竞业禁止应该什么情况下适用

　　竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止由法律明文规定，约定竞业禁止由当事人通过合同约定。竞业限制的对象仅为掌握用人单位重要商业秘密的员工。《劳动合同法》对竞业限制的对象限于三类人员，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人员。在企业中，从事技术研究、企业管理、财务管理、销售管理等工作的人员都属于可适用同业竞业限制条款或合同的对象。

　　1.竞业禁止以与本单位的业务相同的竞争业务为限，即竞业禁止的范围应以劳动者在本单位任职时接触或可能接触到的商业秘密范围相适应，而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域或行业领域，更不能扩大到与本单位商业秘密无关的劳动者所掌握到的一般知识、经验和技能。
　　2.商业秘密的范围，应根据商业秘密的价值性、新颖性、保密性、秘密性等诸要素来确定，商业秘密是一种存在于生产、经营、管理各过程中的知识与经验，包括技术秘密和经营秘密两种。竞业禁止的义务主体如果利用自己掌握的企业所有的技术秘密或经营秘密进行兼职或在一定期限内和他人经营与原企业业务相同的竞争企业，或引诱掌握上述商业秘密的人员离职，或将上述商业秘密提供给他人的，均是违反竞业禁止的行为，应当承担相应的法律责任。

　　在司法实践中，具体期限应灵活掌握，视行业状况、劳动者个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况而定，不可一概而论。一般以不长于离职后的2-3年为宜，但对于高新技术领域，由于其技术与产品的升级换代是迅速的，竞业禁止的期限不宜过长，从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。就我国目前情况来看，对高新技术的竞业禁止期限一般不超过一年，具体则可根据行业不同、技术更替周期长短等规定限制期限，防止企业以此为借口阻碍新技术的开发、传播与利用，限制劳动者参与正当的市场竞争。
　　《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

　　在签订竞业禁止协议时，由于劳动者相对处于弱势地位，可能导致劳动者接受用人单位提出的不合理的竞业禁止条款，即这类协议具有不对等因素。所以劳动者在签订竞业禁止协议时，首先要了解自己是否属于竞业禁止协议适用的对象范围，其次，要了解竞业禁止涉及的保密范围、禁止期限以及用人单位给予的补偿费用。在竞业禁止协议中，协议双方的权利义务相辅相成，用人单位的权利即劳动者的义务，用人单位的义务即劳动者的权利。劳动者应该在协议约定的保密范围、保密期限内不从事与原单位存在或者可能存在竞争关系的工作，而用人单位应当在竞业限制期限内向劳动者支付一定数额的竞业限制补偿费。

　　在考察竞业禁止协议的效力时，并不是简单地依契约自由的原理加以判断，而是要综合各种因素来分析。首先，用人单位与劳动者在竞业禁止协议中的约定不得违反法律的具体规定。具体来说，违反《劳动合同法》第二十六条规定的竞业禁止协议均应认定为无效。(附条文：第26条：下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。)
　　其次，在司法实践中，一般认为以下几种情形的出现会影响仲裁机构或者法院对竞业禁止协议效力的认定。第一，协议主体。签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的一个非常重要的前提条件。并且协议的另一方必须是符合竞业禁止适用条件的人员，如果不满足协议签订的主体条件很可能导致协议无效。第二，竞业禁止的期限。劳动法第24条规定竞业禁止协议的禁止期限不得超过两年。也就是说，如果双方在协议中约定的期限超过两年，则超出部分应当认定为无效。第三，必须给予劳动者相应的补偿，如果该竞业禁止协议未约定补偿数额或者给付标准，允许用人单位与劳动者就此事项协商，如果用人单位不同意给付补偿金，则该协议不对劳动者产生效力。比如：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条第二款规定：用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

　　我国关于竞业禁止的规定出现在多部法律中，主要有：
　　1、《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
　　2、《公司法》第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
　　第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
　　第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
　　3、《中外合资经营企业法实施条例》第四十条第三项 总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
　　4、《合伙企业法》第三十二条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
　　第七十一条 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。
　　5、《中华人民共和国刑法》第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　6、《商业银行法》第五十二条 商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：(一)利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费；(二)利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金；(三)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保；(四)在其他经济组织兼职；(五)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。

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