缺乏显著性商标的法律保护刍议
导读：
一、前言
??我国目前只有具有显著性的商标才可获得注册享有商标权，享受充分的保护。缺乏显著性商标不获注册，无商标权几乎得不到《商标法》保护。而商标体现了企业对自己的商品乃至企业自身的一种观念或人文追求，甚至信仰，虽然法学家们多不提倡缺乏显著性的商标，但缺乏显著性商标有弊，也有其利，就看怎么利用，它的出现是不可避免的，也是不可缺少的，关键是如何更好地进行保护。出于丰富我国商标文化和保护经济运行的考虑，本文拟对商标显著性的含义和对缺乏显著性商标的保护原因、必要性以及方式做一些粗浅的探讨。
??二、缺乏显著性商标的新特商品的商标权保护
??在市场上，新特商品本身的显著性往往比用于该商品上的商标的显著性更为令人瞩目，便于识别。商标的显著性最终要与特定的商品或服务相联系，如果该商标标识本身缺乏显著特征，但能使消费者将使用该商标的商品或服务与他人的商品或服务区别开来，则该商标就超越了其标识本身的含义，具备了表彰特定商品或服务的作用。依照该原理，笔者认为除了缺乏显著性商标通过使用获显著性外，还有一种情况，而此种情况在社会中亦非鲜见。即如果某些生产者所生产的商品是一个世界上是独一无二，史无前例的“新东西”，且仅由某一生产者提供，没有第二种来源（亦即上述的新特商品）。在这种情况下，由于商品本身具有区别功能，商品与商标相联系，商品的区别功能就可以转移到商标上，即商品的显著性赋予了商标显著性，商品已强化为商标。商品本身就是一个“牌儿”，这时对这种商品的商标的显著性要求可以大大降低，我们可以突破《商标法》第11条的限制，特别是第2款以商品的主要原料、功能、用途、数量及其他特点命名的标志不能作为商标注册的限制，对其进行注册，以对缺乏显著性的商标进行保护。拿COCOCOLA来说，作为史无前例，独一无二的新特的商品，它用原料作商品名称，即COCO指古柯树叶，COLA指可乐树籽。这种软饮料含有上述两种植物的提取物，故而名为COCOCOLA.该商标能够使消费者知道这个“新玩意儿”是个什么性质的东西，是干什么用的，它的功能和成分是什么，它容易使消费者记忆，留下深刻的印象，使消费者从意识上认同，更容易在消费者中得到推广。使用其他与商品“距离”越远的商标，如一些很奇怪的与商品不搭边的商标，恐怕没有人会知道这是什么东西干什么用的，也起不到宣传推广的作用。应该说COCOCOLA这个商标缺乏显著性，但它与该商品相联系，而该商品具有很强的显著性，从而，该商品显著性赋予了商标显著性，所以，对于这些商品的商标应放宽显著性的要求，［1］使之得到注册，以使用《商标法》给予保护。
??中国也有部分商品在这方面“吃了亏”。如现在已销声匿迹的“二月花”牌枸杞珍。枸杞珍是一种新特的东西，刚刚投放市场即获得了消费者的好评。结果很多厂家争相造假仿冒与“二月花”牌商标不同的“枸杞珍”，但质量远不如“二月花”牌。消费者分不清哪个是“真正”的枸杞珍，很多人上了当，“二月花”枸杞珍厂家也失去了消费者的信任，因而销声匿迹。很多人解释这种现象时，认为这是由于厂家对“二月花”商标宣传不够，以至人们无法记住“二月花”这一商标，当市场上出现同类商品，人们见到“枸杞珍”就买而没认清商标。笔者认为这只是对现象的认识，没有看到其实质的原因。“枸杞珍”缺乏显著性，是不能获得商标注册的。而“枸杞珍”作为一种新特的商品，它奇特的商品名称远比“二月花”这个奇怪的商标更能深入人心，具有普遍性，易宣传性，容易被人记忆，形象化，易被消费者接受和认同，是商品的卖点。而“二月花”这个名字脱离了商品本身，难以被记忆。因此，消费者只记得“枸杞珍”却忘了它的奇特的商标，在市场上见标有“枸杞珍”标志的商品就买，以至纷纷上当受骗，而这个“二月花”牌商标也倒台了。
??出现这种情况，既是对具有创新精神厂家的一个重击，同时亦是广大消费者的不幸。我国现在只能在商标通过使用具显著性时才允许显著性缺乏的商标被注册。因此，当这些商标本身显著性缺乏的商品刚面世到商标本身获得显著性的过程，是得不到《商标法》的保护的。但这些商标与商品相联系，从而使商标具有了显著性，而且这种新特的商品往往因它的“新特”满足了人们某些方面的特殊需要，因而具有广阔的市场和强大的生命力，迟早都会因为使用而使商标本身也获得显著性。这样看来，允许这种商标注册并给予及时的保护就更具有现实意义。
??在法律上确立允许用于新特商品上而缺乏显著性的商标进行注册的制度，［2］一方面是因为这种新特商品本身的显著性会在流通中转移到其商标上，为其本不具有显著性的商标赋予显著性；另一方面，基于注册而获得法律保护的商标，“专用”权为其显著性的形成和积淀奠定了基础。因注册获得完备保护，这种商标又更具宣传推广和普及作用而很快获得消费者认同和识别。这对该商品以后的发展无疑具有巨大的推动作用。在现代社会中，科学发明、基础创新越来越多，层出不穷，而一个大公司一年甚至就有上千件专利和专有技术，很多公司愿意用他们这些技术的名称作为商品商标，即使该商标因缺乏显著性不获注册。如世界闻名的雅芳化妆品公司，有一款活色完美粉底，使用创新的NATURAL MATCH技术，该NATURAL MATCH即为该商品的未注册商标。再如前不久有一个新专利，能夜里发光，厂家申请“夜光”商标（因缺乏显著性，该商标未被注册），如果利用该理论，就可对其进行注册以获得保护。同时，面对这么多创新，人们很难知道这些创新究竟是一种什么东西，有什么应用，从这一层面来讲，也会阻碍创新产品的投入应用的范围和被社会的认知程度。我们可以对颇具创新性的“新特”商品在《商标法》中给他们对商标更广的选择权，即允许它们使用的商标本身暂不具显著性，通过“特权”保护，就会鼓励发明创造者积极发明创造，也会促进新发明和创造向现实的转化，而最终受益的是消费者和国家。另一个方面，这无疑将会促进“商标文化”的繁荣和发展。
??三、对缺乏显著性但通过使用可获得显著性的商标保护
??对缺乏显著性但通过使用可获得显著性的商标进行保护有其必要性。现在，人们创“牌儿”的趋势不断提高，消费者也越来越认牌子。同时，现代世界日新月异的变化，人们的意识也在进行着改变，以前那种“显著性”商标往往无新鲜感而被人淡忘，而一些新式的具描述性的缺乏显著性商标往往因其奇特的方式而易被识记；在今天的信息时代，各种媒体铺天盖地全方位地广告宣传，往往使一个商标在短时间内家喻户晓，获得很高的知名度，大大加快了缺乏显著性商标获得显著性的步伐，知名大公司推出的新商标甚至“一夜成名”。虽然很多法学家提倡使用显著性商标，但越来越多的厂家大胆使用了“个性化”商标或“很俗”的商标，投合人们的喜好，却收到意想不到的宣传效果，在人们心目中留下很深的印象，如康师傅的“鲜の每日C”牌饮料（非注册商标）、美国卡夫食品在中国注册的“菓珍”牌果味速溶饮品、“田七”牌牙膏（田七为牙膏的主要原料）、烟台张裕集团有限公司的“解百纳”牌葡萄酒（曾为注册商标，后因解百纳为制造葡萄酒的主要原料名称而被撤销注册）。以往缺乏显著性商标很少，传统上也不保护缺乏显著性商标，但现在缺乏显著性商标却随处可见，而商标本身蕴涵着价值利益，有利益必有纷争，缺乏显著性商标多为未注册商标，无商标权（尤其是商标专用权和禁止权），如果受到侵害，几乎得不到《商标法》和《反不正当竞争法》的保护。它就像封建社会的“小妾”，与“正室”（注册商标）是不可同日而语的。这种情况在我国存在的问题很多，如鉴于我国对缺乏显著性的商标不予注册，且我国未规定全面规范的措施保护缺乏显著性的商标，厂家只好忍痛放弃很多有发展前途的“个性化”商标，而将其作为商品名称或广告语，这也使得个别“个性化”名词被争相仿效，如“统一”牌的“鲜橙多”［3］、“葡萄多”饮料；济南东风制药厂“扬帆”牌“新肤螨灵霜”（现已改为“新福满灵”作为注册商标）等。有些厂家干脆用很传统的商标，如 “利华”、“百灵鸟”等，“前卫”的商标很少，“商标文化”处于匮乏状态。又如有部分厂家大胆吃了“螃蟹”。这些商标由于厂家对其日积月累的投资在消费者中产生了一定的影响，赢得了一定声誉，逐渐使商标具有显著性。“商标的声誉决定商标的价值”。［4］这一类商标蕴含的“知识产权”上的价值往往是很大的，厂家对其投资也是巨大的，但该商标不是注册商标，不能享受注册商标享有的商标专用权，很多别的同类商品便来“搭便车”，分享原商标持有人为该商标的声誉所做的各方面努力，造成了不公平现象，或有些商品质量差，很容易破坏商标先用人的商品信誉和投资，或别有用心之人借此“搞臭”该商标。有个别人则注册与之相近的显著性商标，以此阻止甚至反诉原缺乏显著性商标持有人使用该商标。特别是独具匠心的商标，在使用初期就被“搭便车”，这种滥用易使商标淡化为通用名称，剥夺了厂家通过使用获显著性的可能性。同时这种商标何时具有了显著性，厂家又如何以及以何种标准判断出其商标具有显著性呢？通常是很难认定的。这就造成了对商标权利的不确定，使商标一直处于一种很不稳定的状态，也容易导致抢注现象的发生。一旦发生抢注，受害的是原厂家和消费者，更大范围上，破坏了市场的稳定性。他人抢先注册自己原有的商标，在出于善意时，原商标持有者是得不到保护的；若是恶意，即“不正当手段”（《商标法》）第30条规定）又很难认定，即使认定了，《商标法》亦无条款规定追究对方的法律责任，因此也很难对原商标持有人进行保护，这也是抢注屡禁不止的原因之一。再如我国商号可以缺乏显著性，但商标若缺乏显著性不能获得注册并得到法律保护，所以，当商号缺乏显著性时，“同一视觉识别”理论在实践中很难施行，如广东美的集团股份有限公司的商号“美的”缺乏显著性，不能按该理论将“美的”作为商标获得注册。因此，“从法理上讲，使用人对其未注册商标所享有的利益应受到法律的保护”。［5］
??可见，在新形势下对缺乏显著性的商标提供更好的法律保护是必要的，也是合理的。在普通法国家如英美，商标注册有主簿（A部）和副簿（B部）之分。这种区别以商标是否具有显著性为依据。美国对不具备固有显著性并缺乏第二含义，但是能够区别申请人的商品或服务的商标注册到B部。在B部注册的商标在获得第二含义以后可转为A部注册，这无疑是保护缺乏显著性商标的一种做法。对于我国，可以借鉴，或进行改进，如对缺乏显著性商标进行登记保护，并规定保护年限，或在于之相关的诉讼中给予倾斜保护，也可以寻找适合我国国情的法律保护方法。
参考文献：
??［1］表面上看来，这种情况与上面所述的商标显著性的含义是相悖的，但在实质上则是一致的，即“新特”商品缺乏显著性的商标亦具有显著的区别功能。
??［2］这类缺乏显著性的商标往往是其原料、功能、具描述性的说明商品的特点、创造者名称或人名、地点等。
??［3］鲜橙多刚投放市场即获得消费者的普遍喜爱，但因鲜橙多非商标只是商品名称，法律不能提供较高层次的保护，因此好多厂家便“搭便车”，市场上出现了标有“鲜橙多”三个字的各种品牌的饮料。“统一”辛苦创立的无形资产和资金投入付之东流。类似情况还有下文提到的“新肤螨灵霜”。市面上出现各式“新肤螨灵霜”，厂家为防止误认并保护自身权益，只好改名才获注册。
??［4］刘淑琴：《客观认识商标的价值》，《中华商标》2002年第6期。
??［5］刘春田主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年3月第1版，第281页。
于明
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