商业秘密保护的探讨
导读：
内容提要： 在市场经济条件下，商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，是战胜同行业对手的一大 法宝。随着科学技术 和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展，商业秘密的地位和作用将会显得愈来愈重要。商业秘密一旦被泄露或被他人盗用，就会给权利人造成无法估量的损失。因此，在法律上给予商业秘 密充分有效的保护，是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题，在各市场经济国家已达成共识。
关键词：商业秘密 网络环境 WTO 侵权 应对措施
一、商业秘密及其构成要件
1、 商业秘密的概念
商业秘密(trade-secret)，又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)中被称为"未披露过的信息"。根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。商业秘密涉及范围十分广泛，就学理而言，商业秘密可以分为四种：技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的，也应当受到法律的保护。
2、商业秘密及商业秘密的构成要件
根据法律和国际条约的规定，受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当具备法律要求的以下条件：
(1) 该项信息具有秘密性
商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，不为公众所知悉。这是商业秘密的本质特征，是商业秘密区别于其他知识产权客体的显著标志。商业秘密的秘密性不是绝对的，而是相对的，是相对于不特定的多数人。单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。
在司法实践中，判断一项信息是否具有秘密性应当注意：一看是否具有主观保密性即商业秘密持有人应当意识到自己所掌握和使用的技术信息、经营信息或贸易信息，是尚未公开的，且具有经济价值，并采取了合理保密措施。二看是否具有客观保密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公有领域。⑴
(2)该项信息具有商业利益性
一项信息，不一定会立即转化为经济利益。因此，所谓能够为权利人带来经济利益，包括潜在的经济利益，包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息，既然不能为权利人带来经济利益，也就不具有保护价值。判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。值得注意得是，具有商业价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也属于商业秘密的范畴。⑵[page]
(3)该项信息具有实用性
所谓具有实用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。如果该项信息是一项纯粹理论，是不能实现的错误构思，则不能作为商业秘密保护，是否受其他法律保护，应当根据其他法律处理。一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，它就应当被认定具有实用性。
(4) 权利人采取了保密措施
这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。所谓保密措施，应当是指合理的措施。只要“ 建立了适当的保密制度和其他科学谨慎的管理方法即可”。⑶
此外，还有学者认为，商业秘密还应该具有新颖性⑷或者称为创新性。对此，笔者认为，既是商业秘密则应该是他人所不知的，那些陈旧的，落后与时代的信息则必然不会成为商业秘密。
二、我国商业秘密面临的新挑战
1、计算机网络环境下的商业秘密
计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临了从未有过的新挑战。电子邮件(e-mail)的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展，以及"尔虞我诈的商场"、"日趋式微的工作忠诚度"个人和企业"不择手段获取商业利益的情形" ，商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。
涉及网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式，电子邮件传送信息可能造成的商业秘密侵害。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。而由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解，还未建立制约制度，使企业内部由于电子邮件造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件 ，如在招揽邀约、磋商阶段，用电子邮件散发广告，斡旋、洽商成交条件等;在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同，在当事人网页上往往设置邮件地址，以利沟通交易;在付款阶段，运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等;在付货阶段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其他方式传送货物，也以电子邮件催促查询，保证合同的适当履行;在售后服务阶段，利用电子邮件沟通服务信息，征求消费者意见，明确售后服务要求和范围等。在这些交易阶段，商业秘密都可能被操守不佳的员工利用计算机网络泄漏出去，他们还可以利用加密等手段，以对抗企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因特网》的读物就披露员工泄漏秘密，老板还以为他是在勤奋的工作 。也有员工出于过失在发电子邮件时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。 ⑸[page]
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