一、问题的提出

　　大明宫遗址是国际古遗址理事会确定的具有世界意义的重大遗址保护工程，大明宫遗址区保护改造项目已被列入国家“十一五”大遗址保护重点项目。这项工程范围涵盖近20平方公里，整个项目涉及800万平方米拆迁，260万平方米棚户区、17个城中村改造、15万人动拆，需要妥善解决遗址保护、经济发展、环境保护和人居环境改善等关系协调问题。这必然涉及该地区集体土地的征收以及补偿和大量失地人口的安置问题，如何更好解决上述问题已经成为大明宫遗址区建设乃至类似遗址保护工程顺利展开的根本前提。

　　目前，该项目征地拆迁安置工作已于2008年3月启动，但仍有几个问题需要廓清：第一，该项目涉及土地广泛，土地性质兼有国有土地和城镇范围集体土地，应当依法区别对待。第二，对于土地上各类附着物的补偿也应根据土地性质适用不同的法律规范。国有土地范围内的地上构筑物、附着物依照《城市房屋拆迁管理条例》的规定实施拆迁并安置补偿；对遗址区内集体土地范围内的地上构筑物、附着物应依照《土地管理法》的规定在征收土地同时依法给予补偿安置。当然，本文仅涉及该项目范围内集体土地的征收及补偿安置问题。

　　二、遗址区征地及补偿安置的合法性探讨

　　（一）遗址区内征地行为应当符合《物权法》和《土地管理法》等相关法律法规的规定。

　　根据《物权法》第四十二条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”的规定，本文需要明确：

　　首先，该项目征地行为是为了公共利益的需要而实施，这是法律规定将集体土地征收为国有土地的唯一条件。

　　对于什么是公共利益，目前我国法律并未有明确，但考虑遗址区征地具体情况，应在以下方面具体考量。一是利益的公共性。即相较于私人利益，公共利益受益主体为公众，具有普遍性或不特定性；且其实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。但这并不代表公共利益就是政府利益、国家利益。二是利益的合理性。即公共利益的实现应在最大程度最小化对私人利益的损害，这就要求有权机关在界定公共利益时就应遵循比例性原则进行权衡。三是利益的正当性。要求公共利益的界定能充分尊重公众意见，保证其建立在广泛民意基础之上。四是利益能体现社会公平。即体现大多数不确定群体的利益，同时应对受到减损的私人利益给予公平补偿。可见，公共利益具有一定的柔性，实践中对其判断必须结合司法实践来进行，否则难免出现不周延的情形。

　　大明宫遗址是人类文化遗产的重要组成部分，是唐文化的重要载体，是为保护唐代大型宫殿遗址实施的文化遗产保护工程，对该遗址进行保护是社会主义精神文明建设的重要内容，也是城市建设不可或缺的组成部分，因而大明宫遗址区保护改造项目的公共利益属性是明确的。为了更好的实施这一工程，要在保障社会公共利益的同时，注意把握上述对于公共利益的基本诠释，遵守法律法规，并保障私有财产和集体财产权利人的合法权益。

　　其次，征地审批权限应合法，主要指遵守《土地管理法》规定的农用地转用审批权限和征收土地审批权限。

　　1、农用地转用审批权限
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　　按照《土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。上述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。该项目实施的征地行为也应依法办理农用地转用审批手续，由有权人民政府在法定权限内予以批准。

　　2、征收土地审批权限

　　《土地管理法》第四十五条规定，征收下列土地的，由国务院批准：基本农田；基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；其他土地超过七十公顷的。征收上述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。就该项目来说，鉴于市、县级人民政府依法并无任何征地审批权限，西安市政府组织实施的大明宫遗址区征地工作应当报请具有相应权限的上级政府部门批准。

　　第三，征地工作应符合法定程序。

　　《土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。可见，依法征地程序在我国法律中大致分为征地报批程序和征地报批后的实施程序两方面。

　　1、征地报批程序

　　这是申请征地单位向有审批权政府机关申请征收土地的基本过程。一般来说大致有以下内容：建设项目依法经国务院或省政府批准；建设单位向市、县政府地政部门提出建设用地申请；市、县政府地政部门审查后拟订征用土地等方案；经市、县政府同意后逐级上报；征收土地等方案依法由国务院或者省政府批准。 然在实施中，审批机关应进一步核实建设单位申请书中所涉及内容的真实性、合法性，并对其所做出的行政许可行为承担相应法律责任。

　　2、征地报批后的实施程序

　　这主要是指征地申请依法经过有权机关批准后，由法定的政府机关具体实施征地及相关补偿安置工作的步骤。包括由市、县级人民政府在被征用土地所在地的乡（镇）、村范围内发布征地公告并征求意见；办理征地补偿登记；拟订征地补偿安置方案；市、县人民政府确定征地补偿安置方案；具体实施征地补偿安置方案；被征地单位和个人交付土地等程序。

　　（二）遗址区内征地后补偿安置问题

　　遗址区内征地行为虽具有合法性，但实际造成了集体利益乃至私人利益的减损，因而应给予利益受损者公平适当的补偿，并对失地农民给予适当安置，以保障其合法权益。相比较一般的集体土地征收行为，遗址区内征地行为的补偿及安置应注意：

　　1、与农村地区集体土地征收的补偿有所区别。

　　按照法律规定，征收土地的，按被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。因而，对农村集体土地征收的补偿主要是对耕地、宅基地和道路的补偿，其补偿标准我国法律有明确规定，此处就不再详述。但遗址区内征地补偿虽然也是对集体土地而言，但遗址区位于城镇范围内，如果单纯按照土地管理法规定的补偿标准进行补偿，将很难满足村集体和农民个人日后的生产生活的基本需要，应当考虑到遗址区内土地、人口的实际情况，采用有别于农村集体土地征收补偿的方式。

　　2、不能直接适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定。

　　按照该条例“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”的规定，对城市规划区内集体土地进行征收，并对地上建筑物、构筑物和附着物显然不能直接适用该条例规定的安置补偿标准。但城市规划区内的集体土地依法被征收后，该土地上的房屋的拆迁及相关人员的安置能否适用上述条例的规定呢？这是一个值得探讨的问题。按照《土地管理法》的规定，集体土地征收后的补偿安置不管是耕地或是其他土地，其具体的补偿标准和数额要根据当地的实际情况和能否最大限度体现公平合理补偿作为准绳，最终的确定权利由省级人民政府结合客观生产生活等具体情况来行使。这表明对于集体土地征收的补偿、集体土地征收过程中房屋等地上建筑物、构筑物和附着物的补偿以及被征地人员的安置都是有土地管理法及其相配套的法律法规来进行的，作为下位法的《城市房屋拆迁管理条例》不能直接作为集体土地房屋征收补偿安置的法律依据。但立法机关可以通过地方立法的形式在土地征收安置补偿中参照适用。这样做的好处有两个：第一，能够最大限度体现公平适当补偿原则，满足不同地域集体土地的征收补偿安置的需要，使被征地人员生活有所保障，维护社会稳定；第二，能够将城市规划区内集体土地征收补偿安置与国有土地上的拆迁安置补偿相区别，减小城市化的阻力。 [page]

　　3、应有别于城中村改造安置补偿模式。

　　不管是遗址区征地或是城中村改造都是政府主导下的行为过程，都将集体土地变更为国有土地，但二者确有区别。按照《西安市城中村改造管理办法》的规定，城中村改制，应当坚持户籍制度、管理体制、经济组织形式和土地性质同步转变的原则。即就是：人员依照法定程序转为城镇居民户口；集体土地依照法定程序转为国有土地；依法撤销村民委员会，设立社区居民委员会；城中村村民转为城市居民后，统一纳入城市就业管理范围。另外该办法还规定，实施城中村改造，应当按照旧村整体拆除，优先建设安置住宅的原则进行，确保被拆迁人及早入住。可见，城中村改造是一个系统工程，它是城市化的一种必然结果，与纯粹征地这一独立行政行为有严格区别。当然，城市规划区范围内的集体土地征收及其安置补偿完全可以与城中村改造同步进行，纳入一体，这也是大明宫遗址区保护改造项目直接可以采用的方式。

　　4、遗址区内被征收集体土地上的建筑物、构筑物和附着物是否都能得到相应的补偿和安置。

　　按照《土地管理法》和《物权法》的规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付各种补偿费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益，但法律并未规定对于违法建筑依法应当补偿。因而，遗址区范围内集体土地上的违法建筑应不予补偿。

　　所谓遗址区内集体土地上的违法建筑是指，位于大明宫遗址区范围内的集体土地之上，未依法办理相关行政审批手续而建造的各类建筑物、构筑物和附着物。按照《土地管理法》规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。我国法律规定的在集体土地上进行建设的情形有：

　　（1）乡镇企业及公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依法办理审批手续。（2）农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理审批手续；省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。（3）农村村民的宅基地建设，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准并经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理审批手续；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。（4）农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。另外，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。

　　可见，在遗址区内集体土地上依法未办理法定的审批手续而兴建的建筑并不受法律保护，因而在征地补偿安置中应依法无偿征收和拆除。但在司法执法实践中，由于遗址区内集体土地上违法建筑数量大，且基本属于历史遗留问题，因而执法机关实施中应灵活掌握，避免因征地补偿问题造成不稳定，影响社会和谐。

　　三、征地补偿安置工作应消除对遗址文物及其周边环境的负面影响。

　　遗址区征地工作的核心是进行大明宫遗址保护和遗址公园的建设，因而征地工作的进展和实施都应以是否影响和破坏遗址文物及其周边环境和历史风貌作为标准。遗址是人类历史文化遗产的重要组成部分，目前国内外关于遗址保护理论的发展已经远远超出了遗址本身的保护范围，它还包括遗址赖以存在外在环境和周边环境风貌，这些外在环境既包括历史文化遗址，也包括与遗址本身相关联的遗址存在环境，这都表明对于大明宫遗址的保护，不能仅仅停留在遗址本体的保护上，还应当联系遗址存在周边的外部环境和历史风貌来共同保护，使遗址本体的保护与外在环境具有一致性、联系性。因而，对于遗址区范围内征地行为的认识，不能仅仅停留在对集体土地一征了之，全部推倒重来的层面上，更应该注意遗址保护发展对环境的特殊需要。对于那些与遗址保护相关的周边环境，应当进行全面的保护、修复乃至一定程度的建设发展；对于那些与遗址保护无关，甚至对遗址保护有害的周边环境应当毫无保留的拆除。当然，遗址周边环境风貌是否有益于遗址本体的保护发展本身就是一个非原则性问题，需要相关机关与文物保护部门相互协调统一实施，保证遗址保护发展与人民幸福生活两个目标的共同实现。 [page]

【作者简介】
刘天利，西北政法学院就读经济法专业硕士研究生，西安建筑科技大学管理学院教师，陕西嘉瑞律师事务所兼职律师。

【参考文献】
[1]丁成日：《中国征地补偿制度的经济分析及征地改革建议》，载《中国土地科学》2007年10月。
[2]赵 伟，张正峰：《中国城镇化进程中土地征收制度的问题及对策》，载《中国农学通讯》2009，25。
[3]李俊敏、于海清、余明全：《土地征收制度改革探讨》，载《现代农业科技》2009年第一期。