不足以清偿的，双方协议清偿。一、一方债务离婚债务怎么处理一方债务离婚的处理方式是：可以协商处理，协商不成的就由欠款人一人承担。夫妻共同债务的承担方式是：首先应当由共同财产共同偿还；共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。二、哪些债务属于夫妻一方债务1.夫妻一方为购置房屋等财产负担的债务，该房屋没有用于婚后共同生活的，应当认定为个人债务。2.夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有扶养义务人所负债务;3.夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者投资经营活动所负债务，且其收入确未用于共同生活的;4.遗嘱或赠与合同或者协议中确定只归夫或妻一方的财产为一方个人财产，附随这份遗嘱或赠与台同而来的债务也应由接受遗嘱或赠与的一方单独承担，他方无清偿责任。5.夫妻双方依法约定由个人负担的债务，约定由一方负担的债务，夫妻双方将本属于共同债务，约定有一方负担的可以视为夫妻个人债务，但是这种约定不能当然的及与债权人，对债权人没有对抗效力，除非债权人事先知道或者事后追认该约定。6.夫妻一方因个人不合理的开支，如赌博、吸毒、酗酒所负债务。三、一方的婚前债务可以执行配偶名下的房子吗一方的婚前债务不可以执行配偶名下的房子，夫妻一方个人债务，法院有权利执行夫妻共同房产中一方的份额。另外，必要的居住场所可以查封，不能拍卖的。法律快车提醒您，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。

括夫妻共同财产偿还原则、协商一致原则等。一、离婚后都有债务纠纷要怎么起诉离婚后都有债务纠纷的起诉流程如下：1.准备好民事诉讼状；2.向有管辖权的人民法院提起诉讼，并提交有关证据材料；3.按照人民法院的通知按时参加诉讼活动；4.不服一审判决或者裁定的，应当在收到判决后15天内或者收到判决后10天内向原审人民法院或者上一级人民法院提出上诉，并提交上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。第一百二十二条当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。二、处理夫妻共同债务的原则有哪些处理夫妻共同债务的原则有如下：1.以夫妻共同财产偿还的原则。夫妻财产共同所有，共同债务共同清偿，还规定了对共同财产有平等的处分权，由此，夫妻共同债务，双方也有平等的清偿权，在与债权人协商一致的原则下，可由夫妻双方约定各自的责任和清偿日期，也可约定由其中一人全部清偿，而后在分割共同财产时清偿一方向另一方追讨。2.协商一致的原则。对于夫妻共同债务的清偿，双方应从各自的实际承担能力和经济来源出发，协商一致解决，可多可少，也可由一人全部承担。如果协商不成，可向人民院诉讼，由人民法院判决决定。3.依法保护债权人合法权益不受侵害的原则。4.坚持男女平等与保护妇女利益相结合、考虑双方当事人实际履行能力的原则。三、夫妻债务可以做公证吗夫妻债务可以去做公证。法律快车提示您，对于债务公证的作出，公证机构难以审查债务的公正性，因此每个地方的政策标准不一，如果夫妻要去做债务公证，可以事先咨询公证机构。对于夫妻共同债务，应当由夫妻共同偿还，对于债务偿还不足的，可以由双方协议偿还。法律依据：根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十九条的规定，离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。

定义务，而不允许其以金钱或其它方法代替履行。金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。3、赔偿损失。又称“损害赔偿”,是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式，它是一种最重要最常见的违约补救方法。4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。5、定金罚则。当事人可以约定定金，定金按民法典规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。

亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪；用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤消；用人单位决定提前解散；法律、行政法规规定的其他情形终止。《劳动合同法》规定，劳动合同期满，如果劳动者未严重违反用人单位规章制度，也无严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害，也没有被依法追究刑事责任。

9号上诉人（原审原告）：**，男，1968年11月20日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：范某，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。上诉人(原审被告)：某建设集团有限公司，住所地东阳市。法定代表人：何某全，董事长。委托诉讼代理人：王某伟，浙江国翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某东，浙江国翔律师事务所律师。原审被告：金华某置业有限公司，住所地金华市婺城区。法定代表人：柳某军。委托诉讼代理人：叶某阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。上诉人**因与上诉人某建设集团有限公司（以下简称建设公司）及原审被告金华某置业有限公司（以下简称置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**的上诉请求：撤销原判，依法改判支持**的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，未按鉴定报告所载明的工程量计入造价范围存在错误。一审已查明案涉项目工地除了大合院的外墙保温砂工程承包给案外人外，其余的所有粉刷工程都是**与刘明生两个班组完成的。1、双方签订大合院的合同时，外墙根本没有**的施工内容，该份合同只是从其他工地套用过来的。而大合院外墙砂灰系合同之外所增加完成的施工内容，理应另计工程量及工程造价。2、大合院的门窗框线条本应由外墙保温砂施工的案外人施工，现该项施工内容实际上是由**施工完成的，所以理应另计工程量及工程造价。3、合院及地下水沟工程并未包括在双方签订的施工合同中，鉴定机构因建设公司与置业公司结算审计时将该部分工程量核减掉，并以此为由作出了对**的该部分工程量本案当中也无需另计的标注，有失公允。4、关于11475.92平方米外墙砂灰工程量被扣减的问题。鉴定报告显示，建设公司与置业公司审计结算时，建设公司送审的该部分工程量在置业公司审查时均为0，虽然送审的结算报告工程量与审计出来的工程量存在一定偏离值也是可能的，但应当在合理的范围之内，而不可能出现送审11475.92平方米而审查结果均为“0”的情形。现**系与建设公司结算，至于建设公司与置业公司结算审计时的事实扣减还是协商核减均与**无关，因此，该部分工程量应计入**的工作成果。5、鉴定单位认为：12334.22平方米砂灰工程不属于外墙砂灰，因此不应计入。根据浙**杰工程咨询有限公司审计报告所载内容来看，该部分工程量是因变更联系单而来，那么与是否属于外墙部分毫无关系，应当作为**的工作成果计入工程款中。二、本案资金占用期间的起算时间节点问题。**就本案起诉时提出的是“支付资金占用期间的利息损失”，而非一审所判的“赔偿逾期付款的利息损失”。本案的施工合同属于无效合同，且导致合同无效也是共同的原因造成的，不能让**单方去承担责任。**已完成施工内容并经验收合格，那么建设公司也应当在工程验收合格后就应支付工程款，则**要求建设公司支付自通过验收之日起资金被一直占用的利息损失，并未加重建设公司的负担，反而更能体现公平合理。故一审自起诉之日起开始计算利息的判决也有失公允。建设公司辩称：我方认为上诉内容均是本合同内的内容，双方已经结算完毕，不存在增加或者减少。**合同内的工程量在不存在合同约定情况下，要求支付利息，其本身没有依据，也没有法律和事实上的要求。置业公司辩称：置业公司与建设公司的工程结算完毕，不存在纠纷，一审法院对置业公司的判决是事实认定清楚，适用法律正确。建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回**的诉讼请求。事实与理由：一、结算单系双方真实意思表示，不应否认其效力。**提交的录音证据不能证明双方之间就结算存在争议，而恰恰证明双方在结算过程中有一个协商过程。该录音的时间无法确定，从录音内容来看，均是双方签订结算单之前发生的。且没有任何一份证据显示在结算单出具之后**仍对结算单有异议。**也没有证据证明《承揽合同》约定外由其施工的事实。结算单中明确了**的工程量和工程款以及工程款的计算方法，从之前案件查明的事实来看，双方对该份结算单记载的内容无异议，一审应当依照结算单认定工程款。二、一审应结合合同对双方有争议的工程量进行查明。依据双方的合同约定所有的粉刷工程都应当由**施工，无需区分内外墙，即不存在另外增加的情况。合院部分也无需另外计算外墙工程量。因此，**无权要求对已确定的工程量进行重新计算。三、即使依据**所主张“合同以内按此结算，合同以外另外结算”，双方争议的主要工程量为小合院部分，则一审只要对合同未约定价款的小合院部分进行审理即可，鉴定报告中列明的高层、大合院、幼儿园部分无需再另行计算，且录音证据显示**主张的也只是小合院部分，从未主张过其他部分。四、一审依职权委托鉴定，程序违法，鉴定报告依据和结论错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方已对合同内的工程价款进行了结算确认，现法院依职权进行合同内的工程量鉴定，程序违法。金中健字【2019】年第040号鉴定报告依据和结论错误。鉴定过程中未按《工程承揽合同》约定的价格和计算规则。依据2005计算规则，只需要以地面积计算工程量，无需对外墙保温砂另行计算，而鉴定机构第一笔按合同约定的工程量计算方式计算工程量，按合同约定的结算单价计算合同总价；第二笔按**提出外墙粉刷、保湿砂浆等要求二次计算工程的工作内容按图纸结算工程量，参照清单定额内人工费的单价，计算出合同外增加的费用，这样的鉴定方法容易造成两笔费用重复计算。**辩称：以上诉状中陈述的意见为准。一审鉴定程序合法。一审中，**申请法院调取了浙**杰工程咨询有限公司的审计报告，对其完成的工程量进行摘抄，一审法院要求建设公司进行核对，但是建设公司没有提供相应的意见，为了查明本案事实，一审依职权委托鉴定机构进行鉴定。关于有争议部分工程量的单价，**补充证据以确定单价，并陈述以鉴定单价为准，所以一审提出的司法鉴定，程序合法。置业公司辩称：置业公司与建设公司的工程结算完毕，不存在纠纷，一审法院对置业公司的判决是事实认定清楚，适用法律正确。**向一审法院起诉请求判令：1、建设公司立即支付拖欠**的工程款2544743元及资金占用期间的利息损失240533.31元（该利息损失已按银行同期贷款利率每月5‰的标准计算到2017年10月16日止，此后利息损失仍按此标准计算至款清之日止）；2、置业公司对建设公司的上述债务在未付的工程款范围内承担补充清偿责任；3、由建设公司、置业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：置业公司系金华御园（泰龙）二期项目的房地产开发企业，其将项目的一、二标（含土建、安装等）工程及二标建安工程（高层部分）发包给建设公司施工，建设公司以内部承包的方式委派何玉亮作为该项目负责人，参与磋商价款、对外签订施工协议等。后建设公司将上述工程所涉及的部分粉刷工作分包给**，双方于2014年5月16日签订了一份《工程承揽合同》，载明：承包范围与内容为绿城·御园（泰龙）二期19#、15#、11#楼工程，施工图纸、图纸会审、工程联系单、设计核定单中的所有装饰工程，从工程装饰、屋面装饰工程至竣工验收交物业的所有除主体外所有的工作量；开工日期为2014年5月20日起至2014年8月20日前完成全部除石材幕墙、门窗收头外的土建装饰工程工作量，2014年9月30日前完成所有合同范围内的所有工作；价格为包清工，承包单价为按现行建筑面积计算规则GB/T50353-2005进行结算，合院：以上每平方米83元、±0.000以下每平方米32元；结算依据为施工图、增减的设计变更单（开发商、监理签证认可）；付款方式为完成屋面及内墙体抹灰工程，支付所完成工程量的50%，完成合同所有项目支付至80%，竣工验收合格付完成工程量的90%，余款在竣工验收物业接收后6个月内付清。2015年3月20日双方又签订了一份《工程承揽合同》，载明：承包范围与内容为绿城·御园（泰龙）二期1#、5#楼工程，施工图纸、图纸会审、工程联系单、设计核定单中的所有装饰工程，从工程装饰、屋面装饰工程至竣工验收交物业的所有除主体外所有的工作量；承包方式为包清工、包工具、包机械、包安全；开工日期为2014年12月20日起至2015年6月20日前完成全部除石材幕墙、门窗收头外的土建装饰工程工作量，2015年7月10日前完成所有合同范围内的所有工作；价格为包清工，承包单价为按现行建筑面积计算规则GB/T50353-2005进行结算，高层：±0.000以上每平方米62元、±0.000以下每平方米35元；结算依据为施工图、增减的设计变更单（开发商、监理签证认可）；付款方式为完成内外墙体抹灰50%，支付所完成工程量的50%，完成合同所有项目支付至80%，竣工验收合格付完成工程量的90%，余款在竣工验收物业接收后6个月内付清。不同于前一份合同，该份合同列明了一条有关“小合院粉刷同等条件下优先由乙方承包”的内容，具体为：承包内容和条款与本协议相同，价格按2005建筑面积计算规范计算建筑面积；价格：±0.000以下32元/㎡，±0.000以上83元/㎡，工期每幢在主体结构验收后贰个月内全部完成。该条款之后有手写字迹“合院价格再订”。两份合同均涉及了工程的质量要求、安全生产及违约责任等内容。**粉刷班组实际施工了高层1#、5#楼、大合院（2-11#、2-15#、2-19#）、小合院（2-1#、2-2#、2-3#、2-7#、2-13#A-B幢、2-17#AB幢）及幼儿园2-4#。御园二期项目于2016年6月7日经竣工验收合格。置业公司就工程造价委托了浙**杰工程咨询有限公司进行审计，并据审计结果于2019年1月16日向建设公司付清了工程尾款。至2017年9月25日前，建设公司已向**支付了工程款450万元，后又2017年9月26日支付10万元，总计支付460万元。**与建设公司商谈价款期间，形成了一份班组结算单，载明结算金额为4458883元。因建设公司的已付款金额超出了该结算单载明的价格，建设公司遂于2017年12月15日向一审法院起诉，要求**返还多付的承包款141117元及利息。一审法院于2018年7月9日作出（2017）浙0702民初17748号民事判决，驳回了建设公司的诉讼请求。建设公司不服一审判决，提起上诉，金华市中级人民法院于同年12月10日作出（2018）浙07民终4974号民事判决，维持原判。一审法院认为：对于置业公司将金华御园二期项目发包给建设公司施工，建设公司的工作人员经与**签订《工程承揽合同》后将其中部分建筑物的内外墙粉刷工程分包给**施工，此后含**班组施工项目在内的整体建筑工程通过竣工验收的事实，双方当事人之间已无争议。本案的主要争议在于，**与歌山之间是否已针对**班组施工项目的工程款进行结算，如尚未形成结算结论的，**对工程量及价款的计算是否合理，建设公司、置业公司是否应就差额部分承担继续履行的民事责任的问题。首先，据生效裁判文书所认定的事实，**与建设公司在形成班组结算单前后，对于工程款如何结算的问题仍存争议，即双方就案涉工程如何计算价款并未形成一致意思表示，建设公司主张以结算单载明的工程量来计算价款的理由不能成立。其次，2015年3月20日双方第二次签订的《工程承揽合同》，不同于第一份《工程承揽合同》加盖的项目部公章，落款处加盖的是技术资料专用章，但此次合同的甲方代理人与前一次合同签订时的代理人相同，均为“何锋涛”，虽然建设公司对于后一次签章行为的效力持有异议，但对于**而言，其有理由相信代理人具有代理权限，应认定后一份合同的内容系建设公司的真实意思表示；但即便是两份合同均经**与建设公司协商一致后订立，建设公司将其承包的工程项目中的内外墙粉刷工程分包给不具备资质的**个人，两份合同依法均应认定为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。现**主张要求违法分包的建设公司支付工程款，符合法律规定，依法对合理合法的工程款部分予以支持。再次，结合本案**、建设公司、置业公司针对工程款如何计算的意见，为减少当事人因司法鉴定所产生的时间成本及经济负担，本案经组织**与建设公司核对工程量，但建设公司逾期未作出书面意见，应承担不利后果，结合**所提交的班组结算单中高层±0.000以上等部分项目的工程量、竣工报告以及录音光盘等证据，对于**计算的工程价款中有其他证据佐证的部分，可视为双方无争议的部分，对该部分价款计入总价，对于工程承揽合同项目之外尚存争议的部分，包括班组结算单涉及的大、小合院±0.000以下的工程量及单价的差价问题，以及班组结算单未体现的项目的工程量及单价等。依法在采纳鉴定结论的基础上，依据建筑行业工程量计算规则及本案所涉粉刷工程的实际施工情况，对鉴定机构认为需要斟酌是否计入造价的项目不予考虑，对可予考虑的部分经计算后金额为2303057.14元，加上前述双方无争议部分的价款，合计为6691226.32元，扣除已支付的460万元，还应支付2091226.32元。最后，有关逾期支付工程价款的利息损失问题。即使**与建设公司在《工程承揽合同》中针对工程款逾期付款的违约金进行了约定，因合同属无效协议，相应的付款时间、处罚赔偿条款对当事人并无约束力。本案所涉工程整体于2016年6月7日通过竣工验收，逾期利息损失应自**就尚欠工程款提出主张之日起算为宜，虽然双方在2017年期间曾就工程款如何结算的问题进行协商，并引发了争议，但在此期间双方的主要争议在于如何结算的问题，**并未就其主张的工程量及价款计算方式等提出诉讼主张，故对逾期付款的利息损失，应从本案起诉时即2019年1月8日起算为宜。另，虽然法律针对发包方对实际施工人如何承担责任的问题进行了规定，但本案中置业公司根据审计造价已经与建设公司完成了结算，对**主张由置业公司承担补充清偿责任的诉讼请求部分，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、第二十六条等规定，判决：一、建设公司应于判决生效之日起7日内支付**粉刷工程工程款2091226.32元，并赔偿利息损失（自2019年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费14541元（减半收取，**已预交），由**负担2776元，建设公司负担11765元；鉴定费10000元，由建设公司负担。本院二审期间，建设公司提供浙**宇建筑设计有限公司为案涉工程制作的工程做法明细表一份，证明：外墙做法包括外墙砂浆，即砂浆是在合同价内的。**认为该证据并非新证据，且与本案无关联，高层62元每平方是包括外墙的，大合院主体83元每平方、公共部位32元每平方是不包括外墙的，小合院比大合院的做法难度还要大，一审是参照大合院的方式来认定的，因此外墙部分应当另计。置业公司对证据的真实性无异议，但认为与其无关。本院对该证据的关联性不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审依据金华中健工程咨询有限公司出具的金中健字【2019】年第040号报告书的鉴定意见，确定双方争议部分的工程价款是否正确。建设公司以落款时间为2017年10月27日，**签字确认的结算单主张双方已进行结算，不应启动鉴定程序为由，主张一审委托鉴定不当。关于该结算单双方有争议，一审法院（2017）浙0702民初17748号民事判决中已确认该结算单并不能证明双方已就工程款进行结算，因此在有争议的情况下，一审委托鉴定机构就双方争议部分的工程量进行鉴定并无不当。至于上述报告书中的鉴定意见，**对外墙部位送审工程量合计为11475.92平方米审查后为“0”提出的异议，因在鉴定过程中工程量是以浙**杰工程咨询有限公司的结算审核报告为依据进行的，故在**没有提供证据证明其实际施工的情况下，以审查后的工程量为依据并无不妥。而对于**主张的12334.22平方米砂灰工程以及大合院门窗框线条工程量、合院及地下水沟工程量等提出的异议，报告书中已作出了明确的说明，由此，一审以该鉴定意见为准未将该异议部分计入工程量合理有据。**主张的资金占用的利息损失，因双方并未进行最终的结算，因此，一审以**主张之日开始计算逾期付款的利息损失并无不妥。故**提出的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。虽然建设公司坚持以结算单为准，认为合同内的已结算清楚，合同外系双方所争议的工程量，而对于有争议的工程量，从鉴定过程来看，鉴定机构于2019年10月24日通知双方到现场确认，并于11月26日将鉴定项目初稿通过电子邮件的方式发送给各方当事人，建设公司并未提出异议，因此，建设公司再以鉴定程序不合法为由提出的上诉请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23530元，由上诉人**负担5552元，由某建设集团有限公司负担17978元。本判决为终审判决。审判长徐晋审判员金莹审判员张淑英二〇二〇年七月一日代书记员周思明

上诉人（原审原告）：李某彬，男，1966年4月20日出生，汉族，住陕西省西安市高陵县。被上诉人（原审被告）：金华某汽车销售服务有限公司，住所地浙江省金华汽车城内（金华山旅游经济区某镇）。统一社会信用代码：913307************。法定代表人：刘某军，董事长。委托诉讼代理人：章某岚，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。上诉人李某彬因与被上诉人金华某汽车销售服务有限公司（以下简称某汽车公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原审认定双方劳动合同约定试用期满后每月工资7500元（包含规定加班费、基本工资管理费）系事实认定错误。加班费并不包括在基本工资中，从某汽车公司提供的工资清单上对7500元工资的构成及2017年12月与2018年2月发放部分加班费的事实看是不包括加班费的。加班费独立于基本工资，而将加班费固定于基本工资中势必会加重劳动者的负担，同时有违国家要求用人单位保障劳动者权益的相关法律法规。二、原审法院没有认定春节期间与2017年10月开始李某彬每月有半个月的时间负责24小时接听处理售后值班电话是加班系事实认定错误。1、李某彬在2018年春节年初一到初七负责24小时值班救援出现场维修车辆。根据某汽车公司施救车登记表可以证实李某彬在上述法定期限内加班的事实，而且在登记表上对施救车出发与回司时间、抢修原因、车牌、客户号码等均有详细记载且部分经门卫签字确认，某汽车公司应按李某彬工资300%支付加班工资。2、李某彬从2017年10月开始每月有半个月的时间负责24小时接听处理售后值班电话应属加班。工作形式是多样的，不管是在单位还是在家里，是处理文件还是接听工作电话，只要是从事与职务有关的事务都应认定是在工作。李某彬在值班期间，需要24小时处理售后值班电话，并不只是管理人员的职责范围，而是李某彬用休息时间在工作上的额外付出。根据员工工作守则第二条第4点：值班、加班：双休日安排值班，可在当月内进行调休。本案中，某汽车公司不仅一直没有安排调休，而且仍要求李某彬长时间持续值班，李某彬在法定工时外继续高强度工作，更何况李某彬一人兼数职，远远超过劳动合同约定的岗位工作，故应认定为加班。三、原审法院认定5月21日，李某彬以请假条方式请假，未获得批准，系认定事实错误。李某彬因病情的严重性，请假手续不能过于严苛，而且在医疗期内获得休息是法律赋予李某彬的权利，也是对李某彬权益的保障。李某彬因身体原因向某汽车公司领导请假，不能因为领导不批准而否认李某彬因病确需请假的事实。李某彬在医疗期内无法正常上班的情况某汽车公司是明知的，但却以不批准病假来认定所谓的“无故旷工”，从而达到单方面解除合同逃避法律责任的目的。四、原审法院认定双方协商调岗不成，并未解除劳动合同，只是要求李某彬返岗系事实认定错误。某汽车公司利用用人单位的强势地位，没有征询李某彬的意见就直接发员工调岗通知书，在双方没有达成合意的情况下对李某彬调岗降薪，违反了法律相关规定。李某彬系癌症患者，4月份进行手术治疗，在4-6月份是最需要休息和单位的关怀，但在法定医疗期内，某汽车公司不仅没有在情理上予以关照，却在请假手续上刁难李某彬，催岗、强制对李某彬进行调岗降薪，单方面停止缴纳社保并停发李某彬的工资，种种行为都是故意逼迫李某彬自动离职而逃避法律责任。这无异于解除合同。更何况，双方曾在劳动监察大队调解时某汽车公司已陈述因李某彬无故旷工而解除劳动合同，因此某汽车公司违法违规单方解除劳动合同，李某彬理应获得法定补偿与赔偿。某汽车公司辩称，一、双方未解除劳动合同。催工函明确，依据公司请假制度，应按照流程提供病假条、病历、化验报告，因李某彬未提供，故未准假，并要求李某彬尽快返岗。李某彬作为公司的管理人员，理应对相关请假制度非常清楚，若真因生病需要进行休息的，应要求主治医生开具病休单。事实上，对于李某彬的甲状腺乳头癌的病症特征，我公司曾经到李某彬的主治医生处咨询过病情，医生说这是个切除就可以治愈的手术，半个月到一个月可以恢复正常，以及根据李某彬在2018年5月11日到5月20日回公司上班的情况来说，他的病情基本上已经治愈，可以正常上班。此外某汽车公司也从未向李某彬发出过任何解除劳动合同的书面通知，催工函上只是说若持续旷工公司将有权解除劳动合同，到目前为止某汽车公司也没有向工会提出过解除劳动合同的通知。二、关于未支付工资和未缴纳社保是由于李某彬未按照规定提供病假手续。在未按照规定准假的情况下，李某彬持续半个多月未回来上班，所以在4月份发放了工资以后，5月份在旷工以后，已经发放了他正常上班的工资。关于加班费的问题坚持一审和仲裁的答辩意见。关于李某彬主张春节期间加班问题，根据公司的打卡记录看，李某彬只是在年初五、年初六上过班，加班工资已经正常支付了。李某彬不存在全天24小时加班的情况，24小时应急加班是一个责任期，并不是说李某彬需要24小时在单位待岗上班，在这个时间内李某彬是可以正常上下班休息，只需要保持手机畅通就可以了。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李某彬向一审法院起诉请求：1、支付李某彬试用期差额工资1750元。2、支付李某彬延长工作时间、周末、节假日加班工资151382元。3、支付李某彬2017年12月、2018年4月至9月被克扣工资39329元。4、支付李某彬被克扣工资总额25%的经济补偿金47677元。5、支付李某彬被单方面在医疗期解除劳动合同的经济补偿金19020元。6、支付李某彬2017年8月至2018年8月的住房公积金26000元。7、支付李某彬医疗期未满被解除劳动合同的医疗补助费6个月的双倍工资57060×2=114120元。8、支付李某彬春节期间加班维修车辆垫付配件款80元。一审法院认定事实：李某彬于2017年8月1日经应聘到某汽车公司单位上班，双方签订了为期一年的劳动合同。当天，某汽车公司任命李某彬为安全生产负责人，负责公司安全生产管理工作。双方劳动合同约定，试用期一个月，工资为每月5000元，试用期满后每月工资7500元（包含固定加班费、基本工资、管理费）。实行综合计算工时工作制。李某彬在某汽车公司，除负责安全生产外，还担任副总经理、售后站长职务，从2017年12月开始兼售后经理、前台主管、事故现场专员、安全负责人等数职。从2017年10月份开始，每月有半个月的时间，要负责24小时接听处理售后值班电话（电话可带回家）。2018年4月3日，李某彬因患右侧甲状腺癌，需手术。4月23日出院，4月24日，李某彬到某汽车公司将住院相关资料上交复印备案后回家休养。李某彬的医嘱病假单于4月23日开出，内容为建议休息壹个月。单位的请假手续从2018年4月3日至5月10日。5月11日李某彬回某汽车公司上班至5月20日。5月21日，李某彬以请假条方式请假，未获某汽车公司批准。5月30日，李某彬回公司上班。6月1日，双方协商解除劳动合同，但未协商成功。6月2日，李某彬在微信中提出休病假二个月，也未获批准。6月3日，某汽车公司向李某彬发出了员工调岗通知书，将李某彬的工作调整为车辆调度员，李某彬不同意调岗。6月4日，某汽车公司向李某彬寄送了催工函，要求李某彬在6月7日前返岗出勤。李某彬于6月9日回公司，下午离开，之后一直没有上班。李某彬于2018年6月12日再次复查，建议休息壹个月的医嘱病假单。2018年6月27日，李某彬向金东区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2018年8月24日作出浙金东劳人仲案（2018）138号仲裁裁决书，驳回了李某彬的全部申请请求。李某彬不服仲裁裁决书，遂向法院起诉。另查明，李某彬试用期工资应发数为5000元，扣除餐费26元及税款36元后，实发4938元。2017年12月工资应发数为7800元，扣除代扣养老保险和因违反公司规章制度的款项200元、餐费及大衣费326元、税后，实发6795.96元。2018年4月份工资应发数为7520元，扣除养老保险、失业保险、工会经费、请假工资后，实发3663.3元。2018年5月工资应发数为7520元，扣除养老保险、失业保险、请假工资后，实发2667.38元。一审法院认为，双方之间存在劳动关系，并依法签订了劳动合同书。双方产生劳动争议后，争议事项已经劳动仲裁前置程序。现李某彬不服仲裁裁决，向法院起诉。经审理，对李某彬要求支付试用期差额工资1750元的诉请，根据劳动合同，李某彬在试用期的工资为5000元，李某彬在试用期实际工资为5150元，故对该请求无事实依据，不予支持。对李某彬要求支付延长工作时间、周末、节假日加班工资151382元的请求，李某彬在某汽车公司工作期间，虽然身兼数职，头衔较多，但李某彬作为公司的管理人员，只是负责的面大一点，并未延长工作时间及劳动强度。即使李某彬接听24小时处理售后值班电话，也只是管理人员的职责范围，不属于加班的情形。李某彬未能提供相关加班事实的证据，对该请求不予支持。对李某彬要求支付2017年12月、2018年4月至9月被克扣工资39329元及被克扣工资总额25%的经济补偿金的请求，根据李某彬的工资单，相应的扣款为合理扣款，故克扣工资的事实不存在，不予支持。对李某彬要求被单方面在医疗期解除劳动合同的经济补偿金19020元的请求，某汽车公司在双方协商调岗不成，并未解除劳动合同，只是要求李某彬返岗。李某彬未提供某汽车公司单方解除劳动合同的证据，不予支持。对李某彬要求某汽车公司支付住房公积金和维修车辆垫付配件款80元的请求，本案是劳动争议，该二项请求不属于劳动争议，本案不作处理。对李某彬要求某汽车公司支付医疗期未满被解除劳动合同的医疗补助费的请求，因医疗补助费的发放前提是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同。李某彬并未进行劳动能力鉴定，双方劳动合同也未解除，故对该请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条、《劳动部关于印发关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回李某彬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李某彬提供以下证据：金华山旅游经济区移交金东区劳动仲裁委员会调处案件登记表一份，证明某汽车公司未按照劳动法规定给予李某彬赔偿，双方调解未成功，双方已经解除劳动关系。经质证，某汽车公司认为，这是双方协商的过程，但对是否解除劳动合同并没有做确认，双方最终并没有达成调解协议。本院认为，根据该案件登记表记载，双方最终未达成调解协议，不能证明劳动关系已解除。金华某汽车销售服务有限公司没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，李某彬与某汽车公司之间存在劳动关系事实清楚。本案争议焦点：一、李某彬主张的延长工作时间、周末、节假日加班工资应否支持。1、关于李某彬主张2018年春节期间加班的问题，李某彬提供的金华兰通施救车登记表仅三天有门卫签字，某汽车公司对该证据不认可，且春节七天全由李某彬一人值班明显不合常理，结合某汽车公司提供的考勤记录，李某彬春节期间只有初五、初六有加班记录并已支付加班工资的事实，原审对春节期间的加班工资不予支持并无不当。2、关于李某彬主张的2017年10月后每半个月负责24小时接听处理售后值班电话，应属于加班的问题。经查，李某彬属于公司管理人员，24小时接听处理售后值班电话属管理岗位的电话值班，无需到岗，不同于正常加班，并未实际延长工作时间。而且根据双方合同约定李某彬的月工资7500元包含了固定加班费，该约定并不违反法律禁止性规定。故李某彬主张加班工资依据不足。二、双方劳动关系是否已解除问题。劳动关系提前解除有二种情形，即双方协商一致解除或任何一方单方要求解除。根据金华某经济区社会保障服务中心出具的调处案件登记表记载，双方协商由某汽车公司给予李某彬一定经济补偿后，李某彬自动离职，但双方最终未就解除劳动关系达成一致。同时，某汽车公司自始至终没有单方提出要与李某彬解除劳动关系，李某彬也未主动申请离职。李某彬申请仲裁时双方劳动合同尚未到期，原审认定双方当时未解除劳动关系符合本案事实。因仲裁时双方劳动关系未解除，原审对李某彬主张的单方解除劳动合同的经济补偿金、医疗补助金等不予支持合理合法。另，根据法律规定，李某彬享有三个月的医疗期，但李某彬也有义务提供医生医嘱、病假单等需要治疗或休息的证据。2018年5月21日，李某彬以请假条方式请假，但未提供医嘱和病假单，某汽车公司未批准其请假，该做法虽过于严苛也缺乏对员工的关怀，但并不违反公司的规章制度。综上，原审认定事实正确。综上所述，李某彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长楼俊审判员陈旻尔审判员郑青蓝二〇一九年四月二十二日代书记员周莉

某恩，男，1995年1月12日出生于江西省贵溪市，汉族，中专文化，家住贵溪市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人朱某芬，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡某，女，1989年4月1日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，家住富顺县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人季某青，金华市法律援助中心指派的浙江金元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）骆某飞，男，1991年7月21日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，家住义乌市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕，2019年1月30日变更为取保候审。辩护人郑某，金华市法律援助中心指派的浙江丰畅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某杰，男，1987年4月28日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。辩护人洪某生，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董某英，曾用名董某莺，女，1991年11月27日出生于甘肃省武威市凉州区，汉族，中专文化，家住武威市凉州区。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。辩护人周某飞，金华市法律援助中心指派的浙江八风易咏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某保，男，1991年1月6日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，家住孝昌县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。辩护人邓忠毅，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江某华，男，1995年11月3日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，家住贵溪市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。辩护人姜某萍，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范某明，男，1994年9月3日出生于江西省弋阳县，汉族，大专文化，家住弋阳县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日被变更强制措施为取保候审，2018年1月22日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月22日变更为监视居住。辩护人方某，金华市法律援助中心指派的浙江凯大律师事务所律师。原审被告人符某伟，男，1994年7月5日出生于海南省东方市，汉族，大专文化，家住东方市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕，2019年1月30日变更为取保候审。原审被告人林某，男，1995年9月20日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，家住上饶县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日被变更强制措施为取保候审，2018年1月22日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月22日变更为监视居住。原审被告人黄某胜，男，1997年9月1日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，家住上饶县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日被变更强制措施为取保候审，2018年1月22日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月22日变更为监视居住。浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明犯诈骗罪一案，于2019年1月28日作出（2017）浙0782刑初2898号刑事判决。宣判后，被告人谢某恩、胡某、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、江某华、范某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年10月以来，符某、张某4等人（均另案处理）共同在义乌市经营“浙**某资本投资管理有限公司”（以下简称“华某公司”），先后以义乌市工人北路的“某”四楼、某街道某路某号、某路某号等开设营业部，由王某（另案处理）等担任经理，下设多个业务员战队从事诈骗活动，每个战队由一名主管一名主播及若干名业务员组成，具体诈骗方式为：先由业务员购买高等级某号并伪装成股民在网络某群中物色被害人，在业务员取得被害人信任后，将由主管冒充的股票老师某号推荐给被害人，并由主管以老师的身份为被害人分析股票走势行情来获取被害人再次信任，接着由战队主播将被害人拉进新浪直播间，直播间内有公司专门安排的“讲课老师”继续为被害人分析股票行情，后以唱空股票市场，谎称邮票市场为牛市的方式诱骗被害人投资邮票市场，接着“讲课老师”在直播间内继续为被害人分析邮票行情走势，同时公司通过内部操控邮票每天涨停的方式配合“讲课老师”，以获得被害人信任，从而诱使被害人到河北某大宗商品交易有限公司开户入金，投入大量资金进行邮票交易操作，并由战队主播冒充平台开户专员指导被害人在平台开户入金。待被害人大量入金，高价接盘由“老师”主推的邮票后，公司再次通过内部操控导致邮票持续跌停，快速拉低邮票价格，从而导致被害人亏损，以此从中非法牟利。期间，战队主管以直播间讲课老师的身份通过某在不讲课时，继续诱导被害人入金，业务员也以普通股民的身份以配合、吹捧老师的方式引导被害人入金购买邮票。经理王某名下共有七个战队，雄鹰战队、猛狼战队是其中之一。2016年7月，被告人谢某恩为主管，被告人胡某为主播组成“雄鹰战队”。主管主播负责冒充直播间主播对直播间进行维护，拉被害人定期到直播间听课，冒充平台开户专员指导被害人进行开户入金操作，向组内业务员传达每人当日入金情况，被告人骆某飞、符某伟、江某华、林某、杨某保、张某5、董某英、黄某胜、范某明先后加入“雄鹰战队”作为组员，负责物色被害人，引导被害人入金，在后期邮票开始持续跌停过程中，安抚被害人，避免被害人马上出金，以此骗取财物。2016年7月至2016年12月，“雄鹰战队”共计骗取35名被害人财物人民币719302元，其中被告人谢某恩、胡某、骆某飞涉案金额为人民币719302元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英于2016年7底至8月份入职，涉案金额为人民币672415元，被告人符某伟、黄某胜、范某明于2016年10月入职，涉案金额为人民币448901元。2015年10月至2016年7月期间，被告人符某伟在华某公司的“奇迹战队”作为队员参与诈骗活动。2016年7月至2016年10月期间，被告人符某伟转入“猛狼战队”，作为队员参与公司的诈骗活动。2015年10月至2016年7月期间，被告人谢某恩、胡某、骆某飞等人在该公司的“猛狼战队”作为业务员参与诈骗活动。现查明，“猛狼战队”在2016年4月至12月期间，诈骗12名被害人财物人民币849389元。其中由被告人谢某恩造成被害人直接损失107387元，由被告人胡某造成被害人直接损失3427元，由被告人骆某飞造成被害人直接损失63238元。综上，被告人谢某恩、胡某、骆某飞诈骗金额为人民币1568691元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英诈骗金额为人民币672415元，被告人符某伟、黄某胜、范某明诈骗金额为人民币448901元。案发后，公安机关从被告人处扣押作案工具手机十四只、电脑十一台、笔记本电脑一台、硬盘二只。在原审理过程中，被告人骆某飞退缴赃款人民币3万元，被告人董某英、张某杰、杨某保、林某、江某华分别退缴赃款人民币各2万元，被告人符某伟、黄某胜、范某明分别退缴赃款人民币各1万元，以上共计退出赃款人民币16万元。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谢某恩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人符某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人骆某飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；五、被告人张某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；六、被告人董某英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；七、被告人杨某保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；八、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；九、被告人江某华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；十、被告人黄某胜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人范某明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十二、被告人符某伟、骆某飞、江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英、黄某胜、范某明退缴的赃款人民币16万元返还被害人；责令被告人谢某恩、胡某、骆某飞、符某伟、江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英、黄某胜、范某明退缴违法所得人民币288901元返还被害人；责令被告人谢某恩、胡某、骆某飞、江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英退缴违法所得人民币223514元返还被害人；责令被告人谢某恩、胡某、骆某飞退缴违法所得人民币896276元返还被害人（详见清单）；扣押在案作案工具手机十四只、电脑十一台、笔记本电脑一台、硬盘二只予以没收。被告人谢某恩上诉提出，其只是公司里领取工资的员工，按照公司要求吸引客户，对于公司操纵邮票市场并不清楚，也没有分红，没有非法占有客户的财产，其行为不构成诈骗罪。请求二审改判。辩护人提出，被告人谢某恩从2016年7月后已离开猛狼战队，之后猛狼战队的数额不应计入谢某恩的犯罪数额。原判量刑过重。请求二审从轻改判。被告人胡某上诉提出，被害人赵某1、刘某1、夏某是被告人骆某飞在猛狼战队的客户，不应计入其犯罪金额；被害人的损失应由公司承担，而不应由其退赔。请求二审依法改判。辩护人提出，被告人胡某从2016年8月后已离开猛狼战队，之后猛狼战队的诈骗数额不应计入胡某的犯罪数额。被告人胡某系从犯、初犯、偶犯，有坦白情节，请求二审从轻改判并适用缓刑。被告人骆某飞上诉及辩护人辩护提出，华某公司及交易平台是合法设立的，其在拉客户过程中是存在虚假宣传等行为，但客户损失与其无关，其不构成犯罪。其从2016年10月从猛狼队调入雄鹰队，被害人赵某1、刘某1、夏某的金额应予扣除。其未占有客户财物，原判判令其退赔不当。请求二审改判。被告人张某杰上诉提出，其作为一名业务员虽伪装股民欺骗客户，但没有骗取客户财物的故意，其行为不构成诈骗罪。原判判令其退赔被害人损失不当。请求依法改判。辩护人辩护提出，被告人张某杰受聘到公司上班，并不知道公司从事非法活动，张某杰吸引客户投资邮币卡交易，不构成诈骗罪。即使构成犯罪，犯罪金额应以张某杰自己参与的为准。请求二审改判。被告人董某英上诉提出，其没有拿客户的钱，原判判令其退赔被害人损失不当。请求依法改判。辩护人提出，被告人董某英的诈骗金额应以其本人参与的数额为准，不能以战队的金额计算。根据董某英的地位、作用，请求二审对其免予刑事处罚。被告人杨某保上诉提出，原判判令其退赔被害人损失不当，请求二审依法改判。辩护人辩护提出，被告人杨某保不知道公司有操盘行为，无法判断其引诱客户开户是诈骗的一部分，主观也没有占有他人财物的故意，杨某保不构成犯罪。即使构成犯罪，应以杨某保个人所拉客户的实际损失为准，量刑也过重。请求二审依法改判。被告人江某华上诉提出，原判判令其退赔被害人损失不当，请求二审依法改判。辩护人辩护提出，被告人江某华不知道公司操纵邮币卡的事实，没有非法占有他人财物的故意，江某华夸大宣传的行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，应以江某华个人参与客户的实际损失为准，原判量刑也过重，请求对其免予刑事处罚。被告人范某明上诉及辩护人辩护提出，原判判令范某明退赔被害人损失不当，量刑过重，请求二审从轻改判。经审理查明，原判认定被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明参与华某公司诈骗的事实，有被害人何某1、包某、沈某、周某1、黄某1、张某1、段某、陶某、高某、樊某、黄某2、戴某1、戴某2、胡某1、李某1、周某2、刘某2、何某2、董某、简某、刘某1、杨某1、莫某、徐某、李某2、杨某2、聊勇吉、何某3、夏某、张某2、陈某1、陈某2、张某3、梁某、孙某、于某、黄某3、刘某3、汪某、赵某2、李某3等人的陈述，被害人李某4、赵某1、芮某等人的报案材料，证人吴某1、贾某等人的证言，同案犯符某、张某4、胡某2、龚某、杨某3、吴某2等人的供述，电子证物检查工作记录，电脑勘查记录，扣押决定书及清单及照片，借记卡账户情况及明细，某聊天记录截图，手机笔记照片，申请某短信截图及账号清单，某四楼华某投资公司现场照片，通讯录，招聘现场照片，2016年谢某恩工资表，“工作的‘套路’”，组员聚餐照片，组员工资单，雄鹰队主播号提成业绩表，客户导入清单，客户入金清单，组员系统账号清单，账户历史明细清单，工行账户明细清单，现场方位图，某银行某支行开户信息交易明细，IP落地数据情况说明，河北某大宗商品交易市场服务有限公司营业执照，平台交易记录，统计表，情况说明，微信聊天记录截图，“猛狼战队”队员通讯录，调取证据通知书，银行流水记录，电子数据光盘，到案经过，身份信息，被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、董某英、张某杰、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明的供述等证据证实。原判根据公诉机关的指控认定被害人实际损失数额有误，本院根据查证属实的情况，认定如下：2016年7月至2016年12月，“雄鹰战队”共计骗取33名被害人财物人民币7705560元，其中被告人谢某恩、胡某、骆某飞涉案金额为人民币7705560元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英于2016年7底至8月份入职，涉案金额为人民币7589979元，被告人符某伟、黄某胜、范某明于2016年10月入职，涉案金额为人民币7340705元。具体如下：何某1226027.13元、包某78082.64元、周某1576070.27元、黄某142205.16元、张某1177623.49元、段某133968.78元、陶某13861.39元、高某59642.21元、樊某199367.21元、李某4265549.79元、黄某211933.87元、戴某1108923.57元、戴某2109477.85元、吴梅419636.91元、胡某152149.18元、李某1116957.19元、周某228787.57元、何某264980.76元、董某605376.06元、简某96038.11元、赵某1115581.06元、刘某195504.51元、杨某1190442.27元、莫某262656.52元、徐某9794.55元、成虹308476.21元、李某2601756.01元、芮某49521.25元、杨某216585.91元、聊勇吉734050.08元、何某31583668.14元、夏某153769.6元、张某2197095.36元。2015年10月至2016年7月期间，被告人谢某恩、胡某、骆某飞等人在该公司的“猛狼战队”作为业务员参与诈骗活动。现查明，“猛狼战队”在2016年4月至12月期间，诈骗12名被害人财物人民币292923元。具体如下：陈某113072.51元、安文清27492.67元、陈某227063.48元、张某331058.48元、梁某4900.72元、孙某156429.32元、于某1924.26元、黄某317201.32元、刘某316.43元、汪某349.25元、赵某21060.7元、李某312354.59元。综上，被告人谢某恩、胡某、骆某飞诈骗金额为人民币7998483元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英诈骗金额为人民币7589979元，被告人符某伟、黄某胜、范某明诈骗金额为人民币7340705元。关于上诉理由及辩护意见，经查，1、关于本案定性。根据涉案被告人的供述，华某公司设有营销团队、讲师团队和操盘团队三个团队。营销团队的业务员负责通过网上购买并经过身份伪装的某号加入各种股票群，并有目的的选择相应对象加为某好友，通过伪装成股民或资深股票分析师等身份取得对方信任后，引导其加入新浪直播间；讲师团队的人员在新浪直播间内，通过唱空股票市场，谎称邮票市场处于牛市等欺骗手段，诱使被害人在河北某商品交易平台开户入金投资邮票。然后，操盘团队、讲师团队的人员相互配合，操盘团队利用暗中掌握的持有邮票数量优势、私设的子账户自买自卖、平台提供的后台交易数据及交易平台暗中设定的内外有别的不公平交易手续费等手段操纵邮票价格走势，通过高卖低买反复操作，骗取被害人的财产。对华某公司存在上述操纵邮票价格骗取客户钱财的行为，另案处理的同案犯张某4、胡某2、龚某、杨某3等人均有相应的供述在卷。根据被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明的供述，各被告人伪装成股民或者股票老师身份、向客户推荐虚假“股票大师”、使用PS过的交割单欺骗客户、客户亏损后又用谎言稳住客户等。上述证据足以认定本案各被告人对华某公司的诈骗行为是应该知道的，各被告人虽然并不直接占有被害人的钱款，但与其他同案被告人彼此配合共同非法占有被害人的钱款，其所得基本工资、提成等也均来自于被害人被诱骗买卖邮票所遭受的损失，其行为均构成诈骗罪。各被告人及辩护人所提不构成诈骗罪的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、关于犯罪数额。（1）涉案邮票系华某公司用以实施诈骗行为的“道具”，交易平台上显示的被害人所持有邮票的价值，是华某公司采用非法手段操纵后形成的虚假价格，不具有实际价值，应认定为被害人损失。原判根据检察机关的指控认定诈骗数额时扣除了账户显示的邮票市值有误，本院据实予以纠正。（2）本案被告人在华某公司中从事不同的工作，其中业务员虽自行发展客户，并根据自己发展客户的入金金额等按比例领取提成，但营销团队的业务员、主管、主播之间以及与讲师团队的讲师之间，相互之间均有配合，被害人所遭受的损失也是上述被告人欺骗行为共同导致的结果。本案被告人应对整个团队的诈骗数额承担刑事责任。（3）被告人谢某恩、骆某飞、胡某的供述，公司员工系统数据，被害人赵某1、刘某1、夏某的证言，银行交易明细等证据，证实被害人赵某1、刘某1、夏某经骆某飞、姜某等诱骗后买卖邮票，交易时间在雄鹰战队成立期间，而骆某飞是同谢某恩、胡某一起进入雄鹰战队，以上三被害人的损失应计入被告人胡某、骆某飞在雄鹰战队期间的犯罪金额。被告人胡某、骆某飞就此所提意见，与查明事实不符，本院不予采纳。（4）被告人谢某恩、胡某、骆某飞在猛狼战队期间诈骗的12名被害人，系由三被告人引诱后买卖邮票，而非三人离开猛狼战队后其他人员引诱的，应计入三被告人的犯罪金额。被告人谢某恩、胡某的辩护人就此所提意见，不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明系从犯，依法均减轻处罚。被告人胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。原判对本案诈骗犯罪所得及被害人损失的认定有误，导致对被告人的量刑过轻及责令退赔数额不当，本院据实予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对本案被告人的量刑不作调整。被告人谢某恩、骆某飞、张某杰的上诉理由及被告人谢某恩、胡某、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、江某华辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、驳回谢某恩、骆某飞、张某杰的上诉。二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2898号刑事判决的第十二项，维持其余部分。三、被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明的违法所得予以追缴，返还给被害人；被告人符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明退缴的犯罪所得人民币16万元返还给被害人。四、扣押在案作案工具手机十四只、电脑十一台、笔记本电脑一台、硬盘二只予以没收，上缴国家。本判决为终审判决。审判长陈曜审判员唐骥审判员周巧慧二〇一九年五月八日代书记员吴燕华

审被告）：郑某，男，1965年9月20日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审原告）：郭某跃，男，1958年1月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：范某，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。原审被告：浙江某建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市，统一社会信用代码：913306811*********。法定代表人：周某峰，总经理。上诉人郑某因与被上诉人郭某跃及原审被告浙江某建设集团有限公司（以下简称某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初8504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑某上诉请求：撤销原判第一项，一、二审诉讼费用均由郭某跃承担。事实和理由：根据郭某跃提供的证据和诉求，经调查审理，一审法院认定双方之间的争议存在持续性，诉讼时效应在全部工程款明确后起算。上述事实足以说明郭某跃自己计算的余款348874元并没有得到双方认可，且郑某代表某建设公司“可依达”项目部所签字盖章的也仅仅为按合同实际完成工程量结算等意思，因没有最后决算，所有项目部下面的施工班组都一样签字盖章，只是因婺城区劳动监察大队代发民工工资有要求，郑某在一审开庭时也做了说明。二审中，郑某补充称，郭某跃有一部分工程量一直没有完成，业主另外叫人施工完成。项目部签过结算单子后还在劳动监察大队支付了部分工程款15万元，转给劳动监察大队一个姓曹的工作人员。郭某跃答辩称，一、对于郑某拖欠348874元的事实没有异议，一审中未查明285000元的相关事实，该款应计到郑某拖欠的款项中，对一审其他查明事实无异议。二、郑某主张本案已过诉讼时效不能成立。本案工程款在348874元之外的差价款双方一直未结算，故不存在超过诉讼时效的问题。因郑某拖欠郭某跃工程款，其于2014年1月20日出具结算单后，郭某跃作为债权人曾要求郑某付款并结算其他款项，本案未超诉讼时效。三、郑某上诉主张其代表某建设公司可依达项目部签字盖章，不能成立。一审中郭某跃提交（2014）金婺民初字第1860号、（2015）金婺商初字第2632号生效民事判决，已查明某建设公司否认郑某系其公司员工的事实。郑某到目前为止也未提交其与某建设公司存在劳动关系的劳动合同、社保缴纳记录等证据，一审法院认定郑某系实际施工人正确。某建设公司未作陈述。郭某跃向一审法院起诉请求：1.判令郑某立即支付拖欠郭某跃的工程款633874元及逾期付款违约金424695.58元（该违约金已按每月1％的标准从2013年12月16日计算到2019年7月15日止，此后仍按此标准计算至款清之日止）；2.判令某建设公司对郑某的上述债务承担清偿责任；3.本案诉讼费用由郑某承担。一审法院认定事实：郑某挂靠在某建设公司名下承建了位于金华市婺城区的“浙江某服饰有限公司新建厂房、宿舍楼”项目工程后，又于2010年11月份将该项目工程当中的“厂房A、B及连廊”木作工程分包给郭某跃施工。2011年11月15日，郭某跃与某建设公司签订《模板分项工程包工包料承包合同》1份，约定某建设公司将承包的浙江某服饰有限公司新建厂房A、B及连廊模板以包工包料形式分包给郭某跃施工。工作内容为主体结顶所有梁、柱、墙、板等混凝土构件的立模工作等，工程量以实际工程量计算，经甲方及有关人员验收合格后予以计量。付款方式：按月实际完成的工程量计算工程价款（单体施工员月报为准），在次月10日前付80％（按建筑面积计算），如不能按时付款，影响施工进度及其他所产生的费用由甲方负责；主体结顶完成拆除模板材料应清理后经有关人员检查合格确认后十日内付至总工程款的85％（按实际完成建筑面积计算），二次结构完成付至总工程款的90％；余款主体结顶验收后3个月内结清，拖延支付，应支付款的每月1％支付纳金等等。合同下方甲方一栏由浙江某建设集团有限公司非经济合同章浙江某服饰有限公司新建厂房、宿舍楼技术资料专用所盖公章，代表人一栏由郑某签名。乙方一栏由郭某跃签名。合同签订后，郭某跃完成了义务，该工程项目也已完工并投入使用。2014年1月24日，郭某跃与郑某经过结算，作出结算单，结算单载明：……以上工资余款应为348874元。以上帐（账）目差价未计算在内，明年再算。公司预算科计算差价28.5万元未列入。结算单下方由郭某跃签名。按合同实际完成工程量结算。下方由郑某签名。本案审理过程中，郑某认为其系某建设公司的项目部管理人员，由项目部发放工资，涉案工程款与其无关；且认为涉案债务已超过诉讼时效。一审法院认为，涉案浙江某服饰有限公司新建厂房、宿舍楼工程由郑某承包后，又将木作工程分包给郭某跃施工。合同中对施工材料单价作了约定，且双方经结算后又由实际施工人郑某在结算单上签名确认。郑某尚欠郭某跃工程款348874元，事实清楚，予以确认。某建设公司作为郑某的挂靠单位，对郑某的施工行为未尽到监督管理的义务，应对郑某的债务承担补充清偿责任。郭某跃主张违约金，自2013年12月16日起按月利率10‰计算至实际付款之日止，合法有据，予以支持。针对郭某跃要求郑某支付调高人工费差价28.5万元的诉请，证据不充分，不予认定。郑某辩称其系某建设公司的员工并代表公司与郭某跃签订涉案分包合同，缺乏事实依据，不予采信。郑某认为涉案工程款的诉讼时效已经超过；双方的争议一直存在持续性，诉讼时效应在全部工程款明确后起算，涉案债务不具有诉讼时效超过的情形。郑某抗辩不成立。对郭某跃的诉请合法有据部分，予以支持；于法无据部分，不予支持。郑某抗辩无理部分，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等规定，判决：一、郑某应于判决生效之日起三日内支付郭某跃工程款348874元及违约金233745.58元（已算至2019年7月15日，此后违约金仍按月利率10‰计算至实际付款之日止）；二、浙江某建设集团有限公司对郑某上述判决第一项确定的债务承担补充清偿责任；三、驳回郭某跃的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7164元（已减半收取，郭某跃已预交），由郭某跃负担3221元，郑某、浙江某建设集团有限公司负担3943元。二审中，当事人均未提供证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为，本案二审主要争议焦点为郑某是否应支付郭某跃相应款项及具体数额。涉案承包合同、补充合同虽以某建设公司项目部名义与郭某跃签订，但所使用公章系技术资料专用章，且明确非经济合同章，郑某作为代表人曾在上述合同上签名。郭某跃主张该合同的相对人系郑某，郑某未提供充分证据证明其签订该合同系职务行为，且某建设公司亦未对该合同予以追认，一审法院根据当事人陈述及在卷证据，认定郑某系涉案合同相对人，符合法律规定。根据涉案结算单，明确尚欠348874元，郑某自认曾在该结算单中签名，本院对该事实予以确认。郑某辩称之后曾支付部分款项，但未提供充分依据，相关上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，上诉人郑某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9626元，由郑某负担。本判决为终审判决。审判长宋文茹审判员黄良飞审判员盛伟二〇二〇年五月二十八日代书记员黄佳婧