论民商事法律在刑事审判中的适用

　　在刑事审判的司法实践中，除了在人身伤亡的案件的刑事附带民事判决中，经常援引《民法通则》第119条作为民事赔偿的依据外，在其他的刑事案件中，则很少运用涉及到的民事法律规定解析案件。那么，在刑事审判中，人民法院能否适用民事法律?如果能适用，又将在一个怎样的幅度内适用，本文就旨在对该问题进行探讨。

　　一、民事法律应当在刑事审判中予以适用

　　(一)既独立又从属的刑民法关系是在刑事审判适用民事法律的法理依据

　　民事法律能否在刑事审判中予以适用?要释清这一问题，我们首先要跳出部门法规定的窠臼，从刑法和民法这两个法之间的关系的视角予以分析。

　　民法和刑法在法律体系中都属于实体部门法，民法旨在解决平等民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，它仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系，因此，民法调整的社会关系具有特定性;刑法的目的是预防和制裁犯罪，它调整人身、经济、财产、婚姻家庭等诸多方面的社会关系，而不局限于某一特定的调整对象，较之民法，刑法所保护的社会关系更为宽泛。刑民法以上的区别，体现了二者之间的独立性。

　　而刑法在区别于民法的独立性基础之外，二者之间的关系还有一个重要特征就是刑法对民法的从属性。这种从属性主要体现在以下三个方面：

　　首先，在规范层面上，实体法依据功能区分，分为调整型和保护型两种。民法属于调整型实体法，这类实体法主要是由行为规范构成的，其特点在于，建立权利与义务的规范体系，指引人们实施肯定性行为，而不实施否定性行为;刑法则属于保护型实体法，这类实体法是由裁判规范构成的实体法，其特点在于，建立假定及制裁的规范体系，而非建立行为模型体系。当然，裁判规范也会对人们的行为起到间接调整作用，不过它的调整却是通过威慑。那么，从这一点而言，我们可以看出“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支体系中已经确立的权利给予更有力的认可或制裁”。 可见，民法规范规定的是权利与义务，而刑法规范则规定了一定条件下人们违反这些权利义务所应承担的责任，两者相辅相成，共同构成一个完整的法律逻辑过程。因此当民法将一种行为规定为合法行为时，法律的逻辑过程就到此结束，刑法不得再对民法认可的行为给与刑事制裁。

　　其次，在价值层面上，刑法与民法具有内在一致性。民法注重公平与效率，而一个好的刑法必然是能够促进公平和效率的实现和最大化的刑法。因此，民法所保护的利益，也必然是刑法所保护的利益。

　　第三，从适用层面上，刑法具有最后性和补充性。由于刑法的制裁是最严厉的，所以只有当民法对某种违法行为的处理不足以保护或抑制某种特定法益时，才能启用刑法制裁。

　　基于以上的对刑民法关系的分析，可见在刑事审判中正确适用民事法律是确保刑、民法在保护方向上一致性、协调性所必需的，在法理上是可行的。据此，我们也有理由认为那种认为“民法上受保护、刑法上却构成犯罪”的刑民法律冲突是不存在的，这种错误的认识正是基于对民刑法关系的不了解造成的。

　　(二)我国的诉讼实践决定了需要在刑事审判中运用民事法律

　　第一，大量刑民交叉的案件存在刑民界定的问题。

　　随着社会的发展，刑民交叉的案件也越来越多。所谓刑民交叉案件，是指当事人的某一行为同时符合民事法律关系构成要素和刑事犯罪构成要件的情况。这种案件在实践中主要有以下几种情形：

　　1、刑事犯罪与一般民事侵权行为交叉。一般侵权民事责任的构成要件为有损害的事实、行为违法、违法行为与损害事实之间有因果关系，行为人有过错，而这与我国刑法规定的某些犯罪的主观要件与客观要件在主观与客观等基本要素方面并无太大差异，因此，两者之间就容易发生交叉。

2、刑事犯罪与民事违约行为交叉。违约行为是合同当事人违反合同债务的行为。我国刑法规定的某些犯罪在客观方面的要件有时与民事违约行为的外表形态彼此吻合，在一定条件下，两者可以发生交叉。　

　　3、刑事犯罪与不当得利、无因管理的交叉。不当得利是没有合法的根据取得利益而造成他人损害的法律事实，其与刑事犯罪的交叉比例是很大的。无因管理是没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。刑事犯罪与无因管理的交叉，主要是指行为人违反被管理人意思的不适法无因管理与侵占罪构成要件的交叉。　

　　4、刑事犯罪与民事合法行为的交叉。在比较特殊的情况下，民事合法行为也可能与刑事犯罪在形式上发生交叉。　

　　司法实践中，很多人都在讨论对这种案件在程序上是采取“先民后刑”还是“先刑后民 ”的问题，本文无意讨论这一问题，笔者认为只要这些刑民交叉的案件，如果已经进入了刑事程序，就只存在刑民界定的问题了，即判断这一行为是否已经超出了民事违法的“量”的积累，已质变为刑事犯罪。而最终确定这些刑民交叉行为的性质就需要我们在刑事审判中运用民事法律予以分析、解决，这种必需主要基于以下两个方面的因素：　

　　首先，任何一个刑民交叉案件都是以民事关系的存在为基础的，因此，许多问题都需要运用民事法律和民法的理论知识予以认定。　

　　其次，在界定刑民交叉案件的性质中，运用民事法律，可以根据民法理论分析刑民交叉案件中内含的民事关系是否可以成为相关犯罪构成要件的基础。如果民事关系的构成要素能够支撑犯罪成立的要件，两者之间具有“对应性”；反之，则具有“非对应性”。所以，在刑事审判中运用民事法律的目的，就是从民法角度审查民事关系诸要素与刑事犯罪构成诸要件之间是否具有“对应性”，即“对应性”审查。当彼引不具有对应关系时，即可判断该起刑民交叉案件纯属民事案件，只有在彼此对的情况下，才可进一步考虑刑民交叉的行为是否构成犯罪的问题。　

　　第二，在刑事诉讼中存在一些非实体性质的问题，需要运用民事法律先行解决后，才能进行刑事上的裁断。　

　　以侵犯财产权的刑事案件为例，在刑事审判中首先要用民法的规定确定侵犯的对象的权属，才能确定行为人在刑事上是否构成犯罪以及构成何种犯罪，如李某贪污案。李某系甲机关的负责人，因企业改组等原因，该机关持有乙公司法人股59.4万股，甲机关则约定将这些股权转让给非国有的丙公司，并收受了丙公司的转让金，但未办理股权转让登记手续。后甲机关与丁公司又签订了这些股权转让的协议，约定将59.4 万股以每股2.8元，共计166万元的价格转让，但转让协议中只签66万元，另100万元不签入协议，而是提现金给为股权转让出了力的李某等人。后两单位完成了股权转让登记等手续，李某分得了60万元。该案一审判决认定李某构成受贿罪，二审改判为贪污罪，而辩护人认为构成职务侵占罪。正确认定该案的关键在于确认这59.4万股法人股的权属以及未写入转让合同中的100万元的性质和归属，关于这两个问题，我们运用民商事法律来分析判断，就迎刃而解了。首先，根据公司法规定，办理过户手续是记名股票转让生效的必要条件，因此，甲机关虽接受了乙公司的转让金，但因未办理过户手续，59.4万股的股权仍属于甲机关；而100万元实质上是股权转让价款中的一部分，是59.4万股股权产生的收益，因此这100万元的所有权也应该与59.4万股股权的权属相同，都属于甲机关。所以，李某身为国家工作人员，勾结他人侵吞本单位所有的股权转让款，其行为构成贪污罪。　

　　事实上，在我国的诉讼实践中，既没有用民事程序中止刑事案件的先例，也从来不存在通过民事立案的方式，对财产权确权后再进行刑事审判的案例，故此，应在同一诉讼程序中解决与该犯罪事实有关的问题，这样才能确保制度的协调，否则将破坏国家基本的诉讼制度。　

　　二、在刑事审判中适用民事法律的原则　

　　（一）刑事案件中涉及到民事法律关系的，一般都应按照民事法律的规定来认定　

　　在刑事审判中适用民事法律解析案件，不外乎以下三种情况：　

　　1、运用民事法律确认行为人的身份。犯罪主体是我国刑法犯罪构成理论中的一大要件，主体在刑法上的适格是犯罪成立的条件，因此对主体身份的确认是很多案件尤其是身份犯案件所必需的，这时我们就需要借助民事等法律来完成这一认定。　

　　2、运用民事法律确认行为的客体性质。在民事关系中，客体即对象，是民事权利义务共同指向的事物，客体是否是合法的经常决定了行为人的刑事违法性。以刘某受贿案为例。刘某担任某市规划局长，任职期间，某建筑公司经理为感谢刘某在工程中的支持和帮助，与刘某签订了一个房屋置换协议：将2套大面积的住房和刘某的2套小面积的住房对换，不贴差价。在该案中，该置换合同是否合法就成为认定 刘某是否构成受贿的关键问题。根据民事法律基本精神，商品买卖应当实行等价交换，而本案中的换房协议却严重背离了等价交换的规律，双方只是以合法形式掩盖刘某受贿的非法目的，因此，该换房协议属于法定合同无效的情况。刘某受贿的故意明显，其行为构成受贿罪。　

　　3、运用民事法律从民事关系角度进行分析。民事关系的内容，是指民事主体享有的权利和承担的义务，在民事关系诸要素中居于主要地位。从民事关系内容入手界定刑民交叉案件，往往会起到事半功倍的效果。
在刑事审判的司法实践中，除了在人身伤亡的案件的刑事附带民事判决中，经常援引《民法通则》第119条作为民事赔偿的依据外，在其他的刑事案件中，则很少运用涉及到的民事法律规定解析案件。那么，在刑事审判中，人民法院能否适用民事法律？如果能适用，又将在一个怎样的幅度内适用，本文就旨在对该问题进行探讨。　

　　一、民事法律应当在刑事审判中予以适用　

　　（一）既独立又从属的刑民法关系是在刑事审判适用民事法律的法理依据　

　　民事法律能否在刑事审判中予以适用？要释清这一问题，我们首先要跳出部门法规定的窠臼，从刑法和民法这两个法之间的关系的视角予以分析。　

　　民法和刑法在法律体系中都属于实体部门法，民法旨在解决平等民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，它仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系，因此，民法调整的社会关系具有特定性；刑法的目的是预防和制裁犯罪，它调整人身、经济、财产、婚姻家庭等诸多方面的社会关系，而不局限于某一特定的调整对象，较之民法，刑法所保护的社会关系更为宽泛。刑民法以上的区别，体现了二者之间的独立性。　[page]

　　而刑法在区别于民法的独立性基础之外，二者之间的关系还有一个重要特征就是刑法对民法的从属性。这种从属性主要体现在以下三个方面：　

　　首先，在规范层面上，实体法依据功能区分，分为调整型和保护型两种。民法属于调整型实体法，这类实体法主要是由行为规范构成的，其特点在于，建立权利与义务的规范体系，指引人们实施肯定性行为，而不实施否定性行为；刑法则属于保护型实体法，这类实体法是由裁判规范构成的实体法，其特点在于，建立假定及制裁的规范体系，而非建立行为模型体系。当然，裁判规范也会对人们的行为起到间接调整作用，不过它的调整却是通过威慑。那么，从这一点而言，我们可以看出“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支体系中已经确立的权利给予更有力的认可或制裁”。 可见，民法规范规定的是权利与义务，而刑法规范则规定了一定条件下人们违反这些权利义务所应承担的责任，两者相辅相成，共同构成一个完整的法律逻辑过程。因此当民法将一种行为规定为合法行为时，法律的逻辑过程就到此结束，刑法不得再对民法认可的行为给与刑事制裁。　

　　其次，在价值层面上，刑法与民法具有内在一致性。民法注重公平与效率，而一个好的刑法必然是能够促进公平和效率的实现和最大化的刑法。因此，民法所保护的利益，也必然是刑法所保护的利益。　

　　第三，从适用层面上，刑法具有最后性和补充性。由于刑法的制裁是最严厉的，所以只有当民法对某种违法行为的处理不足以保护或抑制某种特定法益时，才能启用刑法制裁。　

　　基于以上的对刑民法关系的分析，可见在刑事审判中正确适用民事法律是确保刑、民法在保护方向上一致性、协调性所必需的，在法理上是可行的。据此，我们也有理由认为那种认为“民法上受保护、刑法上却构成犯罪”的刑民法律冲突是不存在的，这种错误的认识正是基于对民刑法关系的不了解造成的。　

　　（二）我国的诉讼实践决定了需要在刑事审判中运用民事法律　

　　第一，大量刑民交叉的案件存在刑民界定的问题。　

　　随着社会的发展，刑民交叉的案件也越来越多。所谓刑民交叉案件，是指当事人的某一行为同时符合民事法律关系构成要素和刑事犯罪构成要件的情况。这种案件在实践中主要有以下几种情形：　

　　1、刑事犯罪与一般民事侵权行为交叉。一般侵权民事责任的构成要件为有损害的事实、行为违法、违法行为与损害事实之间有因果关系，行为人有过错，而这与我国刑法规定的某些犯罪的主观要件与客观要件在主观与客观等基本要素方面并无太大差异，因此，两者之间就容易发生交叉。　

　　（二）由于刑法和民法的目的和功能上的不一致，所以在刑事案件的审判中，有时不能遵循民法的规定　

　　刑法和民法的区别，决定了刑法的独立性，而这种独立性，也使得刑法和民法在相同的概念上，会有不同的解释。当出现了这种不同的解释时，在刑事审判中，就应当遵循刑法的规定。　

　　我们以丁某挪用公款案为例。丁某利用手中职权，擅自动用公款购买彩票，至案发时尚有十余万元未归还，那么丁某购买彩票的行为是否是“营利活动”就成为认定该案性质的关键。民法上认为，只有进入商事领域，通过生产、交换、消费等环节产生利润的行为，才可认定为“营利活动”，因此，丁某购买彩票的行为不是营利活动。但在我国刑法上对营利活动的解释却不限于此。它认为除了民商法上典型的营利活动外，营利活动还应包括为商业活动进行准备的先期行为以及一些与商事领域无关，但行为人挪用资金后，有可能得到收益或者减少自己的支出的活动。之所以刑民法对此会有不同的解释，是因为刑法上设立挪用性犯罪打击的重点是挪用的行为而不是行为人的其他行为。因此，上述丁某的行为是营利活动，其行为构成挪用公款罪。　

　　再以“重婚”为例，刑法中讨论的重婚是以行为人是否具有社会危害性为落脚点，而民法中讨论重婚则以维护具有法律效力的婚姻关系、保护婚姻当事人的合法权益为落脚点，因此，在针对前后婚姻是事实婚姻时，民法和刑法在认定是否构成重婚时，就会有不同的解释，即民法不认可事实婚姻，但刑法却把事实重婚纳入了打击的范围。　

　　另外，刑法虽然与民法在利益的保护上具有一致性，但二者的价值取向仍存在不同。民法的主要价值取向是公平和效益，而“公正性，是刑法的首要价值。刑法涉及到公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视”。 因此，在考虑了民法所追求的价值的同时，刑法更关注实质上的公平正义。我们以关于收受未办产权的房屋能否认定为犯罪既遂为例。根据民事法律的规定，不动产所有权的转移以登记注册为准，因此，一般而言，认定受贿不动产既遂与未遂应当以产权是否过户为标准。但是对于行、受贿双方明确约定以不过户房产来规避法律制裁的，应当按照犯罪既遂来处理。可见，形式的合法性是实质合法的前提和基础，而实质合法是刑法评断的本质。　

　　（三）有些情况下，不能根据民法确定的案件事实性质，来否认行为的犯罪性质。　

　　违反民商法等法律的行为，完全可能违反刑法进而构成犯罪。所以在有些情况下，不能因为已经根据民商法等法律确定了案件事实的性质，就否认案件事实符合刑法规定的犯罪构成。运用民事法律知识厘清案件当事人之间的关系只是确定案件性质的一种手段，在审理很多错综复杂的经济犯罪案件时，决不能仅仅停留在这个阶段，而应该从复杂的法律关系中分析判断被告人的行为是否符合刑法分则规定的构成某一犯罪所必须具备的主、客观要件，以确定这一行为是否构成犯罪。以下面的案件为例，张某系一家非国有公司营业部的经理，他先后从公司支取了100万元作为购货资金，后张某在与公司出纳结算时，出纳因工作失误漏结了一笔15万元的购货款。张某发现后，没有声明，而是将这15万元多得的公款用于其个人买股。对这个案件，根据民事法律分析，张某的非法所得，是出纳结算错误造成的，属于不当得利，因此，张某的行为不构成犯罪。但是我们的分析不能仅限于此，我们可以进一步的发现张某作为部门负责人，对所领取的货款拥有使用、保管、结算、归还及保护其不受侵犯的职责，这一职责不能因出纳的失误改变，其行为完全符合刑法分则规定的职务侵占罪所必须具备的主、客观要件，因此张某的行为构成职务侵占罪。　[page]