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答 劳动合同到期劳动者不愿续签劳动合同的可以在30日后办理离职手续,终止劳...
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答 "索要加班费必须要取证。 市劳动部门提醒,按规定,加班费是对劳动者放弃...
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答 由于悔拍造成的相关损失
问 我父母在我不知情的情况下签了一个委托书但是我没签名 我不想买房 但是他... 1小时前
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问 以满十六周岁未满十八周岁可以上班吗? 1小时前
答 未满十八岁是否可以打工,需要视情况而定: 1、十六周岁以下的未成年人打...
问 高铁可以带扳手吗 1小时前
答 这个需要通过铁路安检机构的
问 在没有欠物业任何费用的前提下,物业未通知业主擅自对业主房门贴上封条,应... 2小时前
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答死亡时存的工资属于遗产,遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产,该工资属...
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答你好,建议详细说明情况
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答你可以向上级机关反映
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答办护照不是哪里都可以办,需到特定的机关办理。普通护照是由公安部出入境管...
问 购买二手房时,出售方并没有告诉购买方房屋漏水,算出售方隐瞒房屋问题,导... 3小时前
答 你好,这种情况可以主张卖方维修或者一定的赔偿。
问 合伙人联系不上可以立案吗 今天 17:10
答 您好,可以详细说一下具体情况,具体问题具体分析
问 我一朋友的小孩,16岁时不懂事帮别人打架,其它的判刑,这个小孩在逃。现... 今天 17:07
答 你好,可以会追责的,而且会加重刑法。
问 我我承租的房子没有产权转租给他人后承租人违约可以起诉到法院吗 今天 15:36
答 你好,承租的时候有约定是否可以转租。
问 重庆产假178天,生育津贴只有128天,多的五十天怎么发放工资啊 今天 15:35
答 生育津贴也应该是hi178天的。建议你咨询社保局。
问 重庆生育假期178天,生育津贴只有128天,多的50天怎么算工资啊 今天 15:15
答 你好,生育津贴也是178天的,建议你咨询社保局。
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答 重庆市2020年城镇居民月均可支配收入为3234元,对应的2021年丧...
重庆地区
江津区律师案例
2022-09-090次
、通过精神强制方式违背被告人真实意愿获得的重复性有罪供述是否全部予以排除?一、基本案情被告人李某,女,1965年11月24日出生,个体从业者。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人韩某,男,1978年11月20日出生,农民。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人冯某,男,1987年10月21日出生,个体从业者。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人王某,男,1992年9月7日出生,个体从业者。2014年12月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人张某,男,1949年4月18日出生,农民。2014年10月22日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。安徽省阜阳市人民检察院以被告人李某、韩某、冯某、王某犯贩卖毒品罪、被告人张某犯非法持有毒品罪,向安徽省阜阳市中级人民法院提起公诉。被告人李某及其辩护人对公诉机关指控其贩卖海洛因给张某某以及向韩某购买海洛因进行贩卖的事实无异议,但辩解,从其经营的浴池内查获的2014克甲基苯丙胺是他人存放,不应认定为其贩卖毒品的数量。被告人韩某及其辩护人提出,韩某的有罪供述系公安人员通过精神胁迫的方式非法获取,依法应予排除,公诉机关指控韩某贩卖毒品事实不清,证据不足。安徽省阜阳市中级人民法院经公开审理查明:2014年9月15日8时许,被告人韩某驾驶一辆白色踏板摩托车到李某家,将701.8克海洛因贩卖给李某。李某将购买到的海洛因放置于其堂屋门后。当日11时许,被告人王某驾驶牌号为皖KSY290的白色踏板本田摩托车到李某家中,经李某之子被告人冯某介绍,王某以11.7万元的价格从李某处购买350克海洛因。当日12时许,被告人张某为吸食而驾驶牌号为豫QDB683的黑色桑塔纳轿车到被告人李某家购买29.4克海洛因。2014年9月17日,公安人员对李某经营的浴池进行搜查,在浴池收银台北侧一铁门小屋内,查获二块甲基苯丙胺,分别净重1006.84克、1007.16克。经安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定,在李某家中查获的350.2克、351.6克疑似毒品中均检出海洛因成分,含量分别为77.5%、74.9%;在李某经营的浴池内查获的1006.84克、1007.16克疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分,含量分别为78.74%、72.09%;在张某身上查获的的29.4克疑似毒品中检出海洛因成分,含量为67.5%。阜阳市中级人民法院认为:被告人李某、韩某、冯某、王某违反国家毒品管理法规,为谋取非法利益,李某贩卖海洛因1081.2克、甲基苯丙胺2014.3克,韩某贩卖海洛因701.8克,冯某、王某贩卖海洛因350克,其行为均已构成贩卖毒品罪;被告人张某非法持有海洛因29.4克,其行为已构成非法持有毒品罪。被告人李某的涉案毒品交易数量仅379.4克,从浴池内查获的2014克甲基苯丙胺处于持毒待售状态,故对其可判处死刑,不立即执行。被告人冯某系从犯,且积极履行财产刑,依法应从轻处罚。被告人张某且具有坦白情节,悔罪态度较好,依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定,以被告人李某犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,以被告人韩某犯贩卖毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元,以被告人冯某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产十万元,以被告人王某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产十万元,以被告人张某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑二年,并处罚金二万元,扣押在案的海洛因731.2克、甲基苯丙胺2014.3克、咖啡因163.2克、毒资11.7万元、皖KSY290号白色踏板本田摩托车、电子秤、弩、手机等物品依法予以没收,上缴国库。一审宣判后,被告人韩某、王某不服,向安徽省高级人民法院提起上诉,韩某称其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出与一审一致的辩护意见;王某称其没有贩卖毒品的故意,一审法院认定其贩卖毒品证据不足。安徽省高级人民法院认为,上诉人韩某、王某、原审被告人李某、冯某违反国家毒品管制规定,明知是毒品而贩卖,其中,韩某贩卖海洛因701.8克,王某贩卖海洛因350克,李某单独或者伙同冯某贩卖海洛因1081.2克、甲基苯丙胺2014克,冯某参与贩卖海洛因350克,其行为均已构成贩卖毒品罪;原审被告人张某非法持有海洛因29.4克,其行为已构成非法持有毒品罪。上诉理由及辩护意见均不能成立,依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十七条之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并核准对原审被告人李某判处死刑缓期二年执行的判决。二、主要问题1、在负有管理职责的隐蔽性经营场所查获的毒品能否推定为贩卖毒品的数量?2、通过精神强制方式违背被告人意愿获得的重复性有罪供述是否应予全部排除?三、裁判理由(一)在隐蔽性经营场所查获的毒品能否认定为贩卖的数量在司法实践中,对被告人量刑通常秉承数量加情节原则,其中,毒品数量又是对被告人量刑的重要依据,《中华人民共和国刑法》第三百四十七条也依据毒品数量确定不同的量刑幅度。对于贩毒人员,当场交易的毒品认定为其贩卖的数量,已经形成共识。贩毒人员被抓获后,从其住所、车辆等处查获毒品,《武汉会议纪要》也作出了明确规定:贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。但在经营场所查获的毒品能否认定为贩卖的毒品,司法实践中存在较大争议。有观点认为,《武汉会议纪要》规定的住所、车辆属于相对私密的个人场所,进出该场所的人员具有特定性,行为人对个人场所具可控的管理职能及可掌控性,因此,可以推定在该场所查获的毒品为行为人贩卖的数量。公共场所与个人场所性质不同,公共场所具有开放性、公共性等特点,出入公共场所的人员具有不特定性,行为人对公共场所不可控制。经营场所通常认为为公共场所,故在经营场所查获的毒品不应认定为贩卖的数量。笔者认为,将在经营场所查获的毒品绝对排除行为人贩卖毒品的数量,过于绝对化,不利于打击毒品犯罪。认定查获的毒品能否认定为贩卖的数量,关键不在于藏匿毒品的场所是个人场所还是公共场所,关键在于行为人对该场所是否具有掌控性。即便是经营场所,也并非所有区域均具有开放性,对于行为人具有掌控权且具有隐蔽性的经营场所的空间,应区别对待。《武汉会议纪要》规定,从住所、车辆等处查获的毒品推定为贩毒人员贩卖的数量,纪要规定了“等处”,说明纪要并未穷尽场所的定义,只要与住所、车辆等场所具有相等含义内容的空间,也可以认定为贩毒人员藏匿毒品的处所。本案中,现场勘验检查笔录、搜查笔录及搜查照片证实,被告人李某经营的浴池与其居住的场所为连体结构,属于商住一体化场所,且查获的二块甲基苯丙胺藏匿于被告人李某经营的浴池收银台北侧一隐蔽小屋内,毒品存放地点隐蔽,并非通常人能进入的一般性公共场所。在该浴池内工作的人员张某中等人证实,浴池是由李某直接负责经营管理,李某有藏匿毒品小屋的钥匙,作为浴池的经营者,其对浴池具有经营管理权,且藏匿毒品的场所具有隐蔽性,并非一般公共人物能到达的场所。且根据李某供述,其曾贩卖过甲基苯丙胺,故而认定才该浴池内的隐蔽场所查获的毒品认定为其贩毒的数量。(二)通过精神强制方法违背被告人意愿获得的重复性有罪供述是否全部应予排除被告人没有自证其罪的义务,办案机关通过刑讯逼供等非法方法获得的证据依法予以排除,是司法制度进步与文明的象征,也是防止冤假错案发生的重要途径。据此,《刑事诉讼法》第五十四条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。最高人民法院《关于适用的解释》第九十五条规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人的肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。随着非法证据排除理念的逐步深入人心,加之通过使用肉刑非法获取被告人有罪供述常常留下蛛丝马迹,在侦破案件中,办案机关越来越多地使用不让喝水、不让休息、冷冻等变相肉刑以及以损害被告人及其近亲属合法权益等方式进行威胁,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出有罪供述。且变相肉刑及精神强制方法更具隐蔽性,尤其是精神强制往往给当事人精神上作为极大痛苦,故将精神强制纳入刑讯逼供的范围,符合当代司法文明的理念。笔者认为,对于通过精神强制获取的非法证据,行为人在精神强制影响尚未消除的情况作出的重复性有罪供述,应予全案排除。理由如下:第一、被羁押的当事人从对抗的能力及对外信息的掌握程度等方面都处于弱势地位,使得其受长期精神强制的余威而一直违背真实意志作出重复性有罪供述。本案中,讯问同录完整记录了公安人员获取韩某供述的过程,同步录音录像载明,韩某到案后并未作有罪供述,公安人员谎称已经掌握被告人的贩毒事实,如其不如实供述自己的犯罪事实,将对其妻子采取强制措施,并告知其儿子韩某系贩毒人员为威胁手段,对其进行精神强制,迫使其违背意愿作出有罪供述。被告人的有罪供述系公安人员采取非法手段致使被告人精神痛苦后获取的非法言词证据,依法应予排除。本案还有一个问题,即被告人遭受精神强制后作出有罪供述,其以后的重复性有罪供述是否全部予以排除?笔者认为,通过精神强制方式获得的被告人重复性有罪供述应,原则上应予全部排出。因为被告人没有自证其罪的义务,侦查机关因实施刑讯逼供等方式迫使被告人违背真实意思作出有罪供述,其有罪供述是受威胁获得。基于侦查机关的先前行为,不能排除被告人心有余悸,其以后的重复性供述也应当全部排除,这也属于所谓的毒树之果。对于韩某及其辩护人提出,公诉机关指控其贩卖701.8克海洛因给李某证据不足的辩解理由及辩护意见。经查,被告人李某到案后,对毒品来源作出多次稳定供述,其证实,案发前一天晚上,其打电话给韩某购买毒品,同年9月15日早上8时许,韩某给其打电话告知其把毒品送到其家中。李某的此节供述有其和韩某通话记录在卷佐证。二人通话记录记载的时间与李某供述的时间点相吻合。关于毒品性质及数量,李某供述,韩某将二块共重约700克海洛因贩卖给其,其将毒品放在堂屋门后边了。现场查获的二块海洛因、搜查笔录、搜查录像,印证了李某供述的客观真实性。当面称量笔录印证了涉案毒品的数量,安徽省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定意见印证了涉案毒品的性质。李某家视频监控录像证实了韩某案发当天驾驶一辆白色踏板摩托车到李某家中交易毒品后携带毒资离开的事实。证人冯某、张继中证实,韩某是李某贩卖毒品的上线。证人李瑞、李秀娥、韩俊伟、韩振武证实案发当天韩某驾驶一白色踏板摩托车的事实。且韩某犯罪后行为表现异常,根据李某家的视频监控,案发当天早上韩某还在临泉庙岔,在李某被抓获后,其无故离开临泉,并立刻更换手机号码,潜逃昆山。证人王立广证实,韩某到昆山时没有使用手机,且随身未带任何东西,到昆山后才给其打电话,韩某在昆山既不找工作,也不出门,一直躲避在房间里,直到被公安机关抓获。综上分析,各证据之间能形成完整的证据锁链,足以证实韩某贩卖701.8克海洛因给李某的事实。因此,此节辩解理由、辩护意见均不能成立。
2022-09-090次
、通过精神强制方式违背被告人真实意愿获得的重复性有罪供述是否全部予以排除?一、基本案情被告人李某,女,1965年11月24日出生,个体从业者。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人韩某,男,1978年11月20日出生,农民。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人冯某,男,1987年10月21日出生,个体从业者。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人王某,男,1992年9月7日出生,个体从业者。2014年12月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人张某,男,1949年4月18日出生,农民。2014年10月22日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。安徽省阜阳市人民检察院以被告人李某、韩某、冯某、王某犯贩卖毒品罪、被告人张某犯非法持有毒品罪,向安徽省阜阳市中级人民法院提起公诉。被告人李某及其辩护人对公诉机关指控其贩卖海洛因给张某某以及向韩某购买海洛因进行贩卖的事实无异议,但辩解,从其经营的浴池内查获的2014克甲基苯丙胺是他人存放,不应认定为其贩卖毒品的数量。被告人韩某及其辩护人提出,韩某的有罪供述系公安人员通过精神胁迫的方式非法获取,依法应予排除,公诉机关指控韩某贩卖毒品事实不清,证据不足。安徽省阜阳市中级人民法院经公开审理查明:2014年9月15日8时许,被告人韩某驾驶一辆白色踏板摩托车到李某家,将701.8克海洛因贩卖给李某。李某将购买到的海洛因放置于其堂屋门后。当日11时许,被告人王某驾驶牌号为皖KSY290的白色踏板本田摩托车到李某家中,经李某之子被告人冯某介绍,王某以11.7万元的价格从李某处购买350克海洛因。当日12时许,被告人张某为吸食而驾驶牌号为豫QDB683的黑色桑塔纳轿车到被告人李某家购买29.4克海洛因。2014年9月17日,公安人员对李某经营的浴池进行搜查,在浴池收银台北侧一铁门小屋内,查获二块甲基苯丙胺,分别净重1006.84克、1007.16克。经安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定,在李某家中查获的350.2克、351.6克疑似毒品中均检出海洛因成分,含量分别为77.5%、74.9%;在李某经营的浴池内查获的1006.84克、1007.16克疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分,含量分别为78.74%、72.09%;在张某身上查获的的29.4克疑似毒品中检出海洛因成分,含量为67.5%。阜阳市中级人民法院认为:被告人李某、韩某、冯某、王某违反国家毒品管理法规,为谋取非法利益,李某贩卖海洛因1081.2克、甲基苯丙胺2014.3克,韩某贩卖海洛因701.8克,冯某、王某贩卖海洛因350克,其行为均已构成贩卖毒品罪;被告人张某非法持有海洛因29.4克,其行为已构成非法持有毒品罪。被告人李某的涉案毒品交易数量仅379.4克,从浴池内查获的2014克甲基苯丙胺处于持毒待售状态,故对其可判处死刑,不立即执行。被告人冯某系从犯,且积极履行财产刑,依法应从轻处罚。被告人张某且具有坦白情节,悔罪态度较好,依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定,以被告人李某犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,以被告人韩某犯贩卖毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元,以被告人冯某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产十万元,以被告人王某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产十万元,以被告人张某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑二年,并处罚金二万元,扣押在案的海洛因731.2克、甲基苯丙胺2014.3克、咖啡因163.2克、毒资11.7万元、皖KSY290号白色踏板本田摩托车、电子秤、弩、手机等物品依法予以没收,上缴国库。一审宣判后,被告人韩某、王某不服,向安徽省高级人民法院提起上诉,韩某称其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出与一审一致的辩护意见;王某称其没有贩卖毒品的故意,一审法院认定其贩卖毒品证据不足。安徽省高级人民法院认为,上诉人韩某、王某、原审被告人李某、冯某违反国家毒品管制规定,明知是毒品而贩卖,其中,韩某贩卖海洛因701.8克,王某贩卖海洛因350克,李某单独或者伙同冯某贩卖海洛因1081.2克、甲基苯丙胺2014克,冯某参与贩卖海洛因350克,其行为均已构成贩卖毒品罪;原审被告人张某非法持有海洛因29.4克,其行为已构成非法持有毒品罪。上诉理由及辩护意见均不能成立,依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十七条之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并核准对原审被告人李某判处死刑缓期二年执行的判决。二、主要问题1、在负有管理职责的隐蔽性经营场所查获的毒品能否推定为贩卖毒品的数量?2、通过精神强制方式违背被告人意愿获得的重复性有罪供述是否应予全部排除?三、裁判理由(一)在隐蔽性经营场所查获的毒品能否认定为贩卖的数量在司法实践中,对被告人量刑通常秉承数量加情节原则,其中,毒品数量又是对被告人量刑的重要依据,《中华人民共和国刑法》第三百四十七条也依据毒品数量确定不同的量刑幅度。对于贩毒人员,当场交易的毒品认定为其贩卖的数量,已经形成共识。贩毒人员被抓获后,从其住所、车辆等处查获毒品,《武汉会议纪要》也作出了明确规定:贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。但在经营场所查获的毒品能否认定为贩卖的毒品,司法实践中存在较大争议。有观点认为,《武汉会议纪要》规定的住所、车辆属于相对私密的个人场所,进出该场所的人员具有特定性,行为人对个人场所具可控的管理职能及可掌控性,因此,可以推定在该场所查获的毒品为行为人贩卖的数量。公共场所与个人场所性质不同,公共场所具有开放性、公共性等特点,出入公共场所的人员具有不特定性,行为人对公共场所不可控制。经营场所通常认为为公共场所,故在经营场所查获的毒品不应认定为贩卖的数量。笔者认为,将在经营场所查获的毒品绝对排除行为人贩卖毒品的数量,过于绝对化,不利于打击毒品犯罪。认定查获的毒品能否认定为贩卖的数量,关键不在于藏匿毒品的场所是个人场所还是公共场所,关键在于行为人对该场所是否具有掌控性。即便是经营场所,也并非所有区域均具有开放性,对于行为人具有掌控权且具有隐蔽性的经营场所的空间,应区别对待。《武汉会议纪要》规定,从住所、车辆等处查获的毒品推定为贩毒人员贩卖的数量,纪要规定了“等处”,说明纪要并未穷尽场所的定义,只要与住所、车辆等场所具有相等含义内容的空间,也可以认定为贩毒人员藏匿毒品的处所。本案中,现场勘验检查笔录、搜查笔录及搜查照片证实,被告人李某经营的浴池与其居住的场所为连体结构,属于商住一体化场所,且查获的二块甲基苯丙胺藏匿于被告人李某经营的浴池收银台北侧一隐蔽小屋内,毒品存放地点隐蔽,并非通常人能进入的一般性公共场所。在该浴池内工作的人员张某中等人证实,浴池是由李某直接负责经营管理,李某有藏匿毒品小屋的钥匙,作为浴池的经营者,其对浴池具有经营管理权,且藏匿毒品的场所具有隐蔽性,并非一般公共人物能到达的场所。且根据李某供述,其曾贩卖过甲基苯丙胺,故而认定才该浴池内的隐蔽场所查获的毒品认定为其贩毒的数量。(二)通过精神强制方法违背被告人意愿获得的重复性有罪供述是否全部应予排除被告人没有自证其罪的义务,办案机关通过刑讯逼供等非法方法获得的证据依法予以排除,是司法制度进步与文明的象征,也是防止冤假错案发生的重要途径。据此,《刑事诉讼法》第五十四条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。最高人民法院《关于适用的解释》第九十五条规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人的肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。随着非法证据排除理念的逐步深入人心,加之通过使用肉刑非法获取被告人有罪供述常常留下蛛丝马迹,在侦破案件中,办案机关越来越多地使用不让喝水、不让休息、冷冻等变相肉刑以及以损害被告人及其近亲属合法权益等方式进行威胁,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出有罪供述。且变相肉刑及精神强制方法更具隐蔽性,尤其是精神强制往往给当事人精神上作为极大痛苦,故将精神强制纳入刑讯逼供的范围,符合当代司法文明的理念。笔者认为,对于通过精神强制获取的非法证据,行为人在精神强制影响尚未消除的情况作出的重复性有罪供述,应予全案排除。理由如下:第一、被羁押的当事人从对抗的能力及对外信息的掌握程度等方面都处于弱势地位,使得其受长期精神强制的余威而一直违背真实意志作出重复性有罪供述。本案中,讯问同录完整记录了公安人员获取韩某供述的过程,同步录音录像载明,韩某到案后并未作有罪供述,公安人员谎称已经掌握被告人的贩毒事实,如其不如实供述自己的犯罪事实,将对其妻子采取强制措施,并告知其儿子韩某系贩毒人员为威胁手段,对其进行精神强制,迫使其违背意愿作出有罪供述。被告人的有罪供述系公安人员采取非法手段致使被告人精神痛苦后获取的非法言词证据,依法应予排除。本案还有一个问题,即被告人遭受精神强制后作出有罪供述,其以后的重复性有罪供述是否全部予以排除?笔者认为,通过精神强制方式获得的被告人重复性有罪供述应,原则上应予全部排出。因为被告人没有自证其罪的义务,侦查机关因实施刑讯逼供等方式迫使被告人违背真实意思作出有罪供述,其有罪供述是受威胁获得。基于侦查机关的先前行为,不能排除被告人心有余悸,其以后的重复性供述也应当全部排除,这也属于所谓的毒树之果。对于韩某及其辩护人提出,公诉机关指控其贩卖701.8克海洛因给李某证据不足的辩解理由及辩护意见。经查,被告人李某到案后,对毒品来源作出多次稳定供述,其证实,案发前一天晚上,其打电话给韩某购买毒品,同年9月15日早上8时许,韩某给其打电话告知其把毒品送到其家中。李某的此节供述有其和韩某通话记录在卷佐证。二人通话记录记载的时间与李某供述的时间点相吻合。关于毒品性质及数量,李某供述,韩某将二块共重约700克海洛因贩卖给其,其将毒品放在堂屋门后边了。现场查获的二块海洛因、搜查笔录、搜查录像,印证了李某供述的客观真实性。当面称量笔录印证了涉案毒品的数量,安徽省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定意见印证了涉案毒品的性质。李某家视频监控录像证实了韩某案发当天驾驶一辆白色踏板摩托车到李某家中交易毒品后携带毒资离开的事实。证人冯某、张继中证实,韩某是李某贩卖毒品的上线。证人李瑞、李秀娥、韩俊伟、韩振武证实案发当天韩某驾驶一白色踏板摩托车的事实。且韩某犯罪后行为表现异常,根据李某家的视频监控,案发当天早上韩某还在临泉庙岔,在李某被抓获后,其无故离开临泉,并立刻更换手机号码,潜逃昆山。证人王立广证实,韩某到昆山时没有使用手机,且随身未带任何东西,到昆山后才给其打电话,韩某在昆山既不找工作,也不出门,一直躲避在房间里,直到被公安机关抓获。综上分析,各证据之间能形成完整的证据锁链,足以证实韩某贩卖701.8克海洛因给李某的事实。因此,此节辩解理由、辩护意见均不能成立。
2022-09-230次
于是便通过自己微信朋友圈分享该网络赌博平台的链接,获利百余万元。因此,张某涉嫌开设赌场罪被大理市公安局刑事拘留、逮捕。二、办案经过接受家属委托后,我多次前往大理会见张某。详细给他分析案情,并告诉他接下来我的辩护策略。多次会见后,张某对案件有了清晰的认识,心里也变得踏实。后经过审查证据,我认为公安机关起诉意见书指控的两个重要事实有误。第一是指控张某获取佣金168万元,我认为现有证据不足以认定其获利168万元。第二是指控张某系开设赌场的主犯,我认为张某属于从犯。于是,争取认定从犯情节以及减少指控的获利金额成为我主要的辩护思路。检察官认为我提出的现有证据不能认定张某获取佣金168万元的辩护意见成立,最终经审计,认定张某获取佣金41万元。对于我提出的张某属于从犯的辩护意见,检察官不予认可。检察官认为张某以及在案的所有被告都是赌博网站的代理,单独实施犯罪行为,相互间没有分工协作,故都是主犯。我反驳道,张某以及所有的被告担任代理,但是没有接受投注,只是发展会员抽取佣金,属于《赌博犯罪意见》规定的帮助犯,相互间有没有协作不重要,因为他们都是赌博网站经营者的帮助犯并非互为主从,这样的认定符合最高院的裁判规则,也有类案判决支撑。最终,检察官还是没有采纳我的这一观点,认定张某构成开设赌场罪主犯,建议量刑五年六个月!庭审中,我向合议庭详细陈述了张某以及其他被告应当认定为从犯的理由,并针对性的驳斥了检察官本案被告间没有相互协作故不区分主从的错误观点。我的辩护观点得到了同案其他辩护律师的呼应,你一言我一语,火力过于密集,以致检察官一时无法回应。庭审结束后,我从法官那里了解到,公安一共抓获了三拨“宏图”、“旗开得胜”网站的代理人员,分为三个案件办理,这是最后一案。这三起案件都是同一检察官、同一法官承办,前面两拨人都是按照主犯判决的,没有认定从犯。听到这里,我顿感绝望。三、判决结果两周后,我收到法院的判决书。拿到判决书后我直接翻到最后的量刑部分。看到量刑结果我震惊了,法院未采纳检察官对张某五年半的量刑建议,最终对其判刑三年半。我继续往前翻,事实认定部分法院采纳了我关于张某以及所有被告人构成从犯的辩护意见。激动、喜悦的心情久久不能平复,随之而来的还有感动。我感动于法官敢于认错纠错的勇气和排除干扰公正独立裁判的魄力。因为接下来法官要面临的是对前面两起案件判决结果的改判和改判带来的一些列麻烦。
江津区律师文集
2009-06
21,汉族,生于1993年11月14日上诉人(一审原告):黄B(死者次女),汉族,生于2008年11月19日7:26分许。法定代理人:黄**(其父亲)。被上诉人(一审被告):重庆市江津区李市镇人口和计划生育生殖健康服务站,法定代表:陈**(站长),所在地:江津区李市镇场上。上诉人因与被上诉人医疗损害赔偿纠纷一案不服重庆市江津区人民法院作出的(2009)津法民初字第1891号民事判决书,现在依法上诉。诉讼请求事项:一、依法撤销江津区人民法院作出的(2009)津法民初字第1891号民事判决书,查清事实依法改判:被上诉人为上诉人黄B依法出具《出生医学证明书》;判令被上诉人赔偿上诉人1、丧葬费:26985/2=13492.50元;2、死亡赔偿金:14368*20=287360元;3、被抚养人生活费:黄A11146*3/2=16719元;黄B11146*18/2=100314元;5、精神损害抚慰金:11146*6=66876元。合计为:484761.50元。扣除已经支付的115000元,还应当赔偿369761.50元;二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由一、原审法院对被上诉人非法行医以及私自开撤已经封存的病历、攥改病历材料等违法事实未作认定,没有对事故进行责任划分是错误的。本案死者陈**是一个常见的待产妇女,自身没有任何疾病参与度。被上诉人单位不顾没有进行剖腹产的资质,参与手术医生也不具备相应执业资格资质的情况下;在没有对受害者进行必要的常规检查,排除手术禁忌症等危险和进行必要的手术准备的情况下;在明知剖腹产手术要出血而且可能大出血而没有准备血源的情况下,在诊断不明确的情况下开始违法冒险对受害者进行剖腹产,而且剖腹产医生陈**严重违反医疗操作规范,一边打麻醉一边做剖腹产手术。因手术不当导致大出血,未采取有效抢救措施,受害者终因出血过多休克死亡,事后被上诉人私自开撤已经封存的病历、攥改病历材料。被上诉人对前述事实不否认。被上诉人超出了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十三条、《国务院计划生育技术服务管理条例》第八条、第九条等法律法规规定的范围。无证行医和超出执业类别行医违反了《中华人民共和国医疗机构管理条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条有关强制性规定,而且手术医生一边打麻醉一边做剖腹产手术,出现危险后抢救措施不当,是本案事故发生的直接原因。被上诉人应当承担全部民事赔偿责任。二、本案医疗损害赔偿纠纷依法由卫生行政部门和计划生育行政部门享有调解职权,人民调解委员会无权对医疗损害赔偿纠纷进行调解,原告也没有申请人民调解委员会进行调解;而且《人民调解协议书》漏列权利人黄B,该协议书对原告黄B依法不具有约束力;黄**作为监护人处理了被监护人黄A、黄B特有的财产权益,侵犯了未成年人(第三人)合法权益;《人民调解协议书》存在侵犯被监护人基本权利的“余责免除”条款,危害了社会公共利益,违反了法律强制性规定应属无效。原审法院认为有效是错误的。三、假设《人民调解协议书》有效,也存在《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条规定的如下三个可撤销事由。(一)、被告凭借自己掌握信息以及相应的资源优势,给原告施加压力,趁原告黄**处于刚失去妻子,小孩生死不明的万分悲痛危难之时,未来得及了解有关损害赔偿政策和赔偿标准之时,组织相关人员给原告黄**施加压力,促使其签订了本案极不公A的《人民调解协议书》,属于典型的乘人之危。(二)、原告黄B刚从腹中取出在被告单位监管之下。黄**忙于参加被上诉人组织的所谓“调解活动”,双方均没有将刚出生的黄B考虑在内,被告没有任何证据证明当时已经将黄B的抚养费考虑在内。另外原告黄**作为一个农民,并不了解有关损害赔偿政策和赔偿标准。对于原告来说存在重大误解。(三)、根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,并参照重庆市统计局公布的2008年度有关统计数据:“2008年城镇居民人均可支配收入:14368元;城镇居民人均消费性支出:11146元;职工年A均工资:26985元”依法可以计算出陈**死亡后有关损失为:1、丧葬费:26985/2=13492.50元;2、死亡赔偿金:14368*20=287360元;3、被抚养人生活费:黄A11146*3/2=16719元;黄B11146*18/2=100314元;5、精神损害抚慰金:根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》并参照《医疗事故处理条例》第五十条规定进行计算为:11146*6=66876元。合计为:484761.50元。这与《人民调解协议书》约定的“115000元”相比较,相差“369761.50元”。可见协议显失公A。四、根据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第三十一条“医疗保健机构根据接生人员签署的出生医学记录出具《出生医学证明》。《出生医学证明》应当加盖接生单位的‘出生医学证明专用章’。《出生医学证明》是新生儿申报户口的依据。”明确规定,被上诉人作为上诉人黄B的接生医疗机构,应当依法为其出具《出生医学证明书》。这属于医患合同关系的法定附随义务,与本案属于同一法律关系,依法应当同案处理。原审法院认为不宜本案处理,应另行解决无法律依据。综上所有分析,上诉人认为:1、本案事故是被上诉人超越执业范围,非法行医造成,死者不存在任何疾病参与度,被上诉人依法应当承担全部民事责任。2、本案中《人民调解协议书》存在调解组织越权调解,漏列了赔偿权利人黄B;余责免除条款”危害了社会公共利益,严重损害了被监护人的基本权利,违反了国家法律强制性规定,依法应当无效。3、假设正如原审法院认定的《人民调解协议书》有效,也存在《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条规定的法定的可撤销事由。《人民调解协议书》从订立时起不具有法律效力,有关人身损害赔偿应当依法计算,依法进行赔偿;4、同时被告作为黄B的接生医疗机构,依法出具《出生医学证明书》,是其法定的义务。总之,原告之诉讼请求具有事实和法律依据,依法应当予以支持。原审判决事实不清,适用法律不当,处理结果错误,依法应当予以纠正。为此,特根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定,向上级法院提起上诉,望公正判决。此致重庆市第五中级人民法院上诉人:2009年6月11
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21偿纠纷一案的代理人,依法参与本案诉讼活动。通过法庭庭审调查,我认为基本事实已经查清楚。现在针对双方争议焦点发表以下代理意见:一、关于死者梅**有关人身损害赔偿适用何种标准问题?被告方认为死者梅**在事故发生时其户籍登记“户别”属于农业人口,登记住址:江津区蔡家镇大龙村15社。故有关死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算,应当按照农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准进行计算。我方认为将“城镇居民”、“农村居民”认定并等同于“非农业人口”、“农业人口”是对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害解释》)有关“城镇居民、农村居民”规定的错误认识和理解。(一)、关于“城镇居民”的定义。《人身损害解释》)所称“城镇居民人均可支配收入”援用了统计上的术语,是指城镇居民可用于最终消费支出和其它非义务性支出以及储蓄的总和。这里的城镇居民在统计上称为调查户,是由统计部门采取抽样调查的方法选取的。统计部门是如何选取调查户?如何界定“城镇居民”?是按照国家统计局[1999]114号文件《关于统计上划分城乡的规定(试行)》进行划分,城镇人口是指在经国务院批准设市的市建制的城市和经批准的市镇建制的城镇区域内居住半年及半年以上的常住人口。在高级汉语大词典中,对“城镇居民”的定义是:在城镇居住、生活的人。可见“城镇居民”虽然包含“非农业人口”户口的人员,但是并不仅仅局限于“非农业人口”户口人员,其内涵比“非农业人口”户口人员要广得多;而“农村居民”也仅仅是“农业人口”户口人员中的一部分。因此,是否属于“城镇居民”并不以或并不仅仅以户口或户籍为标志。(二)、人身损害赔偿赔偿与实际生活居住地的关系。《司法解释》第29条规定的“死亡赔偿金”在理论上采取“继承丧失说”而设定,并确认“死亡赔偿金”的性质是对受害人未来收入损失的赔偿。因而,《司法解释》第29条规定的“死亡赔偿金”是对受害人未来收入损失、财产损失的赔偿;而未来收入损失和财产损失的大小往往与受害人当时的居住、工作(职业)、生活的环境和地域休戚相关。户口仍在农村尚未迁至城镇,但其已“人户分离”由农村进入城镇,在城镇工作、生活、居住并且达到一定期限的人员,其已融入城镇,职业环境、居住环境、生活环境以及收入和消费标准均发生了变化。如果作为人身损害赔偿的受害人,其遭受的收入损失和财产损失等实际损失完全不同于在其进城以前作为农村居民所遭受的损失。前者与后者相比,前者的损失要大的多。(三)、按照经常居住地标准计算的有关法律依据。1、关于城镇居民与农村居民的划分问题,2001年10月,国务院批转了公安部《关于推进小城镇户籍管理制度改革的意见》明确指出,小城镇户籍管理制度改革的范围是县级市市区、县人民政府驻地镇及其他建制镇。凡在上述范围内有合法固定的住所、稳定的职业或生活来源的人员及与其同居住生活的直系亲属,均可根据本人意愿办理城镇常住户口。对经批准在小城镇落户的人员,不再办理粮油关系手续;根据本人意愿,可保留其承包土地的经营权,也允许依法有偿转让。同时还规定,对在小城镇落户的人员,在入学、参军、就业等方面与当地原有城镇居民享有同等权利,履行同等义务,不得对其实行歧视性政策。死者梅**在江津区人民政府所在的几江街道办事处工作、生活、居住长达10年,符合前述法规关于“办理城镇常住户口”的条件。2、根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第5条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”死者梅**离开农村老家在江津区人民政府所在的几江街道办事处工作、生活、租房居住长达10年。属于在城镇居住、生活的人,是城镇居民。也符合国家统计局[1999]114号文件《关于统计上划分城乡的规定(试行)》规定的“城镇人口”。3、《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》(2005民一他字第25号)明确规定“人身损害赔偿案件中,残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算,应当根据案件的实际情况,结合受害人住所地、经常居住地等因素,确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。”这里“人身损害赔偿案件”显然不仅仅指“交通事故”。4、《重庆市第五中级人民法院审理人身损害赔偿案件座谈会纪要》渝五中法发(2007)91号文件第22条更进一步明确规定:人身损害赔偿案件中,残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算,应当根据案件的实际情况,结合受害人住所地、经常居住地等因素,确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均可支配收入(人均消费性支出)的标准。《人身损害解释》第二十五条、第二十八条、第二十九条规定的“城镇居民标准或农村居民标准”是残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费三项费用计算时的两个不同的统计标准,在个案中对不同的赔偿权利人适用那个标准,应参照最高人民法院(2005)民一他字第25号《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神,在考虑赔偿权利人或者赔偿权利人抚养人户籍登记情况的同时,还应当综合考虑其经常居住地、工作地、获得报酬地、生活消费地等因素进行确定,防止以一个因素确定适用标准。(四)梅**具体适用标准。原告方向法院提供了江津区蔡家镇大龙村2009年5月9日《证明》、中山镇常乐村民委员会2009年4月27日《证明》、江津区西城小学校2009年5月4日《证明》、江津区八一小学校2009年5月4日出具的两个《证明》、梅**程**2007年6月1日与王贵刚、母先勤《房屋租赁合同》、《租金收条》、《房地产权证》、程**与江津市第十建筑安装工程有限公司《用工合同》、《解除劳动关系证明书》等大量书证,符合法律关于“证据客观真实性、合法性、与案件关联性”的规定,应当依法作为本案的定案依据。足以证明:本案死者梅**和丈夫程**离开农村到江津区几江街道办事处工作、居住、生活长达10年,并且在几江办事处生儿育女(分别取名为程红、程静),三个女儿均在城镇学校念书。梅**已经不同于农村居民,已远离土地和农村,既不以土地为生产资料,也不以土地耕作为收入来源,并且不在农村居住和生活。所以梅**虽然是“农业人口”户口,但“人户分离”到城镇连续工作、居住、生活达一年以上,有正当生活来源。而且其经济收入、生活来源已与农村和农业生产相分离,主要生活消费地在城镇,被抚养人三个小孩均在城镇学校读书生活,其父母亲户口也属于城镇户口。梅**依法应当认定为“城镇常住人口”,依法应当认定为“城镇居民”。其死亡赔偿金和被抚养人生活费应当适用重庆市统计局公布的城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)标准进行依法计算。二、关于各被告之间的责任问题?(一)业主袁**、张**夫妇应当承担赔偿责任,责任比例由法院划分。而且与杨**承担连带赔偿责任。根据国家法律规定,任何单位和个人建设房屋等建筑必须依法办理有关审批手续,并且必须发包给具有施工资质的单位或者个人修建。业主和建筑承包人必须采取安全防护设施,安全施工,避免事故发生。本案中被告袁**、张**夫妇没有办理任何建房审批手续,违反了《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》(国务院令第116号)第十八条规定,属于非法建设房屋。并且发包给没有任何建房、施工资质的自然人杨**进行建设,违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定,属于非法施工且未采取任何安全防护设施。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”袁**、张**夫妇作为建房业主,将房屋发包给没有取得个体工匠资质的自然人杨**,主观上存在选任审查不严的重大过失。依法应当承担相应的赔偿责任。又根据《民法通则》第一百二十六条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”袁**、张**夫妇作为建筑工地的所有权人,施工现场监管人,四楼顶上的楼梯冒顶上的“支板”属于建筑物上的搁置物,坠落造成梅**死亡的损害后果,袁**、张**不能够证明自己没有过错。依法应当承担民事责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”袁**、张**夫妇和杨**应当承担连带赔偿责任。(二)雇员江其应当承担一定的赔偿责任,责任比例由法院划分。而且与雇主杨**承担连带赔偿责任。业主袁**、张**夫妇虽然在施工现场进行监管,但是江其和死者梅**、程**等二十多个人员在事故发生当日均在建筑工地上班,均是杨**直接雇请,并由杨**直接支付工资。依法应当认定江其与杨**之间具有雇佣关系。江其和死者梅**等人在雇主杨**授权或者指示范围内进行施工劳务活动,属于从事雇佣活动范围。江其在房屋四楼高空施工作业,本应当特别小心谨慎作业,但是江其明知楼下还有许多施工人员正在上班,应当预料到自己的行为可能对楼下的人员造成伤害,仍然搬动并放任手中的“支板”往楼下掉,正好打中了楼下上班的梅**,不治而亡。主观上存在重大过失。根据《人身损害解释》第九条规定,雇员江其应当承担一定的赔偿责任,(责任比例由法院划分),而且与雇主杨**承担连带赔偿责任。(三)、杨**作为雇主应当承担赔偿责任。死者梅**是杨**直接雇请,并由杨**直接支付工资。与杨**之间具有雇佣关系。死者梅**是杨**的雇员,在事故发生当日在建筑工地上班,属于从事雇佣活动中遭受人身损害。根据《人身损害解释》第十一条规定,雇主应当承担赔偿责任。综合前述分析,我作为原告代理人认为:1、梅**生前虽然是“农业人口”户口,但“人户分离”到城镇连续工作、居住、生活达一年以上,有正当生活来源;主要生活消费地在城镇,被抚养人三个小孩均在城镇学校读书生活,其父母亲户口也属于城镇户口。属于在城镇居住、生活的人。符合《人身损害司法解释》关于“城镇居民”的定义。原告请求其死亡赔偿金和被抚养人生活费适用2008年度重庆市统计局公布的城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)标准进行依法计算,有事实和法律依据。2、袁**、张**夫妇作为非法建房业主,将房屋发包给知道或者应当知道没有取得个体工匠资质、没有任何安全生产条件的自然人杨**,根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条以及《人身损害司法解释》第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。江其主观上存在重大过失。根据《人身损害解释》第九条规定,雇员江其应当承担一定的赔偿责任,而且与雇主杨**承担连带赔偿责任。原告请求各被告承担连带赔偿责任,于法有据。(注明:被告代理人王之军提供的另案生效二审判决书,在法院查明事实部份中,并没有认定受害人在城镇居住生活1年以上的事实,其适用农村居民人均可支配收入(人均消费性支出)标准进行计算残疾赔偿金和被抚养人生活费的判决,是正确的。该判决依法不能作为本案参考因素。)特作如上代理意见,请法庭合议时予以采信为谢!代理人:重庆新鼎欣律师事务所律师唐建林。二00九年六月十九日
查看2023-01
12婚后,前妻把孩子姓氏改为随母姓,就此拒绝支付抚养费,法院会支持吗?来看今日案例。案情简介:梁某(男)和刘某(女)在韶山市民政局登记结婚后于2013年7月4日生育一子小明。2014年9月28日,梁某、刘某离婚,离婚协议书约定:儿子小明归女方刘某抚养,梁某每月支付抚养费(包括生活费、教育费、医疗费等)1500元/月,小孩年满10周岁后按1000元/月,在不影响小孩学习、生活的情况下男方可随时探望。两人离婚后,男方梁某又抱走小明自愿抚养,女方刘某为减少父母离异对小明的影响,也让孩子能更多地获得来自父亲的关爱,便同意和梁某轮流抚养小明。2014年9月28日至2015年2月13日、2015年9月14日至2017年1月1日,小明跟父亲梁某生活在一起,由父亲抚养;其余时间小明跟母亲刘某生活在一起,由母亲抚养。据统计,2014年9月28日至2022年5月31日止,父亲梁某实际抚养20个月,母亲刘某实际抚养小孩72个月,梁某共计给付抚养费32,000元。刘某因收入不高,无力承担小明的全部抚养费,便将梁某诉至法院。庭审中,梁某辩称,刘某在实际抚养小孩其间,把小孩户籍迁入了自己父亲(小孩外公)一户下,并将小孩的姓变更为“刘”,自己因此才拒绝支付抚养费。法院判决:韶山市法院审理后认为,根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条规定:“离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。”原告的母亲刘某抚养小孩72个月,由被告梁某每月支付抚养费1500元,有协议的约定,被告应支付小孩抚养费108,000元,已付32,000元,还应支付76,000元;被告实际抚养小孩20个月,原协议没有约定,但不予给付有失公平,法院酌情认定按每月1,000元给付。两相互抵,被告梁某还应支付原告的扶养费为56,000元(72个月×1,500元/月-20个月×1,000元/月-32,000元)。关于小孩姓氏的变更问题。原告的母亲刘某在抚养小孩期间,未告知小孩的父亲即本案被告梁某,将小孩的姓氏变更为“刘”,其行为虽然欠妥,但小孩的姓既可随父,也可随母,被告主张小孩恢复原姓无法律依据,也不得因此而拒绝支付小孩抚养费。据此,法院判决被告梁某在判决生效之日起十日内向原告刘某支付2014年9月28日至2022年5月31日止的尚欠的抚养费56,000元。《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条规定:父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。孩子的姓名只是一个社会代号,无论是随父姓还是随母亲姓都是可以的,无论怎么样终归是自己的孩子,承担抚养义务责无旁贷。离婚后,一方给孩子改姓名需征得另一方同意,但父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。本案中,原告母亲刘某与被告梁某虽然离婚了,但父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。被告梁某对未成年子女仍然有抚养、教育、保护的权利和义务,如若父母不履行抚养义务的,未成年子女或者不能独立生活的成年子女,有要求父母给付抚养费的权利。被告梁某以孩子改姓,自己就不支付孩子抚养费的抗辩理由明显不成立。法律条文:《中华人民共和国民法典》第一千零六十七条第一款父母不履行抚养义务的,未成年子女或者不能独立生活的成年子女,有要求父母给付抚养费的权利。第一千零八十五条离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的解释(一)》第四十二条民法典第一千零六十七条所称“抚养费”,包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。第五十九条父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应当责令恢复原姓氏。
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