【正文】

　　根据我国有关法律规定，知识产权侵权责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。本文所要讨论的是侵权责任仅限于民事责任。

　　一、知识产权侵权责任概念辨析

　　知识产权侵权责任和知识产权侵权行为是密切联系而又不同的两个概念，从字面上理解，知识产权侵权责任就是知识产权侵权行为导致的责任，因此要明确什么是知识产权侵权责任，首先要搞清楚什么是知识产权侵权行为。而知识产权侵权行为与侵权行为又有着密切而复杂的联系。

　　（一）侵权行为、知识产权侵权行为概念辨析

　　侵权行为的概念问题是侵权行为法的基础理论，而我国学界对侵权行为的概念并没有定论，争论的核心问题之一是侵权行为是否以过错为构成要件，并以此划分为肯定说和否定说两种主要观点。

　　肯定说主张以过错为侵权行为的构成要件。具有代表性的定义是：因故意或过失侵害他人合法权益，依法应对所生损害承担赔偿责任的行为。主张不以过错为侵 权行为的构成要件。具有代表性的定义是：侵害他人合法权益，依法应承担民事责任的行为。在我国，只有以魏振瀛教授为代表的少部分学者持这种观点，在知识产权领域则以郑成思为代表。在立法上，尚未见有哪个国家的侵权行为法采取此种立法例，但在知识产权法领域，无论是大陆法系的法国、德国、日本，还是英美法系的英国、美国、澳大利亚等主要发达国家，却绝大多数采用此种立法例。

　　根据学者通说和多数立法例，可以认为：侵权行为，是指因故意或过失侵害他人合法权益，依法应对所生损害承担赔偿责任的行为。知识产权侵权行为，是指侵害他人知识产权，依法应承担民事责任的行为。对这两个定义放在一起进行对比分析，从语言逻辑的角度来看，就产生了很大的问题。因为，“侵权行为”毫无疑问应该是“知识产权侵权行为”的上位概念，而我们刚才得到的概念却从根本上违背了这样的逻辑，除“知识产权”这一限定外，这里的下位概念在外延上却形成了对上位概念的反包围。这也是我刚才所说知识产权侵权行为与侵权行为联系密切而复杂的原因。为什么会出现这种现象呢？

　　首先，对两种观点各自对侵权行为所下定义进行对比，不难发现其实质性区别有三点：第一，是否以过错（包括故意和过失）为构成要件；第二，是否要求有实际损害；第三，其导致的民事责任是否限于损害赔偿。如果进一步分析，就会发现两者区别的要点在于：以过错为构成要件者，所导致的结果是对实际发生的损害负赔偿责任，这也是以德国为代表的很多大陆法系国家把侵权行为列入民法典债编的主要理由；而不以过错为构成要件者，所导致的结果不限于对实际损害的赔偿责任，可能还包括返还原物、停止侵害、消除妨碍、妨害防止等责任形式。这也是我们所熟悉的观点：侵权导致的是责任而不是债（或者说不仅仅是债），从而成为主张将侵权行为在民法典中独立成编的理论根据。

　　其次，导致这种现象的根本原因在于权利保护体系上的差别。自罗马法以来，在民法领域就确立了“所有权是一切权利的源泉”这样一种观点，再到今天，人们对所有权的关注到了无以复加的程度，在法律上规定了严密的保护体系。具体表现为双重保护，即：物权保护方法和债权保护方法。物权保护方法并不以侵害人的过错为前提，只要发生了侵害行为或者有侵害之虞，权利人就可以行使物权请求权以回复物权的圆满状态。而债权的保护方法，就是以侵权行为法规定的损害赔偿之债来保护所有权，这种损害赔偿在一般侵权的情况下则要求行为人具有主观上的过错。

　　知识产权则是远在法律对这类以有体物为标的的物权的保护相当完备之后，才由于商品经济及技术的充分发展而产生的一种新型民事权利，各国对知识产权的保护是由各专门法来完成的。在专门法保护的体系内，也并没有形成象物权那样的双重保护结构，而是将物权的保护方法与债权的保护方法揉合在一起，从而形成了不以过错为构成要件的知识产权侵权行为的概念。

　　（二）侵权责任、知识产权侵权责任概念辨析

　　结合前面对侵权行为的分析可以认为，侵权责任是指因故意或过失侵害他人合法权益，依法对所生损害应承担的赔偿责任；知识产权侵权责任是指侵害他人知识产权，依法应承担的民事责任。

　　二、知识产权侵权行为和侵权责任的构成要件

　　只所以把知识产权侵权行为和侵权责任的构成要件放在一起谈，是因为这两者既有区别，又有密切联系，而知识产权侵权责任的构成又首先建立在构成知识产权侵权行为的基础之上。

　　（一）知识产权侵权行为的构成要件

　　在相当一部分学者和大部分教科书看来，一般侵权行为的构成要件等同于损害赔偿责任的构成要件，所谓侵权行为法其实就是损害赔偿法（或称侵权责任法），其构成要件就是我们熟悉的：损害事实、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错和行为的违法性“四要件”说。前面已经谈了侵权行为和知识产权侵权行为的概念，实事上已经摆明了笔者的观点，即：知识产权侵权行为不以主观过错和损害事实为构成要件。下面主要从我国知识产权法有关规定的角度简要讨论知识产权侵权行为的构成要件。

　　1、损害事实。损害事实即实际发生的损害后果，包括财产上的损失或精神上的痛苦。对此，我国知识产权法有如下若干规定：

　　（1）《著作权法》第47条规定未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，第46条规定未经表演者许可的录制行为等都属于侵权行为。如果侵权人只是复制、汇编、录制，既没有使用、也没有出售或赠与，当然不会造成损害后果，根据民事法律关系保障措施的补偿性特点，不应承担损害赔偿的民事责任。但这些行为在性质上属于侵权行为却是明白无误的。

　　（2）《专利法》第11条规定专利权人享有制造权、许诺销售权。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既未使用也未出售、赠与，同理也不应承担损害赔偿的民事责任。但《专利法》第57条也明白无误地将其规定为侵犯专利权的行为。

　　（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别明确了即发侵权属于侵权行为，应承担民事责任。我们知道，即发侵权行为的实质是有妨害之虞、但还没有产生妨害后果的行为，但仍构成知识产权侵权行为。

　　以上可以看出，从我国知识产权立法上看，知识产权侵权行为的构成不以损害事实为要件。

　　2、主观过错。有学者认为侵犯知识产权行为是一般侵权行为，主张适用过错责任原则；也有学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含一般侵权行为、侵害行为、妨害之虞行为、侵占行为等多种性质的行为，主张针对行为的不同性质分别适用过错责任原则与无过错责任原则；还有学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，与侵权行为法中的侵权行为相比，知识产权侵权行为确实具有多种属性，既包括行为人有过错的一般侵权行为，也包括无过错的所谓侵害行为。比如，根据专利法第63条第2款和商标法第56条第3款规定，善意的使用和销售行为依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任（免除的仅是赔偿责任），同时规定“应当承担停止侵权行为的法律责任”。非常明显，不但这里讲的侵权行为不需要以行为人过错为构成要件，而且承担“停止侵权行为的法律责任”也不需要以行为人过错为要件。因此，概括所有知识产权侵权行为的共同构成要件，就不应当包括主观过错，否则将不当地缩小知识产权侵权行为的外延，例如无过错的侵害行为就将被排除在知识产权侵权行为之外。

　　根据上述简要分析，“四要件”中的损害事实和主观过错都已被排除，那么，违法行为与损害事实的因果关系也就没有适用余地了，如此一来就只剩下行为的违法性这一个要件。也就是说，我们在研究侵权行为法时，通常不认为是侵权行为的侵害行为、妨害之虞行为以及侵占行为等，在知识产权领域都可以构成侵权行为。

　　（二）知识产权侵权责任的构成要件

　　在我国以商标法、著作权法、专利法为主体的知识产权法律体系中，针对侵权行为，主要规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。根据前文所述，违法性是侵权行为的唯一构成要件，但不同的责任形式则在违法性的前提之下，还有各自不同的构成要件。下面分别做简要分析。

　　1、停止侵害。只要构成知识产权侵权行为即同时构成停止侵害的民事责任，在这里，侵权行为和侵权责任的构成要件相同。此外，我国商标法、著作权法、专利法，都分别对即发侵权做出了类似的规定：当权利人或者利害关系人有证据证明他人即将实施侵犯其知识产权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。对权利人来说，这类似于物权请求权中的妨害防止请求权，对义务人来说，则只要其行为具备违法性即构成侵权，即应承担停止侵害的民事责任。

　　2、消除影响、赔礼道歉。在目前的立法上，只有著作权法规定了这两种责任形式，而且对其构成要件没有明确规定，似乎可以认为只要构成侵犯著作权就要承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。在笔者看来，目前的立法至少存在以下疏漏：

　　第一，关于消除影响。事实上，不仅在著作权法，而且在商标法、专利法领域，也存在因侵权行为对权利人造成不良影响的问题，如对商誉的破坏、对消费者的误导等。我国专利法第59条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告”，我理解，这里规定的由管理专利部门进行的“公告”，在性质上当然是一种行政处罚措施，但其目的却是消除影响，毫无疑问是应该由侵权人来承担的一种民事责任。关于消除影响这一责任形式的要件，笔者认为除行为的违法性外，还应当包括在客观上造成了不良影响，以及侵权行为与不良影响之间存在因果关系。

　　第二，关于赔礼道歉。毫无疑问，这一责任形式存在的根据是对人身权益保护的需要。我们知道，在知识产权中除商标权没有人身性权利外，著作权、专利权都包括人身权。著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。专利人身权虽然法律没有明文规定，但在第三章“专利的申请”中规定专利申请应写明“发明人或者设计人的姓名”，事实上承认了发明人或者设计人的署名权，这一权利毫无疑问也应当受到法律保护，因而存在适用赔礼道歉这种责任形式的空间。其构成要件中，除行为的违法性外，还应当包括行为人的主观过错。这是因为只有考虑到行为人的主观因素，才有在法律上对其进行价值判断的意义和前提，离开了这个前提，一切判断都只能是事实判断而非价值判断。易言之，只有行为人主观上具有过错，法律使其承担赔礼道歉的民事责任，才具有否定性评价的意义，才能达到预防损害而不仅仅是填补损害的目的。反之，如果仅是为了填补损害，那么停止侵害、赔偿损失等责任形式足矣。

　　3、赔偿损失。专利法第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”商标法第56条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此可以看出，赔偿损失适用的是过错责任原则，其构成要件是完整的“四要件”，即：损害事实、主观过错、行为的违法性以及行为与损害事实之间的因果关系。

　　但笔者以为，现有立法似存在两点不足：第一，著作权法中没有类似规定，在赔偿损失责任的认定上是否适用过错责任原则不无疑问。第二，关于赔偿损失的计算方法，如专利法第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”在著作权法、商标法中均有类似规定。请注意其中的“侵权人因侵权所获得的利益”是否等于权利人的损失？笔者认为并不等同，权利人的损失与侵权人的获利是两个不同的概念，判令侵权人因侵权所获得的利益归于权利人，这完全是一种与赔偿损失不同的责任形式。

　　4、返还不当得利。我国民法通则规定了十种责任形式，其中第四种为返还财产。而在整个知识产权法律体系的条文中并没有出现这种责任形式，其原因何在？是因为这种责任形式不适用于知识产权侵权行为吗？笔者认为并非如此。实事上，刚才谈到被作为赔偿损失计算方法的“侵权人因侵权所获得的利益”，是完全不同于赔偿损失的另一种责任形式——返还不当得利。《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）第45条第1款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”这就是损害赔偿的过错责任原则，紧接着该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”这一款规定的责令返还的“所得利润”，即类似我国的“侵权人因侵权所获得的利益”。不同的是，TRIPS协议规定的“返还所得利润”是一种责任形式，而我国则是作为赔偿数额的计算方法。

　　问题的关键并不在于责任形式上的区别，而在于适用何种归责原则之不同。TRIPS协议第45条第2款规定的“返还所得利润”，其适用的前提是“即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动”，明明白白地规定了无过错责任原则，其构成仅要求行为违法及行为人因侵权活动获得了利润。反观我国，将其作为赔偿损失的一种计算方法对待，而赔偿损失适用的则是过错责任原则，其构成要求具备完整的“四要件”，因此在没有过错、未给权利人造成事实损害的情况下，侵权人就没有责任返还因侵权所获得的利益，这就在客观上形成了侵权人只承担停止侵害的责任，权利人对侵权人因侵权行为所得的利益不能主张任何权利的不合理状态。

　　因此个人认为，在我国知识产权法律体系中应确立返还不当得利的侵权责任，并适用无过错责任原则。首先，在立法例上，各国民事立法中不当得利的成立均不考虑受益人的主观因素，使其负有返还义务。其次，从法理上考查，①侵权人返还的利益系因侵权所得，如无侵权行为则不应获此利益；②此既得利益是权利人知识信息价值的体现，本应由权利人通过行使其知识产权获得；③使侵权人返还因侵权所获得的利益，并没有对侵权人施以额外的惩罚。也就是说，返还不当得利并不是基于对侵权行为的否定性评价，也不具有惩罚性，仅仅是为了平衡双方当事人的利益冲突，校正不具合法性的利益归属关系。（郑州市中级人民法院·赵磊）