梁树权律师

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民事判决书

（2020)桂05民终1837号

上诉人（一审原告）：陈XX

法定代理人：陈AA，系上诉人陈XX之父。

法定代理人：包XX，系上诉人陈XX之母。

委托诉讼代理人：梁树权，广西启迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛XX，广西启迪律师事务所实习人员。

上诉人（一审被告）：北海XX医院

法定代表人：陈XX，院长。

委托诉讼代理人：欧XX，广西汇百川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连XX，北海XX医院员工。

上诉人陈XX因与上诉人北海XX医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018)桂0502民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立

案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈XX上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判北海XX医院赔偿医疗费、交通费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金合计人民币687685.43元给陈XX。事实与理由：………………。

北海XX医院辩称：两份司法鉴定意见书均不具备合法性和真实性，不能作为证据使用。医疗过错鉴定意见缺少如下材料：急诊病历，入院以前出生后医院对其进行诊疗，门诊病历有记录，但陈XX方没有提供这方面的证据；缺少抢救的医嘱、护理记录；一审法院没有将院方提供的护理记录转交给司法鉴定机构。鉴定机构在明知缺少资料仍作出的鉴定不具合法和真实性。残疾鉴定仅是对现阶段的残疾进行鉴定，不是最终鉴定，违反《人体损伤致残程度分级》4·1及4·2的规定，不具备真实合法性。陈XX方至今没能提供其持有的门诊病历，造成两个小时的治疗是空白。因两份鉴定不具备真实合法性，对陈XX主张院方赔偿项目的50%证据不足。一审判决认定的以2020年的标准确定赔偿数额不当，应该按2019年的标准确定。对因诉讼所产生的交通费在法律上没有赔偿依据，陈XX的该项主张也不应该得到支持。综上，陈XX的上诉不应该得到支持，一审判决亦没有法律依据。

北海XX医院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或查明事实后改判北海XX医院对陈XX的损害不承担责任。事实和理由：………………。

一审时北海XX医院依法对上述两份鉴定意见提出异议，并申请对医疗过错进行重新鉴定，并申请对陈XX医疗终结时间进行鉴定，但不被一审法院采纳。

陈XX辩称：不同意北海XX医院的上诉请求和理由。在医疗过错的司法鉴定意见书出来后，一审法院已及时通知双方当事人明确要求在限定时间内向法院和鉴定机构提出异议意见，北海XX医院提出书面的异议意见仅对没有采纳他们的护理记录，不包括本案后来庭审提出的门诊病历，对鉴定意见书的其他鉴定意见并没有提出书面的异议，鉴定机构对此作出回复函，在回复函中明确说明了鉴定机构并没有认定北海XX医院在新生儿护理中有过错，鉴定结论不受补充材料的影响。因此北海XX医院提出的上诉意见没有依据。关于北海XX医院主张存在的医疗抢救门诊记录的问题，该记录对本案鉴定的结论没有影响，北海XX医院在向鉴定机构书面提出不存在延误存在两小时的抢救时间，鉴定机构亦回复认定北海XX医院在这方面没有过错，北海XX医院主张其没有过错与鉴定机构认定的结果一致，所以是否有抢救门诊记录不会影响本案的鉴定结论。综上，北海XX医院的上诉理由均不成立，应予驳回。

陈XX向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告损失985938.43元（医疗费27148.37元x50%、异地治疗交通费4173.5元x50%、住宿费6929元x50%、残疾赔偿金34745元x20年x50%、、护理费58594元x20年x50%、精神损害抚慰金50000元x50%、医疗过错鉴定费5600元x50%及、鉴定产生交通费702元x50%、伤残鉴定费4966元x50%、及鉴定产生交通费1178元x50%、住院伙食补助费4400元x50%);2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院判决：一、被告北海XX医院赔偿医疗费、交通费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金合计人民币531064.75元给原告陈XX；二、驳回原告陈XX的其他诉讼请求。案件受理费13659.38元，鉴定费10566元，合计24225.38元，由原告陈XX承担9831.73元、被告北海XX医院承担14393.65元

本院二审期间，陈XX向本院提交如下证据：北海XX医院就诊卡，该卡是陈XX于2017年10月3日出生时因治疗所办理，拟证明该卡中的就诊信息中没有陈XX于2017年10月3日在人民医院门（急）诊、抢救、检查治疗、用药明细以及缴纳急诊治疗费等详细情况。北海XX医院质证意见：对就诊卡的真实性无异议，但陈XX出生时并没有开设就诊卡建立儿科病历，所有病历急诊抢救的信息都记录在其母亲包XX名下。

北海XX医院向本院提交如下证据：1.医嘱单，拟证明陈XX（包XX之婴）出生后医院及时抢救，医疗过错鉴定意见书认为医院对新生儿处理不够及时不能成立；2.挂号记录及住院证，拟证明陈XX出生后于2017年10月3日22时52分挂号急诊陈XX（包XXB)并急诊办理住院证；陈XX持有门（急）诊病历拒不提供，致使医疗过错鉴定意见书认为医院对新生儿处理不够及时；3.医院工作制度与人员岗位职责、北海XX医院工作制度下册63页、北海XX医院工作流程155页，拟证明收入住院患者均经门诊或急诊医师通过病情诊断决定，陈XX持有门（急）诊病历拒不提供，该病历记载有医院医师对其入院前的抢救记录；4.病历管理规定，拟证明门（急）诊病历原则上由患者负责保管；5.教科书《儿科学》，拟证明许多围生期危险因素被认为与脑性瘫痪的发生有关，主要包括：围生期脑损伤、与早产有关的脑损伤、脑发育异常、产后损伤、产前危险因素，这些因素可能共存，并相互作用；6.住院押金支付证明，拟证明陈XX办理入院时交纳住院押金2000元，与陈XX起诉时提供的门诊病历第2页末交纳的押金相同，故陈XX方是有病历的，但没有提交鉴定。

陈XX质证意见：1.对证据1的真实性不予认可，陈XX在北海XX医院的代名是包XXB不是包XX之婴，长期医嘱和临时医嘱反映2017年10月3日22时59分至23点01分医生共做了23项医疗处方记录，按照常理不可能短时间内完成如此大的工作量，陈XX22点13分在产科出生后，经过抢救后22点40分直接送入新生儿科，并没有经门诊急诊治疗，没急诊的医嘱，陈XX家人没有为该医嘱付过款。2.对证据2的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据显示挂号时间为2017年10月3日22点52分，而急诊门诊则是急诊挂号，患者姓名为包XXB,已清楚显示没写病历，就诊卡号30075664与陈XX方提供的就诊卡号一致，证据中存在的急诊违反事实，陈XX当时是直接转科的，没有急诊医生接诊，不存在急诊门诊病历，而挂号的原因是要办理住院手续。3.对证据3的真实性无异议，该证据是医院的规章制度但无法证明医生都按该规定履行工作职责。4.对证据4的真实性无异议，但陈XX是直接从产科转到新生儿科，没有经过急诊，该证据无法证明北海XX医院的主张。5.证据5属于教科书内容，不能推翻鉴定机构根据本案情况作出的鉴定意见。6.对证据6的真实性无异议，但对关联性有异议。

本院认证意见：当事人对真实性没有异议的证据本院予以确认，对其关联性本院综合本案其他证据予以认定。陈XX虽然对北海XX医院提供的证据1的真实性有异议，但结合其他证据可以认定该证据的真实性，北海XX医院对陈XX刚出生时记录名称的变化亦作出了合理解释，本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性结合其他在案证据予以认定。对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：陈XX认为陈XX于2017年10月3日22时52分没有到过门诊处的急诊进行诊治，没有相关的急诊病历，一审判决认定包XX未向法院提交该份病历不当。本院认为，一审判决综合陈XX的诊疗过程并结合《医疗机构病历管理规定》的相关规定认定包XX未向法院提交该门（急）诊病历并无不当，本院予以确认。

综合当事人的诉辩意见，本案二审双方的争议焦点归纳为：1.北海XX医院的诊疗行为是否存在过错及过错程度问题；2.北海XX医院应赔偿陈XX经济损失的数额问题。

本院认为，一、关于北海XX医院的诊疗行为是否存在过错及过错程度的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条（现《民法典》第一千二百二十一条）规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。北海XX医院上诉主张其在发现胎儿窘迫时已及时建议行剖宫产终止妊娠，在剖官产娩出陈XX后进行及时积极抢救，在医疗行为中不存在过错。但据桂林正华司法鉴定中心出具的鉴定意见认为北海XX医院在诊疗行为中存在如下不足之处：1.10月3日17时30分胎监图已出现晚期减速，医方没有针对处理，没有及时告知家属，以征得产妇与家属知情同意继续阴道试产；2.观察产程进展不足，宫口扩张和胎先露仍平棘，此时已进入第二产程，提示有头盆不称，应与产妇与家属沟通，在无胎儿宫内窘迫的情况下，严密观察胎先露下降情况；3.患儿转新生儿科是PH7.048,酸中毒明显，24小时出现抽搐，诊断缺血缺氧性脑病明确，亚低温疗是最好的措施，该院虽未开展此项治疗，应告知患方有此方法；4.影像学检查不及时，胎儿10月3日娩出，10月14日行MR检查，对患儿的病情判断延后及影响治疗效果。故而认为北海XX医院在对陈XX的诊疗行为中存在观察产程进展不足，履行告知义务不到位，对新生儿处理不够及时等方面存在过错，并与胎儿宫内窘迫存在一定的因果关系，建议其过错参与度为50%.上述鉴定意见在一审中已经交由北海XX医院和陈XX方进行质证并分别发表了质证意见，桂林正华司法鉴定中心具有司法鉴定资质，参与鉴定人员亦具有相应的资质，鉴定的程序合法，鉴定材料和依据客观真实，一审予以采信鉴定意见并无不当，本院予以确认。北海XX医院上诉认为鉴定机构在未要求陈XX父母提交所持有的陈XX门（急）诊病历（该病历记载有医师补写的抢救记录）和缺少北海人民医院漏提供的医师抢救陈XX后补写的电子医嘱、陈XX的《新生儿科病重（危）患者护理记录单》的情形下，明知鉴定材料不完整仍受理并作出的鉴定意见不能作为证据使用。但据上述鉴定意见内容可知，鉴定机构并没有认为北海XX医院在陈XX出生时窒息复苏抢救以及转新生儿科的诊治过程存在过错，反而是认可了北海XX医院在对新生儿出生后窒息抢救的及时和规范，鉴定意见所判定的“对新生儿处理不及时”是指陈XX的影像学检查不及时，对陈XX的病情判断延后及影响治疗效果。据此，即使存在陈XX的门（急）诊病历资料所记录的抢救过程及医师抢救陈XX后补写的电子医嘱，也与鉴定意见提及北海XX医院存在的诊疗过错没有关联性，上述病历资料有否提交并不对医疗过错的判断产生影响。对于北海XX医院主张其没有提交《新生儿科病重（危）患者护理记录单》对鉴定意见的影响，鉴定机构在一审中明确答复北海XX医院，鉴定机构并未认定北海XX医院在新生儿护理上有过错，鉴定结论不受该护理记录的影响。经查，鉴定机构的答复与鉴定意见相符，鉴定意见书中的分析说明及最终鉴定意见并没有提及北海XX医院对陈XX的护理过程中存在过错。综上，北海XX医院在本案诊疗过程中，在包XX入院后的待产过程中对产程进展的观察不足，对已出现的医学指征没有履行充分的说明、告知和解释义务，在陈XX生后已诊断明确的病征没有告知最好的医疗措施，对陈XX的病情没有及时进行医学检查，延后了对病情的判断，从而影响治疗效果。北海XX医院在医疗过程中的过错，与陈XX的损害后果具有一定的因果关系，应当承担相应的赔偿责任。对于陈XX的损害后果，鉴定意见建议其过错参与度为50%,本院综合一、二审各方当事人的诉辩，提交的病历、鉴定意见等关键证据，认定北海XX医院对陈XX的损害后果的过错参与度为50%.基于前述理由，一审法院以陈XX方没有提交门诊病历为由将北海XX医院的过错参与度认定为40%不当，本院予以纠正。陈XX上诉提出应当采纳鉴定意见关于人民医过错参与度为50%的理由成立，本院予以采纳。

二、关于北海XX医院应赔偿陈XX经济损失的数额问题。北海XX医院上诉认为陈XX不具备伤残程度鉴定条件，主要理由是陈XX鉴定时不足三岁，精神、智、行为等仍处于发育阶段，不排除治疗后好转，不符合《人体损伤致残程度分级》有关“损伤治疗后果或结局为依据”或“治疗终结或临床治疗效果稳定后”。本院认为，关于治疗终结，一般认为是伤者的病症和体征在撤出临床治疗的情况下不再继续恶化，临床体征消失或体征固定，没有继续治疗的必要，从而结束治疗，包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施的结束或者转入康复阶段。由此可知，治疗终结不意味康复，而是临床效果稳定。据陈XX出生后住院治疗和康复治疗情况，陈XX进行精神损伤与伤残司法鉴定时已符合治疗终结的时机。因此，人民医院的该上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决依据深圳康宁医院法医精神病精神司法鉴定所作的《司法鉴定意见书》确定陈XX的伤残程度并无不当，本院予以维持。对于陈XX的损失计算标准问题，陈XX主张一审判决适用《2019年广西壮族自治区道路事故人身损害赔偿项目计算标准》不当，应适用2020年标准。经查，《2020年广西壮族自治区道路事故人身损害赔偿项目计算标准》在一审庭审辩论终结前未公布，一审判决适用2019年的标准计算陈XX的经济损失并无不当。对于陈XX对一审判决认定鉴定产生交通费用数额的上诉意见，本院认为，一审判决基于公平合理原则支持前往桂林进行鉴定一人的交通费用，对前往深圳鉴定的交通费用因没有相关票据而不予支持并无不当，本院予以维持。综上，一审认定的医疗事故责任赔偿项目和数额并没有不当之处，本院予以确认。陈XX因本案医疗损害造成的经济损失为：医疗费27148.37元，残疾赔偿金648720元，护理费585940元，住院伙食补助费4400元，交通费4524.5元，住宿费6929元，精神损害抚慰金5万元，合计1327661.87元。基于本院前述认定北海XX医院的过错参与度，北海XX医院应当按照50%的比例赔偿陈XX上述经济损失，即1327661.87元x50%=663830.94元。

综上所述，陈XX的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。北海XX医院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，唯对责任比例认定依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018)桂0502民初3496号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018)桂0502民初3496号民事判决第一项为：上诉人北海XX医院赔偿医疗费、交通费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金合计人民币663830.94元给上诉人陈XX；

三、驳回上诉人陈XX其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13659.38元，鉴定费10566元，合计24225.38

元，由陈XX承担12112.69元，北海XX医院承担12112.69元；二审案件受理费13659.38元，由上诉人陈XX承担6829.69元，上诉人北海XX医院承担6829.69元。

本判决为终审判决。

审判长   文全

审判员   何能媛

审判员  文庆强

二0二0年十一月十八日

法官助理  庞晓湖

书记员  曽荣