失去对该有体物的占有。而本罪的对象是商业秘密，其本质上是一种无形信息，具有可共享的特性。在实践中，大量的情形是侵权人非法获取了商业秘密，而权利人也并未丧失对商业秘密的占有。除非在极其少见的情形下，侵权人窃取了商业秘密的载体，而该载体对权利人来说是有且只有一份的，失去了该载体就会同时失去商业秘密。故此，许多在盗窃罪中不可能被认为是犯罪手段的行为如复制、监听、大脑强记等，在本罪中都被作为窃取的手段。

（二）利诱的含义

利诱，即以一定的利益进行引诱，是指行为人以金钱、实物等物质性利益或职位、权力等非物质性利益诱使掌握商业秘密的人对其提供、披露权利人商业秘密的行为。值得注意的一点是，这里的“掌握商业秘密的人”只能是商业秘密所有人以外的、对商业秘密无处分权的人。如果利诱的对象是商业秘密的所有人或者其他对商业秘密有处分权的人，如通过反向工程、受让、许可等取得商业秘密使用权及许可使用权的人，则该行为即系有权处分人的一种自愿处分行为，是对其享有的处分权的一种合法使用行为，自然也就谈不上行为人侵犯权利人的商业秘密权了。在司法实践中，利诱的对象一般是商业秘密权利人的雇员、技术人员等等。且该利诱必须具有现实的可能性，否则就不属利诱而是欺骗了。

（三）胁迫的含义

胁迫，顾名思义，即威胁和逼迫，是指行为人以一定的言语、行为相威胁，逼迫他人做出或不做出一定行为。具体到本罪来讲，是指行为人以获取商业秘密为目的，通过对商业秘密权利人或其他知悉商业秘密的人本人或其亲属进行生命、健康、名誉、财产等方面的威胁、恐吓，达到对其精神上的强制，强迫有关人员透露或提供商业秘密的行为。至于该胁迫是否要达到一定的暴力程度，从立法来看，在刑法219条中，胁迫是一种与盗窃、利诱相并列的行为。应当认为，这种胁迫的社会危害性与盗窃、利诱相当，没有达到抢劫罪中胁迫的暴力强度。

（四）其他不正当手段

其他不正当手段究竟指的是非法手段，还是不道德的手段？对于该问题，少数学者认为应该理解为不道德手段，即认为不正当手段的外延大于非法手段，还包括那些虽不违法但却违反商业道德的手段。认为在实践中，应当以民法中规定的诚实信用原则作为判断行为是否正当的原则，同时结合案件的具体情况进行综合分析。这种解释，固然看似在字面上紧贴立法，但从立法习惯来分析，既然是将“其他不正当手段”规定在盗窃、利诱、胁迫这些手段之后，那就说明立法者认为它们在性质上具有一致性，可以归为一处。故笔者也赞同多数学者的意见，认为应将该处的不正当手段理解为非法手段，不是非法的手段即不能构成该罪。这样的理解也会避免法网的扩大化和司法的任意性。具体来说，其他不正当手段可以包括侵占、抢劫、抢夺载有商业秘密的技术资料，或者虚假陈述、电子侦查、录音、录像等手段。

二、双重侵权行为即处分以不正当手段获取的商业秘密的行为

是指行为人为了竞争或个人目的，将以第一种行为中规定的不正当手段获取的商业秘密，披露、使用或允许他人使用的行为。实施该行为的人一般是第一种情形中所列的非法获取商业秘密的行为人或其共犯，即该行为人既实施了非法获取的行为，又实施了非法披露、使用或允许他人使用的行为，前一行为是实施后一行为的前提，后一行为又被称为双重侵权行为。从中我们也不难看出，立法所惩罚的重点并非非法获取商业秘密的行为，而是非法处分商业秘密的行为。究其原因在于，行为人单独实施第一种行为，并不一定会给权利人带来损失，这一点在司法实践中也得到了印证，对于只是非法获取了权利人的商业秘密而还尚未来得及公开即被抓获的行为人，一般不认定构成本罪。行为人侵犯商业秘密的行为之所以会给权利人带来重大损失，最主要不在于其非法获取了权利人的商业秘密，而在于他的披露、使用、允许他人使用的行为使商业秘密失去了秘密性，从而使商业秘密权利人在激烈的市场竞争中丧失了优势和有利的地位。

“披露”是指向外界公开，即通过信息媒体向外传播、公开的行为，披露的对象多为但不限于权利人的竞争对手。这种公开客观上破坏了商业秘密的新颖性，使其进入公开领域，损害了权利人的经济利益。所谓“使用”，即行为人自己使用权利人的商业秘密从中牟利，以便在市场中取得有利的竞争优势地位。所谓“允许他人使用”，主要表现为行为人以权利人的身份将非法获得的商业秘密予以转让、传播给第三人，从中牟取非法利益。

三、非法处分合法知悉的他人商业秘密的行为

是指同商业秘密权利人签订有保密约定或负有保密义务的人，将其掌握、经手、知悉的商业秘密泄漏或私自利用、私自允许他人使用，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。此种情形的犯罪行为人和商业秘密权利人之间往往存在一定的业务和信任关系，并依法令或合同约定负有保密义务。其对商业秘密的握持是一种合法状态。这是该行为主体与第一、二种行为主体的区别所在。司法实践中，可能违反保密义务的人主要包括：因工作需要而了解商业秘密的公司企业雇员；商业秘密权利人的业务伙伴，如供货商、销售商、代理商等；为商业秘密权利人提供某种服务的人员，如公司顾问、律师、注册会计师等；付出使用费后取得合法使用权的商业秘密的受让人；商业秘密的出售人；以商业秘密作为投资或者入股的合资、合作伙伴等。

四、第三人侵犯商业秘密的行为

首先，有必要厘清侵犯商业秘密法律关系中的一些概念，第一人是指商业秘密的权利人即商业秘密的合法所有人。第二人是指刑法规定的前三种行为人，即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权人，以及虽然合法知悉但是违反约定披露、使用或允许他人使用商业秘密的人。相应的，第三人就是指从第二人处获取或使用、披露他人商业秘密的人。故对于第三人侵犯商业秘密的行为，有学者又将其称为间接侵犯商业秘密的行为，以示其与第二人直接侵权行为的区别。

通过对条文的解读，我们不难发现，本款与第一款关于获取的规定存在差别。本款规定是指第三人明知或应知商业秘密系前三种行为所得，而获取商业秘密的行为。此处仅规定了“获取”，而没有像第一种行为强调“以不正当手段获取”。对此有些学者认为是一种立法的缺陷，理由是：按照本款的逻辑及罪刑相适应的原则，第三人侵犯商业秘密的行为可以看做是第二人侵犯商业秘密的延伸，其社会危害性是小于第二人的，对第二人尚且规定以“不正当手段获取”才构罪，对第三人却没加区分，无疑是对第三人提出了过分苛刻的要求，不符合罪刑相适应的原则。还有的学者认为应进一步规定对第三人通过正当手段获取商业秘密的行为，不应定罪。对此，笔者不敢苟同，很明显，对于本条规定的恶意第三人来说，其不可能存在所谓的“正当手段”，因为其是在心知肚明的状态下从第二人也就是侵权人手中获取的商业秘密，而第二人获取商业秘密本来就是非法的，对于一种源头非法的行为，又何谈后续行为手段的正当，就如明知是赃物而购买的人，其违法性是显而易见的。归根结底，第三人不论是采取盗窃等“不正当手段”从第二人处获取商业秘密，还是采取支付费用、技术交换等所谓“正当手段”从第二人处获得商业秘密，均是对第一人也即商业秘密权利人合法权益的侵犯，均应受到法律的制裁。