律师执业档案
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律师姓名:韩东升律师
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服务地区:山东-烟台
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执业律所:山东文景律师事务所
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职 务:主办律师
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执业证号:13706**********51
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擅长专长:债权债务,刑事案件,劳动纠纷,婚姻家庭,交通事故,合同纠纷,公司企业
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地 址:山东省莱州市北苑路财富大厦
莱州市律师服务
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实名、执业双重认证
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专业解答 极速响应
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司法监督 隐私保障
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签了离婚协议还可以重新起诉吗,不履行离婚协议怎么办离婚协议签完了是还可以去法院进行起诉的,如果在离婚后对协议反悔的,应当在一年的诉讼期内到法院进行起诉的。一方存在不履离婚协议书昨天15:18人浏览
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民事案件中死亡赔偿金如何分配
类赔偿,另一种认为属于物质损失赔偿。笔者赞同后一观点,司法实务中也普遍将其作为物质损失赔偿。认为属于精神损失赔偿的理由是根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金”。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是2001年颁布的,而2003年12月26日颁布、2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“人损解释”)第17条、第18条将死亡赔偿金等与精神损害抚慰金分开规定,并在第29条对死亡赔偿金计算标准作了确定。从逻辑上可以看出出死亡赔偿金并不属于精神损害赔偿金。而且,该解释第31条第1款规定:“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定,确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额”;第二款规定:“前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿,并不属于精神损害赔偿金范畴。按照后法优于前法的原则,应当优先适用《人损解释》。况且,2009年12月26日通过,2010年7月1日起施行《侵权责任法》第16条、22条也继承了《人损解释》的精神,将死亡赔偿金与精神损害赔偿分开。因此,将死亡赔偿金定为物质损失赔偿应无异议。二、死亡赔偿金的性质对于死亡赔偿金的性质。我国相关法律并无明文规定,法律界也存在不同看法,有“夫妻共同财产说”、“遗产说”等等。笔者认为上述说法均难以概括其性质,理由如下:1、死亡赔偿金不能认定为夫妻共同财产。所谓夫妻共同财产是“夫妻在婚姻关系存续期间所取得的合法财产”,婚姻关系因离婚或公民一方死亡(包括宣告死亡)而消灭,而死亡赔偿金产生于一方死亡之后,已不可能属于夫妻共同财产。2、死亡赔偿金也并非死者遗产。我国《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。根据相关法律规定可以看出,死亡赔偿金是受害人死亡后,其近亲属及符合法定条件的人员依照法律规定得到的赔偿,赔偿权利人是死者近亲属等人,而非死者本人遗留,故不能列入遗产范围。这一点也与最高人民法院的相关答复精神相吻合:最高人民法院于2005年3月20日在答复广东省高级人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函(【2004】民一他字第26号)中就指出:“空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿。获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属,而非死者。故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产。”笔者认为:死亡赔偿金的本质是在受害人死亡的情况下,对死者的近亲属等人(间接受害人)的一种“补偿”。从《人损解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”中关于死亡赔偿金的计算方法可以看出,死亡赔偿金采取“假设死者能存活并在接下来的一段合理期限内得到稳定收入”的计算方法,它是一种特殊的财产,填补的是受害人近亲属因受害人死亡导致的生活资源的减少和丧失,是对受害人家庭损失的弥补。3、本案案由的确定一种观点认为本案应定为不当得利纠纷,理由是本案中杨某独自领取死亡赔偿金并无法定依据,且未分配给其他赔偿权利人,导致其余人丧失了应得利益,二者具有因果关系,符合不当得利的构成要件。笔者认为这种说法不妥。不当得利是指“没有法律上的根据,使得他人遭受损失而自己获得利益”。其成立要件有四点:一是一方获得利益;二是他方利益受损;三是二者之间存在因果关系;四是一方的获益没有合法根据。本案从表面上来,杨某与死者生前系同居关系,并非赔偿权利人,不能分割死亡赔偿金。但其与死者生有两名孩子,孩子作为死者的近亲属,是能作为赔偿权利人分到死亡赔偿金的,由于孩子均未成年,相关款项由其监护人杨某代为领取和保管并无不妥。虽然该笔赔偿款中可能含有其他权利人应得的一部分,但该赔偿款经依法分割后,其余权利人可依法取回自己应得的部分,且案件未经审理前无法明确赔偿权利人人数及份额,故将案由定为不当得利,并不太妥。另一种观点认为本案应定为共有纠纷,理由是该案中,死亡赔偿金的数额明确,但对于死亡赔偿金分割的权利人及各自份额并未明确,应经过庭审进一步确认,而在分割前,该笔款应属共同共有,故应定为共有纠纷。笔者同意该观点。所谓共同共有是指两个以上的人,对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权,与按份共有不同,它是一种不分份额的共有,在共有关系消灭前,共有人不得划分各自的所有权或份额,共有人对共有物共同享有权利和承担义务。死亡赔偿金作为对死者近亲属等人的补偿款项,按法律规定,其权利主体为依法由受害人承担扶养义务的被扶养人及死亡受害者的近亲属,这些人员基于家庭关系而对该笔赔偿金共同享有权利,在未经法院审理明确前,各共有人各自享有的份额处于不确定状态,更不能简单参照《继承法》规定,将死亡赔偿金进行平均分配。因此本案以共有纠纷作为案由较为妥当。4、死亡赔偿金的分配对象及比例首先是分配对象:根据《人损解释》第1条第2款规定,死亡赔偿金的权利人为“依法由受害人承担扶养义务的被扶养人”及“死亡受害者的近亲属”。可见其权利主体有两类,一类是死者近亲属,民法通则中规定近亲属的范围包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。另一类是“依法由受害人承担扶养义务的被扶养人”,狭义的“被扶养人”在我国法律规定中主要体现在婚姻法的相关规定上:《婚姻法》第20条第1款规定“夫妻有相互扶养的义务”;第29条规定“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无能力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务”。可见扶养一般是在平辈之间,以此与扶养、赡养相区分。但我国《人损解释》对被扶养人范围作了扩大规定,其第28条第2款就规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属。”具体到本案,死者之兄杨某伦是否能参与分配死亡赔偿金呢?一种观点认为应当分配。理由是死亡赔偿金是对死者近亲属的补偿,自然由死者近亲属共有,杨某伦作为死者杨某远之兄,属于死者近亲属,自然有权参与分配;且死亡赔偿金并不属于死者遗产,不能套用继承法中的顺位继承原则由第一顺序继承人分配,故杨某伦也有权分配该笔赔偿金。笔者认为该说法不妥。虽然法律并未对赔偿权利人中近亲属的分配顺序作出明确规定,但现实中配偶、子女和父母无疑是与死者关系最为亲密的人,对死者的人身、经济依赖性最大,对受害人的死亡所承受的精神压力无疑也是最大的。如果对死亡赔偿金的分配采取在所有近亲属及受害人承担扶养义务的被扶养人之间进行平均分配,明显有失公平。其次,《人损解释》第1条第2款的规定与第28条第2款的规定存在重叠之处,为了直观,我们合并成一条来看就是:赔偿权利人为“受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属”及“死亡受害者的近亲属”。试想:如果死亡赔偿金能在近亲属间平均分配,又何必单独列出“丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属”这一款呢?因此,笔者认为我国立法原意应当是以继承法作为参照的,即在分配死亡赔偿金时,权利主体一般为:受害人近亲属(限于第一顺序继承人)及受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属(不限于第一顺序);特殊情况下,还可结合我国继承法第14条“继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产”规定的原则,对这部分人予以酌情考虑。对分配比例,笔者认为应当结合权利主体间个人收入来源、生活状况、与死者生前的生活紧密程度等因素综合予以确定。该案的处理:首先,杨某与死者陈某远系同居关系,依法不应作为死亡赔偿金的分配权利人,但其作为孩子陈某燃、陈某旺的监护人,可以代孩子领取和保管应得的部分赔偿金。其次,陈某伦虽是死者陈某远之兄,但其既不是死者第一顺序继承人,也不是死者依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属,更无证据表明陈某伦是属于对死者扶养较多的人,且陈某远的死亡不会导致陈某伦生活资源的减少和丧失,故其不应当参与赔偿金的分配。至于其提出的参与操办死者丧葬事宜的意见,其作为死者之兄,基于家庭亲情帮忙操办相关事宜,符合社会公序良俗之精神,应予提倡和鼓励,但并不是分配赔偿金的条件。其若有相关费用支出,也可在死者丧葬费中予以扣减,故其要求分配死亡赔偿金的主张不应得到支持。第三,本案死亡赔偿金的权利人为死者的3名孩子:陈某、陈某燃、陈某旺。在分配比例上,虽然孩子陈某燃、陈某旺未成年,对死者的经济依赖关系相对更大,但考虑到二人已得到被抚养人生活费用的赔偿,故三人可平均分配死亡赔偿金。一、民事案件中死亡赔偿金的定位。司法实务中一直存在两种观点,一种是认为死亡赔偿金属于精神损失类赔偿,另一种认为属于物质损失赔偿。笔者赞同后一观点,司法实务中也普遍将其作为物质损失赔偿。认为属于精神损失赔偿的理由是根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金”。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是2001年颁布的,而2003年12月26日颁布、2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“人损解释”)第17条、第18条将死亡赔偿金等与精神损害抚慰金分开规定,并在第29条对死亡赔偿金计算标准作了确定。从逻辑上可以看出出死亡赔偿金并不属于精神损害赔偿金。而且,该解释第31条第1款规定:“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定,确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额”;第二款规定:“前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿,并不属于精神损害赔偿金范畴。按照后法优于前法的原则,应当优先适用《人损解释》。况且,2009年12月26日通过,2010年7月1日起施行《侵权责任法》第16条、22条也继承了《人损解释》的精神,将死亡赔偿金与精神损害赔偿分开。因此,将死亡赔偿金定为物质损失赔偿应无异议。二、死亡赔偿金的性质对于死亡赔偿金的性质。我国相关法律并无明文规定,法律界也存在不同看法,有“夫妻共同财产说”、“遗产说”等等。笔者认为上述说法均难以概括其性质,理由如下:1、死亡赔偿金不能认定为夫妻共同财产。所谓夫妻共同财产是“夫妻在婚姻关系存续期间所取得的合法财产”,婚姻关系因离婚或公民一方死亡(包括宣告死亡)而消灭,而死亡赔偿金产生于一方死亡之后,已不可能属于夫妻共同财产。2、死亡赔偿金也并非死者遗产。我国《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。根据相关法律规定可以看出,死亡赔偿金是受害人死亡后,其近亲属及符合法定条件的人员依照法律规定得到的赔偿,赔偿权利人是死者近亲属等人,而非死者本人遗留,故不能列入遗产范围。这一点也与最高人民法院的相关答复精神相吻合:最高人民法院于2005年3月20日在答复广东省高级人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函(【2004】民一他字第26号)中就指出:“空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿。获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属,而非死者。故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产。”笔者认为:死亡赔偿金的本质是在受害人死亡的情况下,对死者的近亲属等人(间接受害人)的一种“补偿”。从《人损解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”中关于死亡赔偿金的计算方法可以看出,死亡赔偿金采取“假设死者能存活并在接下来的一段合理期限内得到稳定收入”的计算方法,它是一种特殊的财产,填补的是受害人近亲属因受害人死亡导致的生活资源的减少和丧失,是对受害人家庭损失的弥补。3、本案案由的确定一种观点认为本案应定为不当得利纠纷,理由是本案中杨某独自领取死亡赔偿金并无法定依据,且未分配给其他赔偿权利人,导致其余人丧失了应得利益,二者具有因果关系,符合不当得利的构成要件。笔者认为这种说法不妥。不当得利是指“没有法律上的根据,使得他人遭受损失而自己获得利益”。其成立要件有四点:一是一方获得利益;二是他方利益受损;三是二者之间存在因果关系;四是一方的获益没有合法根据。本案从表面上来,杨某与死者生前系同居关系,并非赔偿权利人,不能分割死亡赔偿金。但其与死者生有两名孩子,孩子作为死者的近亲属,是能作为赔偿权利人分到死亡赔偿金的,由于孩子均未成年,相关款项由其监护人杨某代为领取和保管并无不妥。虽然该笔赔偿款中可能含有其他权利人应得的一部分,但该赔偿款经依法分割后,其余权利人可依法取回自己应得的部分,且案件未经审理前无法明确赔偿权利人人数及份额,故将案由定为不当得利,并不太妥。另一种观点认为本案应定为共有纠纷,理由是该案中,死亡赔偿金的数额明确,但对于死亡赔偿金分割的权利人及各自份额并未明确,应经过庭审进一步确认,而在分割前,该笔款应属共同共有,故应定为共有纠纷。笔者同意该观点。所谓共同共有是指两个以上的人,对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权,与按份共有不同,它是一种不分份额的共有,在共有关系消灭前,共有人不得划分各自的所有权或份额,共有人对共有物共同享有权利和承担义务。死亡赔偿金作为对死者近亲属等人的补偿款项,按法律规定,其权利主体为依法由受害人承担扶养义务的被扶养人及死亡受害者的近亲属,这些人员基于家庭关系而对该笔赔偿金共同享有权利,在未经法院审理明确前,各共有人各自享有的份额处于不确定状态,更不能简单参照《继承法》规定,将死亡赔偿金进行平均分配。因此本案以共有纠纷作为案由较为妥当。4、死亡赔偿金的分配对象及比例首先是分配对象:根据《人损解释》第1条第2款规定,死亡赔偿金的权利人为“依法由受害人承担扶养义务的被扶养人”及“死亡受害者的近亲属”。可见其权利主体有两类,一类是死者近亲属,民法通则中规定近亲属的范围包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。另一类是“依法由受害人承担扶养义务的被扶养人”,狭义的“被扶养人”在我国法律规定中主要体现在婚姻法的相关规定上:《婚姻法》第20条第1款规定“夫妻有相互扶养的义务”;第29条规定“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无能力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务”。可见扶养一般是在平辈之间,以此与扶养、赡养相区分。但我国《人损解释》对被扶养人范围作了扩大规定,其第28条第2款就规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属。”具体到本案,死者之兄杨某伦是否能参与分配死亡赔偿金呢?一种观点认为应当分配。理由是死亡赔偿金是对死者近亲属的补偿,自然由死者近亲属共有,杨某伦作为死者杨某远之兄,属于死者近亲属,自然有权参与分配;且死亡赔偿金并不属于死者遗产,不能套用继承法中的顺位继承原则由第一顺序继承人分配,故杨某伦也有权分配该笔赔偿金。笔者认为该说法不妥。虽然法律并未对赔偿权利人中近亲属的分配顺序作出明确规定,但现实中配偶、子女和父母无疑是与死者关系最为亲密的人,对死者的人身、经济依赖性最大,对受害人的死亡所承受的精神压力无疑也是最大的。如果对死亡赔偿金的分配采取在所有近亲属及受害人承担扶养义务的被扶养人之间进行平均分配,明显有失公平。其次,《人损解释》第1条第2款的规定与第28条第2款的规定存在重叠之处,为了直观,我们合并成一条来看就是:赔偿权利人为“受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属”及“死亡受害者的近亲属”。试想:如果死亡赔偿金能在近亲属间平均分配,又何必单独列出“丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属”这一款呢?因此,笔者认为我国立法原意应当是以继承法作为参照的,即在分配死亡赔偿金时,权利主体一般为:受害人近亲属(限于第一顺序继承人)及受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属(不限于第一顺序);特殊情况下,还可结合我国继承法第14条“继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产”规定的原则,对这部分人予以酌情考虑。对分配比例,笔者认为应当结合权利主体间个人收入来源、生活状况、与死者生前的生活紧密程度等因素综合予以确定。该案的处理:首先,杨某与死者陈某远系同居关系,依法不应作为死亡赔偿金的分配权利人,但其作为孩子陈某燃、陈某旺的监护人,可以代孩子领取和保管应得的部分赔偿金。其次,陈某伦虽是死者陈某远之兄,但其既不是死者第一顺序继承人,也不是死者依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属,更无证据表明陈某伦是属于对死者扶养较多的人,且陈某远的死亡不会导致陈某伦生活资源的减少和丧失,故其不应当参与赔偿金的分配。至于其提出的参与操办死者丧葬事宜的意见,其作为死者之兄,基于家庭亲情帮忙操办相关事宜,符合社会公序良俗之精神,应予提倡和鼓励,但并不是分配赔偿金的条件。其若有相关费用支出,也可在死者丧葬费中予以扣减,故其要求分配死亡赔偿金的主张不应得到支持。第三,本案死亡赔偿金的权利人为死者的3名孩子:陈某、陈某燃、陈某旺。在分配比例上,虽然孩子陈某燃、陈某旺未成年,对死者的经济依赖关系相对更大,但考虑到二人已得到被抚养人生活费用的赔偿,故三人可平均分配死亡赔偿金。人浏览
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“打借条”应注意的17个法律规范要点
6)出借的人民币壹万元整(¥10000.00元)(7),借期拾个月,月利率1%(8),于××××年××月××日到期时(9)还本付息。逾期未还,则按当期一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍计付逾期利息。(10)如任何一方(借款人、债务人)违约,守约方(出借人、债权人)为维护权益向违约方追偿的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等)均由违约方承担。(11)身份证载明的双方(各方)通讯地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址,因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址,导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的,相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。(12)借款人的微信号为:*******(13)借款人签名:李四(14)身份证号:××××××××联系电话:xxxxxxx借款人签名:李四媳妇(15)身份证号:××××××××联系电话:xxxxxxx家庭住址:(具体到门牌号)(16)××××年××月××日(17)(1)凭证名称:借条借条是在借贷关系中债务人向出借人出具的表明债务人有到期“还款(付息)赎条”义务的借款(债权)凭证,反映的是借贷关系,是日常生活中经常使用的凭证之一。债权人凭借条向法院起诉后,一般只需向法官简要陈述借款的事实经过即可,债务人要抗辩或抵赖就要负举证责任,一般较为困难。不要写成“欠条”!欠条也是民间借贷中常用的一种凭证。欠条是交易过后产生的应付账款的一方(债务人)向债权人开具的证明其欠款事实,同时表明开具人有到期“还款赎条”义务的凭证,反映的是欠款关系。欠条形成的原因有很多,既可以是借贷,也可以是买卖、承揽、劳资纠纷等其他法律关系,因此仅凭欠条尚不足以证明争讼钱款的性质。换句话说,借款肯定是欠款,但欠款不一定是借款。当欠条持有人凭欠条向法院起诉后,欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实,如果对方对此事实进行否认、抗辩,欠条持有人必须进一步举证证明存在欠条形成事实。绝对不能写成“收条”。收条是指债权人在收到钱款时向债务人出具证明还款事实的凭证,并不对债务人产生“还款(付息)赎条”的义务。因此收条反映的是给付关系,不反映债权债务关系,相反是用来消灭债权的。以收条作为证据向法院起诉,一般不会得到法院支持。(2)借款事由注明借款事由,确保借款不用于违法犯罪活动。也避免一旦发生诉讼后借款人对该笔借款的用途提出抗辩。(3)今收到强调款项已经实际交付。③(4)借贷人关系在借条中表明借贷双方是好友关系或是其他亲属、同学、同事等特定身份关系,证明并非是向“不特定多人”出借资金。(5)出借人此处写明出借人姓名全名,应与身份证上的名字一致。出借人姓名后应附身份证号。交付方式(6)交付方式由于借贷多发生在熟人之间,如果借款金额小使用现金支付的,很少有人会打借条。当然,你还是可以在借条上选择现金交付。不过既然打了借条,最好就是通过银行转账的方式交付钱款,必要时可以在借条中注明借款人的银行账号。发生纠纷时,有借条+银行汇款凭证作为证据基本上就不会输。由于借条属于实践性合同,即款项实际交付才生效。司法实践中,涉及大额借款或被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明时,债权人还要承担实际交付的举证责任,如果是现金交付就很难举证。(7)借款金额借款金额应当写明币种。参照《中国人民银行票据填写规范》中文大写金额数字到“元”为止的,在“元”之后应写“整”(或“正”),“角”“分”之后不写“整”(或“正”)。中文大写金额数字书写中将“元”写成“圆”也是可以的。司法实践中,如果借条上的借款金额出现大小写不一致的,根据日常生活经验和逻辑推理,一般以大写金额认定,除非有证据证明是所借钱款是小写金额。(8)利息借款利率应明确为年利率或月利率,同时大写标明。人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中,对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的,应当依法不予支持。(9)借款期限根据《民法总则》第188条规定,注明了还款期限的借条,诉讼时效是还款期限届满之日起3年,而没有注明还款期限的借条,当事人可以随时要求还款,3年诉讼时效不会开始计算,适用最长诉讼时效20年。因此大家要注意,要么就别约定借款期限,如果约定了,期限到了之后,应注意3年诉讼时效。如果3年诉讼时效快过了,就要及时采取措施,通过书面等形式向对方催收,并保留主张权利的证据,让诉讼时效重新起算。(10)逾期利息到期未还后的利率是否和约定的借款期限内利率一致是常见的争议焦点,应在借条中明确略高于借期利率的逾期利率。根据最新司法解释,以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限。(11)实现债权的费用这句话看起来比上面的主要条款还长,但非常有必要加。根据最高人民法院(2016)最高法民终613号判决,【借款人】李强、杨娟在给【出借人】吴晓光的借款合同中约定:如李*、杨*【借款人】违约,吴*【出借人】采取维权措施所产生的费用,包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等,由李*、杨*【借款人】承担。最高法院认为,该约定系各方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效,各方当事人应诚信履行。(12)送达这句话看起来也比上面的主要条款还长,但也非常有必要加。在民事诉讼特别是民间借贷纠纷中,被告缺席率非常高,普遍面临“送达难”的问题。法院在向被告(通常是借款人、保证人等)邮寄送达相关法律文书时,往往出现邮寄送达因“原址查无此人”“迁移新址不明”“原写地址不详”等被退回。如果无法送达给被告的话,法院经常采用公告方式进行送达。公告送达能把诉讼周期拉得很长,更重要的是,在这个期间,被告很可能已经转移财产!2016年9月13日,最高人民法院发布了《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号),其中第3条意见规定:完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。因此只需要在合同中约定送达地址即可。有了这句话,法院不用担心送达难的问题了,当事人也不用因为公告送达等方式被拖延很多时间。总之——省时间!(13)微信随着微信的普及,在许多诉讼中,微信的聊天记录、转账记录等等都成为诉讼的关键证据。而在微信证据的认定中,目前难度非常大,由于目前微信并未实名认证,因此最大的难点是如何证明这个微信号就是债务人本人的微信号。这个问题在许多人看来可能觉得不可思议,我跟他一直是用这个微信号联系的,不是他会是谁呢?但是法庭上一切都必须讲证据,微信号目前存在假冒的可能性确实存在,在没有其他证据能够印证该微信号是债务人本人的情况下,法院很难裁判。并且现在债务人也都会请律师,每次对微信证据的抗辩都是真实性不予认可。但是!如果在借条上、或者合同中直接约定了对方的微信号,那么当发生纠纷时,该微信就可以直接认定为是债务人本人的微信号,上面的聊天记录和转账记录就都能够核实了。(14)借款人借条上出借人签不签字不重要,但借款人必须签名捺印。借款签名须在“借款人:”后写全名,并与身份证所载姓名一致,且需附身份证号。同时还要让借款人在名字上捺手印。同时,最好让借款人将签名捺印的身份证复印件作为借条的附件,或将身份证复印到借条背面或其他空白位置。(15)借款人配偶如果借款人已婚,最好由夫妻双方共同签字。确认为夫妻共同债务,避免争议。(16)家庭住址写上借款人家庭住址和联系方式,因为后期诉讼立案需要被告信息。(17)落款日期落款日期应为所借款项实际支付的日期,并应大写。借条末尾日期下面的空白处最好裁掉。人浏览
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哪几种情况可以吊销驾驶证
饮酒后驾驶机动车的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,处十日以下拘留,并处一千元以上二千元以下罚款,吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的,处十五日拘留,并处五千元罚款,吊销机动车驾驶证,五年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;十年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,终生不得重新取得机动车驾驶证。2、【交给没有驾驶资格人驾驶以及超速吊销】《道路交通安全法》第九十九条(二)将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的;(四)机动车行驶超过规定时速百分之五十的;行为人有前款第二项、第四项情形之一的,可以并处吊销机动车驾驶证;3、【驾驶拼装报废车吊销】《道路交通安全法》第一百条驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的,公安机关交通管理部门应当予以收缴,强制报废。对驾驶前款所列机动车上道路行驶的驾驶人,处二百元以上二千元以下罚款,并吊销机动车驾驶证。出售已达到报废标准的机动车的,没收违法所得,处销售金额等额的罚款,对该机动车依照本条第一款的规定处理。4、【交通肇事罪吊销】《道路交通安全法》第一百零一条违反道路交通安全法律、法规的规定,发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。造成交通事故后逃逸的,由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,且终生不得重新取得机动车驾驶证。人浏览
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公安机关办案羁押时间规定
因为对其办案程序和时间的不清楚,往往会让当事人的亲属朋友感到手忙脚乱,不知该怎么办才好。因此,知道公安机关办案程序和时间总之是没有坏处的。一、传唤、拘传期限传唤、拘传持续的时间不得超过12小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。二、拘留期限1)拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时,并应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。2)公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。3)对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。4)人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。。根据以上规定,一般而言,公安机关对涉嫌刑事拘留的人的拘留期限是14日,对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限是37日,其中包括提请检察批捕的7日。三、批捕后侦查羁押期限1)对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。2)对于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件可以经省、自治区、直辖市检察院批准再延长2个月;对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的可以经省、自治区、直辖市检察院批准再延长2个月。3、对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起算。4、对于侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起重新计算侦查羁押期限。“逮捕后的侦查羁押期限可达7个月”;另有重要罪行的还可重新计算。人浏览
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交能事故责任纠纷,为受害人争取全部项目最大限度赔偿
案号:(2018)鲁06民终4725号案由:机动车交通事故责任纠纷裁判日期:2018年10月15日山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2018)鲁06民终4725号上诉人(一审被告):中国XXXXXX股份有限公司XX中心支公司,住所地:莱山区XX路XX号。主要负责人:XX,总经理。委托诉讼代理人:董XX、王XX,山东XX律师事务所律师。被上诉人(一审原告):孙XX,女,1980年X月X日出生,汉族,住XX区。委托诉讼代理人:韩东升,山东文景律师事务所律师。被上诉人(一审被告):鲍XX,曾用名鲍XX,男,1987年X月2日出生,汉族,住XX区。上诉人中国XXXXXX股份有限公司XX中心支公司(以下简称“XX保险”)因与被上诉人孙XX、鲍XX机动车交通事故责任纠纷一案,不服烟台市福山区人民法院(2018)鲁0611民初591号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人XX保险上诉请求:1.撤销一审多认定的23147元;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院未允许上诉人申请重新鉴定,直接认定孙XX伤情构成两处十级伤残,从而判决上诉人承担相应损失,属于事实认定不清。上诉人对一审法院委托鉴定的结论不认可,被上诉人孙XX仅符合一处十级伤残,鉴定报告所依据的鉴定依据不足。2.一审判决上诉人承担2000元的精神损害抚慰金属于明显的事实认定不清、证据不足。一审中上诉人已提出孙XX的伤残鉴定结论过高,其伤情应最多为一处十级伤残,伤残等级过低,未达到法律规定的赔付精神损害抚慰金的严重程度。3.上诉人不服一审判决数额为23147元。被上诉人孙XX、鲍XX未到庭亦未答辩。一审原告孙XX向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告事故损失260394.70元;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2017年12月21日,鲍XX驾驶鲁F×××××号车辆沿大旺路由南向北行至肇事处,与沿顺向行走的孙XX相刮,致孙XX受伤。经烟台市公安局某某分局交通警察大队认定,鲍XX负事故的全部责任,孙XX无责任。经查,鲁F×××××号车辆在被告XX保险处投保交强险和商业三者险(50万及不计免赔),事故发生在保险期内。事故发生后,原告到烟台某某某医院住院治疗22天,共花费医疗费52949.45元。经原告申请法院委托烟台某某某司法鉴定所出具鉴定意见书,鉴定意见:1、孙XX的右膝部损伤构成十级伤残,右足部损伤构成十级伤残;2、建议误工时间为180日(包括二次手术取内固定时间),伤后护理期90日(其中住院期间2人护理,余1人护理)。原告为此花费鉴定费2080元。经质证,被告XX保险对该鉴定意见书真实性无异议,但认为伤残等级过高、误工期和护理期过长,并申请进行重新鉴定,但未提供证据证明该鉴定意见书存在法定需要重新鉴定的情形。被告鲍XX对该鉴定意见书没有异议。原告主张医疗费52949.45元、住院伙食补助费660元、误工费18394.50元、护理费19115.58元、被扶养人生活费59525.76元、残疾赔偿金36789元/年*20年*0.12=88293.60元、鉴定费2080元、残疾辅助器具费550元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元、财产损失900元、后续治疗费12000元。为证明主张,原告提交事故认定书、门诊病历、住院病案、用药明细、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费单据、护理人身份证复印件、营业执照复印件等证据予以证明。经庭审质证,原、被告均认可医疗费数额为52949.45元,被告要求扣除10%的非医保用药,但未提交证据予以证明。关于残疾赔偿金,原、被告均认可按照2017年城镇居民家庭人均可支配收入36789元/年计算20年。关于鉴定费2080元,被告XX保险认为根据保险合同不属于保险理赔范围,但未提供其他证据予以证明。被告鲍XX认为,已经投保保险,应当由保险公司赔偿。关于残疾辅助器具费,被告XX保险对轮椅收据430元的真实性无异议,被告鲍XX认为应当由保险公司赔偿。关于精神损害抚慰金,被告XX保险认为,原告伤残等级低,不同意给付精神损害抚慰金。关于后续治疗费,原告主张12000元,被告不同意赔偿,认为原告可带实际发生后另行主张,原告亦同意。庭审中,原、被告均认可误工费18142.52元、护理费12717.43元、被扶养人生活费42913元、住院伙食补助费660元、交通费300元。庭审中,原告自愿放弃对财产损失900元及残疾辅助机具费中拐杖40元的主张。原、被告均认可,事故发生后,被告XX保险已在交强险范围内垫付原告医疗费10000元。2017年山东省城镇居民家庭人均可支配收入36789元。一审法院认为,公民的生命、健康权受法律保护。鲍XX驾驶车辆与孙XX相撞,致孙XX受伤,事实清楚,证据确凿。该事故经烟台市公安局某某分局交通警察大队认定,鲍XX负事故的全部责任,孙XX无责,该认定合法有效,应予采信。鲍XX驾驶的鲁F×××××号车辆在被告XX保险处投保交强险及商业三者险(50万元及不计免赔)。依据《最高人民法院被告XX保险对烟台某某某司法鉴定所出具的鉴定报告有异议,认为鉴定等级过高、误工期和护理期过长,虽申请重新鉴定但未提供证据证明该鉴定意见书存在法定需要重新鉴定的情形,法院对其重新鉴定请求不予支持,对烟台某某某司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采信。关于残疾赔偿金,原、被告均认可按照2017年城镇居民家庭人均可支配收入计算20年,故残疾赔偿金为36789元/年*20年*0.12=88293.60元。关于医疗费,原、被告均对医疗费数额52949.45元无异议,但被告要求扣除10%非医保用药。关于非医保用药,法院认为,原告在接受治疗时,××人治疗的原则开具用药,原告对此并无选择权,在原告用药及检查并无不合理的情况下,侵权人对于原告所花费的包括自负费用在内的医疗费应如数赔偿,因此对被告XX保险的异议主张不予支持,原告的医疗费应为52949.45元关于鉴定费2080元,被告XX保险认为依据保险合同不属于保险的理赔范围,不予赔偿,但未提供其他证据予以证明。被告鲍XX认为,已经投保保险,应当有保险公司赔偿。法院认为鉴定费是本次事故为查明原告伤残程度等而产生的必要合理的费用,应当由被告XX保险予以赔偿。关于精神损害抚慰金,原告主张5000元,被告XX保险认为,原告受伤较轻,不应给付其精神损害抚慰金。法院认为,原告在本次事故中受伤致残使其精神遭受很大的痛苦,应当给予其一定的金额的精神抚慰金,以2000元为宜。关于残疾辅助器具费,原告主张550元,但只提交470元的单据,法院对其主张超出部分不予支持。原告主张轮椅430元,被告XX保险对原告提交的收据无异议,被告鲍XX认为应当由保险负责赔偿。法院认为,原告有两处十级伤残,根据原告的伤情,需要轮椅予以辅助,故对残疾辅助器具中轮椅430元的主张予以支持。庭审中,原、被告均认可误工费18142.52元、护理费12717.43元、被扶养人生活费42913元、住院伙食补助费660元、交通费300元,系原、被告双方真实意思表示,法院予以准许。原告自愿放弃对财产损失900元及残疾辅助机具费中拐杖40元的主张,系其真实意思表示,法院予以准许。原告的后续治疗费,可待实际发生后另行主张。综上,原告事故损失220486元,兑除被告XX保险已垫付的10000元,被告XX保险还应在交强险和商业三者险范围内赔偿原告事故损失210486元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条。二审中,当事人未提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,鲍XX驾驶车辆与孙XX相撞,致孙XX受伤的事实清楚。该事故经烟台市公安局XX分局交通警察大队认定,鲍XX负事故的全部责任,孙XX无责,因鲍XX驾驶的车辆在上诉人处投保交强险及商业三者险,故上诉人应在其责任限额对被上诉人的损失承担赔偿责任,对以上事实,本院依法予以确认。关于被上诉人孙XX的伤残等级,根据当事人申请,一审法院依法委托烟台某某某司法鉴定所对孙XX的伤残等级进行鉴定,鉴定意见为孙XX的右膝部损伤构成十级伤残,右足部损伤构成十级伤残。本院认为,烟台某某某司法鉴定所系具备相关鉴定资质的专业鉴定机构,鉴定程序合法,鉴定依据充分,结论明确。上诉人对鉴定结论不认可,申请重新鉴定,但未提供任何相反证据予以反驳,上诉人的上诉理由没有依据,本院依法不予支持。关于精神损害抚慰金,本院认为,被上诉人孙XX在此次事故中不存在过错,且因事故致残造成很大的精神痛苦,一审法院根据本案的实际情况,酌定由上诉人给予其2000元的精神抚慰金,并无不当,本院依法予以支持。综上,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费379元,由上诉人中国XXXXXX股份有限公司XX中心支公司负担。本判决为终审判决。人浏览
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金融借款合同纠纷,充分利用诉前财产保全方式,促使对方及时还款
X、邵XX金融借款合同纠纷一案一审民事裁定书审理法院:莱州市人民法院案号:(2019)鲁0683民初2257号案由:金融借款合同纠纷裁判日期:2019年07月15日莱州市人民法院民事裁定书(2019)鲁0683民初2257号原告:XX银行股份有限公司XX支行,住所地:山东省XX市光州西路471号。负责人:XX,行长。委托诉讼代理人:韩东升,山东文景律师事务所律师。被告:莱州市XX石材厂,住所地:XX市柞村镇大庄子村。负责人:王XX,总经理。被告:莱州市XX石材有限公司,住所地:XX市柞村镇大河圈村。法定代表人:孙XX,总经理。被告:莱州市X石材有限公司,住所地:XX市柞村镇前张家村。法定代表人:邵XX,总经理。被告:王XX,男,汉族。被告:黄XX,女,汉族。被告:孙XX,男,汉族。被告:邵XX,男,汉族。原告XX银行股份有限公司XX支行与被告莱州市XX石材厂、莱州市XX石材有限公司、莱州市X石材有限公司、王XX、黄XX、孙XX、邵XX金融借款合同纠纷一案中,本院于2019年3月21日立案。原告于2019年7月15日向本院提出撤诉申请。本院认为:原告的申请符合有关法律规定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定,裁定如下:准予原告XX银行股份有限公司XX支行撤诉。案件受理费11268.62元,减半收取计5634.31元,由原告负担。(已交纳)人浏览
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为职工成功追索劳动报酬,当庭交付
案由:追索劳动报酬纠纷裁判日期:2017年12月07日莱州市人民法院民事裁定书(2017)鲁0683民特499号申请人:姚XX,男,1969年9月9日出生,汉族,农村居民,住莱州市。委托诉讼代理人:韩东升,山东文景律师事务所律师。申请人:沙XX,男,1972年12月21日出生,汉族,农村居民,住莱州市。本院于2017年12月7日立案受理申请人姚XX与沙XX关于司法确认调解协议的申请并进行了审查。现已审查终结。申请人因追索劳动报酬纠纷,于2017年12月7日经莱州市文济调解中心主持调解,达成调解协议如下:沙XX给付姚XX劳动报酬款3767元,款于2017年12月20日前付清;逾期付款加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查认为,申请人达成的调解协议,符合司法确认调解协议的法定条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十五条规定,裁定如下:申请姚XX与沙XX于2017年12月7日经莱州市XX调解中心主持调解达成的调解协议有效。当事人应当按照调解协议的约定自觉履行义务。一方当事人拒绝履行或未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。人浏览
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在单位不配合的情况下,为职工成功申请认定工伤
烟台市中级人民法院案号:(2019)鲁06行终55号案由:行政确认裁判日期:2019年04月08日(上诉人(原审原告)莱州市XXXX有限公司,住所地:莱州市夏邱镇寇家村。法定代表人刘XX,该公司董事长。委托代理人傅XX,山东XX律师事务所律师。被上诉人(原审被告)XX市人力资源和社会保障局,住所地:烟台市莱山区府后路2号。法定代表人高XX,该局局长。原审第三人张XX,女,1972年6月8日出生,汉族,农村居民,住莱州市。委托代理人韩东升,山东文景律师事务所律师。上诉人莱州市XXXX有限公司因工伤行政确认一案,不服烟台市莱山区人民法院(2018)鲁0683行初56号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。原审法院审理查明,2017年5月18日,第三人张向被告XX市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请,称自己系原告莱州市XXXX有限公司车间工人,于2017年1月5日在车间清理调料机时受伤,后食指被截去两节。第三人向被告提交了工伤认定申请表、身份证复印件、原告企业登记信息查询结果、莱州市人民医院病案和出入院记录等为证。当日,被告向第三人出具工伤认定申请补正告知书,告知其应提交与用人单位存在劳动关系的证明以及两人以上的证人证言。同年8月22日,第三人向被告提交了原告与第三人的通话录音、两位邻居的证人证言以及原告向第三人发放工资的银行卡交易明细清单。被告于当日受理,并对第三人进行了调查,第三人向被告陈述了于1994或1995年即到原告方工作、于2017年1月5日在清理调料机时挤伤右手的经过、伤后与公司法定代表人刘谈话录音以及工资发放情况等。被告经听取第三人提交的录音,内容系第三人与原告协商伤后治疗事宜,并谈及第三人在原告处工作时间及工作中受伤情况等;第三人提交的医院诊治情况,能够证明第三人受伤及治疗情况,出院诊断为“右手食指绞伤,末节离断伤,皮肤撕脱伤”;银行卡交易明细清单,能够证实原告方向第三人及其母亲银行卡发放第三人工资的情况。同年8月24日,被告向原告送达了工伤认定调查限期举证通知书。同年9月20日,原告向被告提交书面意见称,第三人与原告不存在劳动关系,其受伤与公司无关,并提交了潘XXX分别出具的称自己在原告公司上班、公司没有叫张职工的证人证言及没有第三人签名的工资表为证。同年10月17日,被告对原告法定代表人刘进行了调查。刘否认第三人系公司职工,称不认识第三人;潘丽云是其弟媳、张世霞是其妻子。被告向其出示第三人提交的银行卡交易明细单,其看后称证明不了什么也不发表意见;经播放第三人提交的录音,其称不认可两份录音,证明不了什么。被告随即告知其如对录音有异议可申请鉴定并在七日内提交书面鉴定申请。原告没有在限期内对录音的真实性申请鉴定。同年11月17日,被告结合相关调查,确认第三人与原告之间存在劳动关系,第三人系在原告处工作时受伤害的事实,符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的应当认定工伤的情形,作出烟人社工伤案字[2017]11-0310号认定工伤决定书,认定第三人于2017年1月5日受到的事故伤害为因工受伤。原审法院认为,根据《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定,被告XX市人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内工伤保险工作的主体资格,受理工伤认定申请并作出认定工伤决定属于其职责范围。工伤保险作为社会保险,其立法目的是为了保障因工作遭受××的职工获得医疗救济和经济补偿,其基本精神是最大限度地保障主观上无恶意的劳动者在劳动伤亡后能够获得医疗救济和经济补偿。《工伤保险条例》第十四条规定,“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的。”本案中,被告XX市人力资源和社会保障局受理第三人的工伤认定申请后,根据所作调查,结合相关证据,确认第三人作为原告公司职工,于2017年1月5日在工作时间和工作场所,因工作原因受到事故伤害,符合《工伤保险条例》第十四条第一项认定为工伤的条件,据此作出第三人为工伤的认定决定,事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律准确。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(〔2009〕行他字第12号)明确,“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。本案原告在工伤认定程序中否认第三人是其职工,但对第三人提交的与其协商受伤赔偿事宜的录音及原告为第三人发放工资的银行卡明细清单未提交有效反驳证据,其提交的两位证人因系其妻子和弟媳而证言效力低,工资表系原告单方制作,不足以推翻第三人提交的证据,故被告对第三人的证据予以采信符合证据规则,据此确认原告与第三人之间存在劳动关系,事实清楚,证据充分,于法有据。本案诉讼过程中,原告亦未提交任何有效证据证明自己的主张,故其要求撤销被告所作认定工伤决定的诉讼请求,原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告莱州市XXXX有限公司的诉讼请求。案件受理费50元,由原告负担。上诉人莱州市XXXX有限公司的上诉请求:请求二审法院依法撤销莱州市人民法院做出的(2018)鲁0683行初56号行政判决书,并依法撤销被上诉人做出的烟人社工伤案字[2017]11-0310号工伤决定书。事实和理由:上诉人对被告对莱州市人民法院做出的(2018)鲁0683行初56号行政判决书不服,对被上诉人做出的烟人社工伤案字[2017]11-0310号工伤决定书不服,提出上诉,理由如下:一、被上诉人认定上诉人和第三人张存在劳动关系,事实不清。确认上诉人和第三人张之间的关系,是决定第三人张是否可以认定工伤的前提,在没有确定关系之前,被上诉人无法认定第三人是否因工受伤。被上诉人对上诉人和第三人张的关系草率结论,认定为工伤,事实不清。二、一审法院认定上诉人与第三人存在劳动关系,事实不清证据不足。1、上诉人与第三人张的录音,谈到赔偿问题,但双方未谈按照何种标准赔偿,越过前提直接谈赔偿,是按工伤还是劳务关系,前提不明确。一审以谈赔偿作为认定劳动关系的证据,不严密,不唯一,不能排除存在劳务关系和其他关系的可能性。2、上诉人的法定代表人的个人账户与第三人的母亲有交易记录,证明不了就是上诉人给第三人发工资,也无法证明上诉人与第三人张存在劳动关系,这种间接证据链是不封闭的。3、上诉人是微型企业,生产地膜是周期较短的季节性产品,无须常年生产,每年生产数量有限,时间不到九个月,工人七到八个,都是临时雇佣,人员不固定。第三人说从1994年或1995年就在上诉人上班至2017年,明显与事实不符,上诉人于1998年才成立,上诉人还未注册第三人就和上诉人建立劳动关系,这明显违背客观事实。被上诉人XX市人力资源和社会保障局在法定期间内未提交答辩状。原审第三人张在法定期间内未提交书面陈述。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。本院认为,本案双方当事人的争议分歧为:原审第三人与上诉人之间是否存在劳动关系以及被上诉人对于上诉人与原审第三人之间劳动关系的认定程序是否符合法律规定。根据《工伤保险条例》第十四条规定,上诉人与原审第三人存在劳动关系的事实清楚,证据充分。且根据相关证件与审理,被上诉人确定上诉人与原审第三人之间劳动关系的认定程序符合法律规定,一审法院认定事实证据充分,于法有据,本院不予赘述。综上所述,被上诉人作出的被诉行政行为事实清楚,适用法律、法规正确,程序合法。上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人莱州市XXXX有限公司负担。本判决为终审判决。人浏览