【内容摘要】

　　《中华人民共和国物权法》对土地使用权做出了明确规定，土地使用权是指土地使用人对土地享有的占有、使用、收益并排除其他干涉的用益物权。本文拟从土地使用权的概念，土地使用权在《物权法》上的种类对土地使用权进行分析，概述，进行探讨在国有企业改制中的土地使用权问题的处理方式，以及以土地使用权出资的相关法律问题。

　　一、我国土地使用权的概念

　　目前，理论界对土地使用权的概念，存在两种说法，一种说法认为所谓土地使用权是指土地所有权的一项权能，即对土地进行有效的利用以获取经济上的利益。另一种说法认为土地使用权是指独立的权利，即作为一种独立权利而存在的土地使用权。目前多数人倾向于后者，认为土地使用权是依照法律规定或合同约定，权利主体对一定面积的土地加以利用的权利。

　　二、土地使用权的种类

　　《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。《物权法》第四十七条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”。第五十八条规定：“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他不动产”。 《土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有”。

　　由此，依据《物权法》，我国土地使用权分为土地承包经营权、城市建设用地使用权、农村建设用地使用权。

　　依据《土地管理法》所规定的土地所有权的主体，我国土地使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权，国有土地使用又区分为国有建设用地使用权，国有土地承包经营权；集体土地使用权又区分为土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权。

　　(一)城市建设用地使用权

　　《物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建设建筑物、构筑物及其附属设施。”《宪法》1988年修正案规定：“国有土地和集体土地的使用权可以依法转让。”《民法通则》第80条规定：“国家所有的土地可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利。”《土地管理法》第9条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第3条规定：“中华人民共和国境内外的企业，其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权。进行土地开发，利用和经营。”《土地管理法》、《城市管理法》等法律法规，确立了一套系统的国有土地有偿使用制度，不仅使国家作为土地所有人可以将土地交由他人使用而从中获取利益，也使土地使用权人通过支付一定对价方式取得在一定期限内对土地进行开发建设并获取收益的权利，并依法可以对土地使用权进行转让、出租、抵押等。

　　建设用地使用权人可以以转让、互换、出资、赠与或抵押的方式处分其建设用地使用权。所谓建设用地使用权互换，是指建设用地使用权人以其享有的建设用地使用权换取他人的建设用地使用权的行为。所谓出资，是指建设用地使用权人将其享有的建设用地使用权作价，作为其资本金投入某企业中，或者与他人合资、合作开发经营。所谓赠与，是指建设用地使用权人在使用期限内无偿将其依法享有的建设用地使用权移转给他人享有的行为。所谓抵押，是指以建设用地使用权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以建设用地使用权变现所得的价款优先受偿。权利人行使上述权利时应当采用书面形式订立相应的合同，使用期限可以由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限，同时应当向登记机构申请变更登记。另外，关于在建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与时，地上不动产如何处理时，采用了一并处分原则。即附着于土地上的建筑物及其附属设施一并处分，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。[page]

　　建设用地使用权的取得方式为划拨取得和出让取得

　　1、划拨取得

　　通过“划拨”方式取得的土地使用权是一种无偿无限期的土地使用权。它是由拟用地人向当地政府提出用地申请，由地方政府批准后，划拨土地给其无偿无限期的使用。采用划拔方式取得土地的必须满足土地的特定用途，即国家机关和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点抉择的能源、交通、水利等基础设施用地；法律法规规定的其他用地。这是现行法对划拔方式取得土地的特殊规定。通过划拔方式取得土地使用权的，虽然无须支付出让金，但必须支付补偿，安置等费用，即由于国家收回原土地使用权人的土地，对地上房屋所有人或租赁人依法进行补偿安置等所须支付的费用，除非国家明确将土地无偿交付给建设用地使用权人使用。

　　2、出让取得

　　通过“出让”方式取得的土地使用权是一种有偿有期限的土地使用权。它是由拟用地人向国家提出用地申请并被接受后，与国家签订土地使用权出让合同，支付一定的土地出让金之后才能取得。除划拨方式取得城市建设用地使用权以外，原则上均应以出让等有偿使用土地的方式设立建设用地使用权。其中必须通过公开竞价方式出让土地的有两种情形：一是工业、商业、娱乐等经营性用地；二是有两个以上意向用地者。根据《国有土地使用权出让和转让条例》第十二条规定，土地使用权出让最高年限为：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。《房地产管理法》规定，土地使用权合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准，并重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。出让国有土地使用权，双方必须以书面形式建立合同关系，这种国家和土地使用权人之间签订的合同属于调整物权关系的民事合同范畴，双方的主体地位是平等的。建设用地使用权的设立必须进行登记，且建设用地使用权自登记时设立，国家对不动产实行统一登记制度，登记机构为县以上土地管理部门。

　　建设用地使用权出让合同是物权设定的基础原因行为，其效力应根据《合同法》等有关法律的规定确定，只要不存在无效情形，则为有效合同，不受物权登记的影响。如果没有办理设立登记，虽不能取得建设用地使用权，但权利人仍享有依据建设用地使用权出让合同约定产生的债权请求权。建设用土使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准，如果建设用地使用权人擅自改变出让合同约定的土地用途，属于违约，出让人依法有权解除合同。建设用地使用权人应当依照法律规定及合同约定支付出让金等费用。通过出让方式取得土地使用权的，出让金的具体数额，通常由出让土地的地段、用途以及出让方式决定。国家通过评估确定每幅出让土地的最低价。以拍卖等公开竞价的方式受让土地的，出让金的具体金额是市场竞价的结果；以协议方式受让的，出让金数额由双方协商，但依法不得低于按国家规定的最低价。建设用地使用权人支付的出让金应全部上缴财政、列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。

　　（二）土地承包经营权

　　土地承包经营权，是农户或经济组织在集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地上依照土地承包合同的约定进行农业经营活动的权利，其做为用益物权，通过土地承包合同取得，即土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权的取得应当签订土地承包经营合同，并不说明土地承包经营权是债权，签订承包合同只是取得土地承包经营权的方式。

　　土地承包经营权在实践中还包括耕地、林地、草地以及“四荒”地（荒沟、荒山、荒丘、荒滩）等不同类型土地的承包经营权，[page]

　　《物权法》第一百二十四条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”本条是《物权法》关于我国农村土地经营体制和经营制度的规定。《中华人民共和国农村土地承包法》，对涉及土地承包中的重要问题作出规定，其中第三条第一款规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”这些法律将农村土地承包经营做为国家在农村的基本经营制度确定下来。

　　《农村土地承包经营权流转管理办法》，进一步对土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做了具体规定。《物权法》在以上法律规定的基础上再次规定农村土地承包经营权可以流转，并用两个条文加以规定，《物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。第一百二十九条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。这些规定有利于对农村集体经济组织成员的土地承包经营权予以物权保护，从而确保农村集体经济组织成员承包经营土地的权利不受侵害。服务，建立健全土地承包经营权市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。

　　根据《中华人民共和国担保法》依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权可以抵押，但在抵押权实现后，未经土地征收程序，该土地原有的集体所有性质不变，未经办理变更土地用途的审批手续，必须按原有的用途使用该土地。

　　（三）农村集体建设用地使用权

　　根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体建设用地使用权包括三类：因兴办乡镇企业取得的集体土地使用权、因村民建设住宅取得的集体土地使用权、因乡（镇）村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权。其中，《物权法》明确规定，用作宅基地的集体土地使用权不得抵押。

　　1、因兴办乡镇企业取得的集体土地使用权的抵押

　　乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押，但在抵押权实现后，未经土地征收程序，该土地原有的集体所有性质不变，未经办理变更土地用途的审批手续，必须按原有的用途使用该土地。同时，国土资源部门的有关规章和一些地方性规定对于此类集体建设用地使用权抵押的具体程序和要求进行了明确。按照原国家土地管理局（现为国土资源部）印发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》（1995年）、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（1997年）以及一些地方性规定，此类集体建设用地使用权抵押首先应由集体土地所有者出具同意抵押的书面证明，该书面证明应包括在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地以及征地费是否作为清偿资金等内容；同时，集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。参照相关规定，该合法手续应是提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意抵押的书面材料或提供集体所有者代表同意的意见。另外，按照《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》及《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，抵押土地使用权还应进行评估。但根据《物权法》第十三条的规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，因此，现在以集体土地使用权进行抵押不再必须进行评估。[page]

　　2、 因村民建设住宅取得的集体土地使用权

　　因村民建设住宅取得的集体土地使用权指的就是宅其地使用权，关于宅基地使用权的概念，《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造房屋及其附属设施”。从这一条中，我们可以看出所谓宅基地使用权是指农村集体经济组织成员依法享有的在集体所有的土地上建造住宅及其附属设施的权利。这项权利包括以下几项核心内容：一是宅基地使用权的主体是特定的。同时，土地是有限的，在确保农民基本居住条件的前提下，其他人是不能享受这一福利的。因此，决定了宅基地使用权仅仅限于农村集体经济组织的成员享有，每个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，农村集体经济组织以外的人员不能申请取得宅基地使用权。现实中城镇居民购买农村住房的不能取得宅基地使用权，其购房行为无效。二是宅基地使用权具有限定性。与建设用地使用权和土地承包经营权不同，《物权法》规定的宅基地必须是集体经济组织所有的土地，宅基地使用权是设定在集体所有土地上的用益物权。因此，宅基地使用权人对宅基地仅享有占有和使用的权利，不能将宅基地使用权出卖或转让，而是只能用来建造房屋及附属设施供其居住使用。因此，法律对宅基地使用权做了限定性规定。比如《担保法》第三十七条规定：“宅基地的使用权不得抵押”。《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。这些都从法律上明确了宅基地使用权不得出卖、出租。

　　《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用《土地管理法》等法律和国家有关规定”。《土地管理法》对宅基地使用权的取得做了原则性规定，各省、自治区、直辖市有关宅基地的地方法规具体规定了宅基地使用权的取得问题。从我国现行有关宅基地使用权的法律规定和国家有关规定看，宅基地使用权的取得需要符合下列要求：一是在农村没有宅基地的，居住拥挤确需分居而无宅基地的，因国家或乡镇建设需要另行安排宅基地的，在农村落户需建住宅而无宅基地的公民，均可向村民委员会或村农业集体经济组织申请批划宅基地；二是村民申请宅基地要符合乡镇土地利用总体规划，应当使用原有的宅基地和村内空闲地，如果确实需要占用耕地的，需报省级政府批准，并办理农用地转用批准手续；三是宅基地的面积必须符合省级人民政府规定的标准要求，不得超过。在符合上述要求的前提下，村民首先向所在的农村集体经济组织——村委会提出申请，村委会同意后将申请提交乡镇土地管理部门；乡镇土地管理部门接到申请后到现场查看；申请人填写“建设用地使用申请表”，经乡镇人民政府审核后报县级人民政府土地管理部门审批；经有权批准的

　　人民政府批准后，由村主管机构派专人丈量、划清四至，发给《宅基地使用权证》，确认使用权。宅基地使用人依法获得使用权后，可以行使自己的权利。我国现行法律允许宅基地使用权人出租住宅，但住宅出租后，宅基地使用权人不得再申请宅基地。此外，宅基地使用权人所占有的宅基地被国家依法征用后，可取得补偿，宅基地使用人在死亡前，其宅基地使用权非因法定事由不得丧失。当宅基地使用权受到侵害时，宅基地使用权人享有物权请求权。

　　三、国有企业改制中的土地使用权问题

　　国有企业在改制建立现代企业制度的过程中涉及土地使用权的相关问题，国有企业的土地主要是以行政划拨方式配置的，无偿、无限期使用。从产权关系角度看，国有企业所拥有的划拨土地使用权不属于企业财产或国家授权其经营管理的财产，而属国家确定给企业使用的财产，企业对土地没有处置权。这种情况导致国家的土地资产所有者权益难以实现，企业没有土地处置权。造成了事实上的土地产权关系不清，相应国家和企业的权利、利益和责任不明。国有企业改制中土地产权管理的核心和关键是按土地使用制度改革和现代企业制度的基本要求对企业原有用地的产权进行重新界定并完善土地资产转移手续，以建立产权明晰的土地关系。国有企业改制中土地使用权主要通过以下方式处置：[page]

　　(一)土地使用权出让方式

　　改制企业以国有土地使用权向改制设立的新公司出资。采用这种方式的前提，是企业必须要向国家缴纳土地使用权出让金，改制企业与土地管理部门签订土地使用权出让合同，依法取得一定年期的土地使用权，然后才能有土地使用权的出资权。以这种方式形成的股权，可以与改制企业其他形式的出资一并界定为国有法人股，持股单位可以是改制企业，或者是改制后重新确认的国有资产出资者。
　　(二)作价入股方式

　　国家以国有土地使用权向企业改制设立的新公司出资。在改制企业不能交纳国有土地使用权出让金的情况下，国有土地使用权的出资者是国家，而不能是改制的企业。以国有土地使用权出资形成的股权应界定为国家股。

　　(三)租赁方式

　　国有企业改制设立的新公司可以租赁方式取得国有土地使用权.政府以租赁方式向改制设立后的新公司提供国有土地使用权,双方签订国有土地使用权租赁合同。

　　四、以土地使用权出资的相关法律制度

　　依据《土地管理法实施条例》第二十九条，国有土地使用权作价出资或者入股是国有土地有偿使用的方式。《公司法》第二十七条第一款认可土地使用权可以作为出资的形式，但并不是所有的土地使用权都可以出资。能够出资的土地使用权必须具备两个条件：第一，可以用货币估价；第二，可以依法转让其权利。

　　(一)国有土地使用权

　　1. 以国有建设用地使用权出资

　　国有建设用地使用权区分为出让土地使用权和划拨土地使用权。出让土地使用权是完全具备民事财产权特征的土地权利，出资时不存在法律障碍；划拨土地使用权原则上“不得转让、出租、抵押”，但是，也有许多例外，甚至划拨土地使用权出资也很常见。除法律明确限定外，国有建设用地使用权是可以出资的。

　　2、以国有土地承包经营权出资

　　国有土地地承包经营权所指向的国有农场、林场所拥有的土地、林地、草地使用权可能也存在不同形式，一种是因历史沿革而自然承继的国有土地、林地、草地使用权，另一种是签订承包协议取得了土地承包经营权的。现行法律并没有明确规范国有土地承包经营权出资和流转，理论理解是可以出资的，现实中也有投资入股的实例。

　　（二）集体土地使用权

　　1、集体土地使用权出资一般规定

　　我国集体土地使用权作为现物出资的标的是受到严格限制的。除了出资人和出资对象的限制之外，它还受到我国土地总体利用规划的限制，设立公司的发起人达成出资协议后，还要经过土地管理部门的批准后才能生效。根据国家土地管理局1995年4月9日发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十五条之规定，“农民集体经依法批准以土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有的土地的使用权作价入股，举办外商投资企业和内联乡镇企业的，集体土地所有权不变”、第四十四条之规定“依照本规定第二十五条规定的农民集体土地，集体土地建设用地使用权确定给联营或股份企业”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”这也为集体土地使用权可以作为现物出资标的提供了法律依据。

　　2、以集体土地承包经营权出资

　　(1)根据物权法以及土地管理、土地承包等相关法律的规定，集体耕地的承包是对内不对外的。即集体经济组织内部成员人人有份，并以家庭为单位进行承包，家庭享有承包经营权。通过家庭承包取得的土地承包经营权，依法可以采取转包、出租、互换和转让等形式流转。但这里的流转是受限制的，即不能从事非农生产，且应该在集体经济组织内部流转。所以家庭承包形式取得的土地承包经营权即使取得了土地承包经营权证也实际上不能作为出资，投入到公司制企业中经营。[page]

　　(2)按照相关法律规定，除了家庭承包经营形式外，以招标、拍卖、公开协商等形式取得土地承包经营权的“四荒”地、林地、草原等，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证、草原使用权证等证书的，可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，流转收益归承包人所有。可见这种情况下的土地承包经营权具备向农村集体经济组织以外流转的法律条件，而且这种情况下的承包人也不限于农村集体经济组织内部成员，而是任何具备条件的集体和个人均可。因此，这类承包经营权实际上具备了作为出资资产向公司制企业投资的条件。当然已设立或拟设立的企业也可以以企业名义承包此类土地，进行符合法律规定以及合同约定的经营活动。作为核算收益分配份额的依据。

　　3、以宅基地使用权出资

　　宅基地使用权是一项比较特殊的用益物权。目前我国宅基地所有权归集体，农村经济组织的成员以家庭为单位。可以申请无偿取得宅基地使用权。但按照担保法规定，宅基地使用权不能抵押。就目前法律制度的规定，宅基地使用权尚不能自由转让、抵押，宅基地使用权也不能作为出资。因此，按照房地产相关法律精神，建造在宅基地上的住宅房的流转、抵押也是受限制的，即不能用作出资。