侵犯植物新品种权利能否认定为侵犯专利权？
导读：
【法院判决】
呼和浩特市中级人民法院一审判决(呼和浩特市中级人民法院[2001]呼经初字第42号)：
1、被告xx市农科院立即停止侵犯原告山东省登海种业股份有限公司所享有的“登海9号”玉米植物新品种权的行为;
2、被告xx市农科院于本判决生效之日内在《农民日报》上刊登启事消除影响(内容须经本院审核);
3、被告xx市农科院于判决生效之日起10日内赔偿原告登海种业经济损失人民币431 200元;
4、限令被告xx市农科院于判决生效后30日内销毁所生产的侵权品种;
5、驳回原告登海种业的其他诉讼请求。
【案例评析】
本案是我国第一例进行判决的植物新品种侵权案件。
在我国现行专利法中，植物新品种本身是不能被授予专利的，但对于培育或生产植物新品种的方法，则可依据《植物新品种保护条例》授予专利。所谓植物新品种，根据《植物新品种保护条例》第2条的规定，是指“经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种”。完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，也不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，否则就构成侵权。本案中登海种业于2001年1月15日通过转让的方式从xx市农科院处取得了“登海9号”玉米杂交种的品种权人资格，即享有排他的独占权，可以排除包括植物新品种权转让人xx市农科院在内的其他所有主体的使用，这种排他状态应受法律保护。也就是说，不论他人采取何种生产方法，只要其生产的品种经鉴定为“登海9号”，即侵害了登海种业的植物新品种权。xx市农科院未经品种权人登海种业的许可，以生产(繁殖)“掖单53号”玉米杂交种的名义，擅自生产(繁殖)“登海9号”玉米杂交种，所生产的杂交玉米品种经北京市农林科学院玉米研究中心鉴定为“登海9号”，构成侵权。鉴定结论表明，送检样品中，有54%的籽粒与“登海9号”杂交种没有差异，可以认定是“登海9号”杂交种，有46%的籽粒与“登海9号”杂交种不一样(经分析是制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉引起)。采用的鉴定方法为利用DNA指纹技术，酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种技术鉴定，其中DNA指纹技术采用了多态性能较好的02、F10、M5、N11、H19、F03、G16、D02、I11、M06等10个引物进行DNA指纹分析，共检测出102个DNA片段。对于上述鉴定结论，xx市农科院持有异议，认为被鉴定的玉米杂交种中有46%的籽粒与“登海9号”杂交种不一样，不是自交或接受外来花粉而致，而是遗传变异引起。理由为：登海种业授权的“登海9号”玉米杂交种所使用的亲本种子中的父本DH8723、2与xx市农科院自有的H8723是相同的。对此，鉴定人认为：(1)送检样品中与“登海9号”不同的籽粒，绝大多数与标准“登海9号”中的自交苗一样，为了检验这一结论的正确性，专门对制种田父本也进行了化验分析，发现父本中有与送检样品中杂交种一样的籽粒，说明部分父本接受了母本花粉，因此可以肯定，由于母本抽雄不彻底，有散粉植株存在，该部分籽粒是自交苗。(2)与“登海9号”不同的籽粒，有一部分籽粒的基因型与母本不一样，也是杂合体，但其中没有发现来自父本的基因型，只能是接受外来花粉引起。基于以上两点，46%不一样并非遗传变异引起。因此，可以认定“掖单53号”与“登海9号”为同一杂交种。xx市农科院侵害了登海种业关于“登海9号”的植物新品种权。
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