刑法第七十一条中的前罪可否作为后罪的入罪标准

    【案情】

    赵某因2016年4月2日在甲区盗窃他人摩托车价值5000元，被重庆市甲区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月。缓刑考验期间，赵某违反相关监督管理规定，甲区人民法院于2016年7月17日决定撤销缓刑执行原判刑罚。在执行过程中，发现赵某还于2016年3月10日在乙区盗窃他人价值4000元摩托车，及2016年7月11日在乙区盗窃他人价值1800元摩托车，被乙区人民检察院一并起诉至了乙区人民法院。

    【分歧】

    第一种意见认为，赵某构成漏罪，对发现的漏罪应当按照刑法第七十条实行数罪并罚；赵某不构成新罪。第二种意见认为，赵某构成漏罪，亦构成新罪。第三种意见认为，对赵某的3次盗窃行为一并审理判处。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    第一，刑法第七十条、第七十一条中规定的漏罪、新罪，必须均单独构成犯罪。

    刑法第七十条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”；第七十一条规定“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。上述规定中新发现的罪即“漏罪”、新犯的罪即“新罪”，无论从文字上还是立法目的上理解，新发现的、新犯的行为都应当是构成犯罪的，不然根本就不存在漏罪、新罪的说法，也不存在实行“数罪并罚”。

    在司法实践中，盗窃犯罪往往存在这样的情况，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前新发现的犯罪事实及新犯的犯罪事实有一个因为未达到盗窃“数额较大”一般标准不成立犯罪，或者新发现的犯罪事实、新犯的犯罪事实都因未达到盗窃“数额较大”一般标准不成立犯罪，但两个犯罪事实相加的金额达到了盗窃“数额较大”一般标准。公诉机关通常将两笔事实一并起诉到法院。

    笔者认为，“漏罪”和“新罪”应当是各自单独成立犯罪，不能简单的金额相加一并处理。如果本身都不能单独构成犯罪，通过金额相加构成犯罪，那么该犯罪既不是“漏罪”又不是“新罪”，因而不能实行“数罪并罚”，而单独执行必然对被告人不利，与立法宗旨相违背。但不纳入犯罪打击，有人又觉得不利于刑法打击犯罪功能的实现，甚至有放纵犯罪之嫌。

    第二，刑法第七十一条中的前罪在法定条件下可以作为后罪的入罪标准予以评判。

    最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第二条规定，“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；……”本案中新犯的盗窃1800元的事实是否构成犯罪，就取决于正在执行过程中的前罪是否属于该司法解释规定的“曾因盗窃受过刑事处罚”情形。笔者同意第二种意见，即属于司法解释规定的情形。理由：

    首先，“刑事处罚”应当包括缓刑的情形。刑法第七十六条规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,如果没有法定的被撤销情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行。对于再次盗窃的危险性而言,缓刑和刑罚实际执行并没有实质的区别。并且，缓刑和管制的内容其实也十分相似，管制属于刑事处罚，缓刑也应当属于刑事处罚。

    其次，“受过刑事处罚”应理解为“被判处过刑罚”。行为人在判决生效后，刑罚执行期间再次盗窃，其抗拒改造的主观恶性非常明显，再次犯罪的可能性大，人身危险性突出,理当属于“曾因盗窃受过刑事处罚”的情形。

    本案中，仅仅将处于执行过程中的前罪作为后罪的入罪标准予以评价，不存在累犯、再犯等重复评价的情形。如果系在执行完毕后有新犯的盗窃1800元的行为，那么前罪是必然作为入罪标准评价，并且是单独判处刑罚，不存在数罪并罚，本案中实行数罪并罚也体现了有利于被告人的原则。

    第三，启动审判监督程序于法无据，亦浪费司法资源。

    笔者认为，第三种意见于法无据，也会造成司法资源的浪费。数罪并罚是我国的一种量刑制度，该制度本身已经体现了打击犯罪与保障权利的统一。刑法第七十条、七十一条是对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，新发现的漏罪、犯的新罪作出的数罪并罚规定，出发点在于有利于被告人，充分保障被告人的权利。但这种保护是有时间界点限制的，不是无限制的保护，不是无限制的对漏罪、新罪实行数罪并罚，即必须是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪、新罪才实行数罪并罚，如果是执行完毕之后发现的漏罪、新罪，依法应当单独判处，这方面也体现了对犯罪的打击。

    另，《最高人民法院关于判刑宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复〔1993〕3号）明确“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行“数罪并罚”，所以，即使发现的漏罪是同种罪也应当数罪并罚，无需启动审判监督程序。