为了深入探讨商业秘密法律保护的司法理念及侵犯商业秘密罪的认定和具体法律适用问题，华东政法学院司法研究中心于2004年10月19日召开了“侵犯商业秘密罪法律适用”研讨会。会议围绕上海长江律师事务所提供的山东日照五莲县检察院起诉的一起具体案件，就“商业秘密”法律保护的司法观念、商业秘密的界定及其与商业秘密保护措施、保密义务的关系、商业秘密的价值评估及侵犯商业秘密罪造成“经济损失”的计算等问题展开了热烈的讨论。

　　本次研讨会由华东政法学院司法研究中心主任、犯罪与刑事政策研究所所长、科研处处长游伟教授主持。出席研讨会的专家学者有：苏惠渔(中国刑法学会顾问、上海市刑法学会会长)、顾肖荣(上海社科院法学研究所所长)、张绍谦(上海交通大学刑法学教授)、陈惠珍(上海市浦东新区法院知识产权庭庭长)、薛进展(华东政法学院刑法教研室副主任)、龚培华(上海市人民检察院研究室主任)、吕淑琴(华东政法学院知识产权研究所所长)、王俊民(华东政法学院法律学院副院长、律师事务研究所所长)、单海玲(华东政法学院国际法学教授)、王恩海(华东政法学院司法研究中心秘书长、犯罪与刑事政策研究所副所长)等。此外，部分中央新闻媒体的记者及华东政法学院司法研究中心的部分研究人员30余人参加了本次研讨会。

　　一、参考案例案情介绍

　　被害单位金粟公司于2000年3月以70万元与山东省食品发酵工业研究设计院(以下简称设计院)签订黄原胶生产技术转让合同，合同约定由设计院向金粟公司提供黄原胶整套生产技术、菌种和生产操作规程等，同时约定在4年内不得在华东地区许可他人使用该技术。该公司于2002年开工投产。但2002年5月阜丰公司在不知情的情况下以100万元从该设计院受让同样的黄原胶生产技术和相关资料，并于2003年4月正式投产。

　　2003年9月阜丰公司在黄原胶生产过程中遇到发酵液染菌等问题，一时无法解决，阜丰公司副总经理郭英熙(本案第一自然人被告)就委托王贤乐(个体户，本案第三自然人被告)找到金粟公司技术工人杨某及张同玉(金粟公司职工，本案第四自然人被告)来阜丰公司知道，但因此二人对具体技术及整套生产工序不了解，故对解决问题没有起到实际效用。

　　为解决黄原胶染菌和提高黄原胶密度问题，郭英熙等于2003年8月、2004年2月间先后向金粟公司工人王淑英、王松学了解相关技术，二人根据其所掌握的工艺作了口头介绍，后阜丰公司依所授方法生产出90吨黄原胶，价值270万元，但因产品质量达不到客户要求，一直在仓库积压至今。

　　为解决黄原胶产品染菌和获取D型黄原胶专用添加剂，郭英熙等于2003年8月通过张同玉从金粟公司取得发酵液60毫升;经该县价格认定中心鉴定，该发酵液价值70万元。同年10月，通过王松学从金粟公司取得D型黄原胶专用添加剂一小瓶，王松学故意在该添加剂中加入甘油，使得郭英熙化验不出成分，而张同玉提供的发酵液与本厂所有的发酵液效用相同，故均弃之不用。

　　为取得金粟公司水解豆粉工艺和发酵灌配方，郭英熙通过王贤乐从金粟公司车间主任徐连富获取上述工艺和配方，但上述工艺和配方金粟公司已经弃之不用，郭试用此技术生产黄原胶30吨，价值90万元，但该产品明显不如用自己厂原有的工艺和配方生产的产品质量好。

　　此外，起诉书指控2003年7月，王贤乐从金粟公司窃取《提取工艺操作规程》和《发酵操作规程》两份保密文件，提供给郭英熙，指使金粟公司的生产技术秘密被泄漏。

　　后阜丰公司自行通过向有关专家请教及依靠公司技术人员逐步解决乐上述生产中存在的问题。

　　据查，黄原胶是一种生物合成胶，该产品生产技术和菌种从目前国内厂家生产情况看，都无大的突破和提高。且无任何材料证明金粟公司在短短二年时间内将该生产技术和菌种作了重大改进和提高。

　　金粟公司《商业秘密保密管理制度》第十一条规定：“对知悉我公司商业秘密的人员在职期间或在调离、辞职、退离休时都要与其订立合理的期限协议或约定，对技术、营销、管理人员要与其签订书面保密合同”。但据查，金属公司所有涉案人员均没有与公司订立协议、约定或书面保密合同。

　　案发后，公安机关委托山东日照华峰有限责任会计师事务所对金粟公司黄原胶生产工艺配方改进技术进行评估，评估认定该黄原胶生产工艺改进技术评估价值为1058万元。但至今没有任何专家及机构鉴定其生产工艺配方有改进、提高。据此，检察机关认定被告单位及被告人构成侵犯商业秘密罪，造成金粟公司1128万元的损失，即商业秘密价值评估为1058万元，加上发酵液价值70万元。

　　二、商业秘密法律保护的司法观念

　　1、商业秘密的法律保护应当加强，但不能实行“刑事优先”

　　苏惠渔教授认为，对商业秘密加强保护是必要的，也是必然的趋势。但是，无论是从我国的现实国情来看，还是从刑法本身的性质而言，都应当切忌搞“刑事优先”。他认为，侵权未必就构成犯罪，是否需要通过刑法来调整，应当慎重考虑。从民事侵权到刑事犯罪之间，确实存在一条界限，这条界限的划定与国情及刑法功能有关。他指出，保护商业秘密权利人的合法权益是必要的，但是滥用刑法、任意入罪，有悖于刑法的保障机能。

　　游伟教授认为，在商业秘密的法律保护方面，应当坚持“先民后刑”的司法理念，应当始终坚持刑法的补充性原则，摒弃刑法第一性的错误观念与做法。他指出，当前有些地方利用刑法的有关规定介入经济纠纷，搞地方保护主义，对商业秘密侵权案件甚至在证据不足的情况下搞刑事打击，这种做法是极其错误的。他认为，司法实践中之所以“刑事优先”屡禁不止，一方面是传统的泛刑主义思想作崇，动辄进行刑法打击，视刑法为万能的灵丹妙药;另一方面，也反映了司法对地方行政的依附性，司法不独立，为了维护地方经济利益，轻易动用刑法手段打击竞争对手。对此，苏惠渔教授指出，一些地方的司法机关利用打击犯罪搞地方保护主义，不惜充当相互竞争企业中一方的“打手”。打击犯罪是为了保障社会、维护公平竞争的市场秩序，但如果轻易动用刑法工具，很可能使刑法异化为不公平竞争的工具，这对社会主义市场经济的健康发展是极为不利的。

　　张绍谦、顾肖荣、吕淑琴、龚培华、薛进展、王俊民等也都认为在商业秘密的法律保护方面，应当优先考虑民商法保护，刑法保护仅具有补充的作用。

　　2、商业秘密的刑事保护，应当优先考虑自诉途径

　　王俊民教授认为，商业秘密犯罪案件在诉讼形式上属于相对自诉案件，通常情况下只能由被害人通过自诉途径维护自己的合法权益，只有造成国家利益重大损失的，才能成为公诉案件。实践中大量的商业秘密犯罪案件也都是作为自诉案件来处理的，这主要是考虑到商业秘密刑事案件一般是基于合同争议、民事侵权而引发的纠纷，而且这类案件通常在民事方面的争议很大，在很多方面存在模糊点。比如商业秘密“密点”的鉴定长期以来就争论不休，通过自诉模式将诉权交给被害单位或者个人，有利于化解矛盾和纠纷，切实保护商业秘密权利人的合法利益。

　　龚培华主任认为，近年来，随着我国知识产权保护力度的不断加大，权利主体的自我保护意识也日益增强。在当前的司法实践中，侵犯专利、商标的犯罪案件一般采取公诉的模式，而侵犯商业秘密涉嫌犯罪的案件则大多采用自诉模式。但如果权利人没有办法收集证据，也可以走公诉程序，这在法律上是没有问题的。他说，近年来，最高人民检察院加大对知识产权犯罪案件的立案监督力度，在一定程度上可能成为推动知识产权犯罪案件公诉化的重要原因。

　　吕淑琴教授坚决反对侵犯商业秘密犯罪案件走公诉的途径。她认为，一般而言，涉嫌犯罪的侵犯知识产权案件可以自诉也可以公诉，但涉及商业秘密的案件则一般不宜实行公诉。

　　3、商业秘密犯罪案件应当由中级人民法院管辖为宜

　　吕淑琴教授认为，涉及商业秘密的民事案件都由中级人民法院管辖，为什么涉嫌商业秘密的刑事案件却可以由基层人民法院管辖呢?从理论上来讲，刑事程序应当更加严格，相应地，在商业秘密犯罪案件的级别管辖上也应当要求更高。她认为，无论是从发案率还是从案件的疑难复杂程度方面来说，商业秘密犯罪案件都以中级人民法院管辖为宜。这涉及刑事诉讼规则的调整问题。

　　龚培华主任从司法实践的角度分析了由基层法院管辖商业秘密刑事案件存在的难度。一方面，由于我国的现实国情，商业秘密案件发案率不高，有时一个基层法院一年内都碰到一个案件，因此，无论是作为公诉人的检察官还是作为审判案法官，对此类案件都比较生疏，甚至连最起码的“商业秘密”内涵及认定标准都搞不清楚，由他们来办理商业秘密犯罪案件，难免不得要领、漏洞百出;另一方面，商业秘密犯罪案件中涉及很多专业性极强的问题，由基层法院来审理，无论是从法官素质的角度，还是从慎重对待案件当事人的角度，都是不适宜的。他指出，目前商业秘密犯罪案件一审大多放在基层法院，由于检察官、法官的素质以及案件本身的复杂性等诸多原因，办案的总体质量确实令人担忧。此外，司法不独立在基层司法机关表现尤甚，刑事程序的发动往往具有随意性，使得刑事司法成了地方保护主义的“有力武器”。他认为，无论是从保证案件质量的角度，还是从避免地方保护主义的角度，由中级人民法院来管辖商业秘密刑事案件都更为适宜。

　　4、在商业秘密法律保护的证明标准上，应当注意刑民有别

　　游伟教授认为，在商业秘密的法律保护问题上，不但要注意“先民后刑”，还应当考虑到刑民证据的差异性问题。他说，民事案件中采优势证据规则，但在刑事案件中必须要求至少排除合理怀疑时方可定罪，这种证明标准方面的差异，要求我们在商业秘密刑事案件的认定中不能降低刑事证明标准而轻易入罪。因为侵犯商业秘密犯罪是法定犯，很多前置性的问题都涉及到民事方面的法律法规，在证明上不能由民而入刑、简单对接，否则将会导致商业秘密侵权与犯罪之间的界限丧失。他说，就民事赔偿角度而言，在无法计算出权利人的损失时，以侵权人的获利来计算权利人的损失，使侵权人回复到没有非法使用该商业秘密以前的状态是可以的;但在刑事上，以侵权人的获利数额来认定侵犯商业秘密所造成的损失，就很难说是恰当的。因此，在刑事案件中，就应当要求公诉机关或者商业秘密的权利人证明其直接经济损失的实际情况。

　　王俊民教授也认为，侵犯商业秘密案件在证据规则上应当强调刑民有别。他认为，用鉴定方法来证明某项技术是否属于商业秘密是不妥当的。本案作为公诉案件，就应当由公诉方证明该黄原胶生产技术是否有所改进，是否属于商业秘密。而作为民事案件，就应当由被告方来证明该技术不是商业秘密，而是公知信息，可以通过合法途径获得，其没有侵犯所谓他们所谓的“秘密”。而且在民事诉讼中，可以由专家证人来认定该技术是否构成商业秘密，但在目前我国的刑事诉讼中还没有这个途径，只能通过重新鉴定来解决对鉴定的异议。

　　5、美国商业秘密的法律保护及其借鉴意义

　　单海玲教授长期以来从事知识产权法律保护的比较研究。她认为，从国际范围来看，我国的侵犯商业秘密犯罪的构罪标准定得较高。比如美国商业秘密保护构罪标准就非常低，基本上是只要造成5000美金的损失就能进入刑事程序。在实质要件上，只有两个要求：一是必须是商业秘密;二是侵犯商业秘密的行为必须是法律所禁止的行为。但是这种低构罪标准并没有导致大量案件进入刑事程序，只有侵害国家利益，或者是盗窃商业秘密的行为，才能作为刑事案件来认定。美国法律的目的非常清楚，之所以要认定这类行为构成犯罪，其目的就是禁止这种行为出现。这与我国刑法所规定的必须要有一个非常重大的损失后果刑法才能介入的做法是有较大差异的。此外，在诉讼模式上，只要控告其构成侵犯商业秘密犯罪，一般都采取公诉模式，由公诉机关举证。[page]

　　单海玲教授认为，美国本身是一个高科技国家，它以刑事法律来保护商业秘密的主要目的一方面是防止本国技术外流，另一方面是严厉打击窃取商业秘密的行为。她认为，我国有着特殊的国情，并不一定要采取美国的做法。但将造成重大损失后果作为构罪要件，是否有意义，是很值得研究的。此外，我们特别需要关注立法保护商业秘密的目的是什么?她认为只有两点：一是财产权，二是公平竞争，但更主要地是保护市场的公平竞争秩序。她认为，加强商业秘密的刑法保护，有利于建立和谐的市场机制。

　　苏惠渔教授认为，侵犯商业秘密犯罪案件前些年几乎没怎么处理过，近年来有所出现，但仍然比较少，一是法律规定不到位，二是我们理念不到位。美国对商业秘密保护的情况说明了它主要防止外国窃取技术，因为它是一个高科技国家。但是我国并非如此。从国际范围来看，加强侵犯商业秘密犯罪的打击力度，有一个处理好国际关系的问题，这也涉及到我国的基本国情，从这一点出发，美国的做法可能并不适合我们国家现在的国情。当然，加强商业秘密的刑法保护，对维护国内的市场公平秩序是有利的。但要在促进发展与保障公平之间寻求基本的平衡。

　　游伟教授认为，美国商业秘密犯罪的构罪标准相对较低，是和美国整个“犯罪”的概念较为宽泛紧密相关的，而我国从理论上讲对商业秘密的保护有民事的、行政的和经济的多种保护途径，应当以刑事保护手段为最后措施，而不应优先使用刑事手段。而且，正是因为我们建立了“立体保护”的法律体系，使得在美国虽然构成商业秘密犯罪的标准，在我国就显得不怎么适用了。

　　三、商业秘密的界定及其与商业秘密保护措施、保密义务的关系

　　1、商业秘密的认定必须首先考虑权利基础，而在本案中商业秘密的权利基础不清，无法认定

　　陈惠珍庭长认为，在知识产权案件审理中，确定权利基础是一个前提性要件。通常认为，商业秘密应当具备四个基本要件：1、实用性。2、经济价值性。3、保密性，即权利人与知悉商业秘密的有关人员约定保密义务，采取保密措施。4、不为公众所知悉性。所谓不为公众所知悉，就是从事同类工作的一般人是不了解的，而必须通过研究后方可了解。在本案中，侵犯所谓商业秘密到底是什么“秘密”，这是本案认定的一个关键条件。起诉书所指商业秘密是工艺还是配方?如果所谓的工艺或者配方和当时设计院提供的一样，就无所谓侵权。因为两个公司都是合法购买所得，而且阜丰公司并不存在恶意购买的情形。所以，关键是要了解本案中到底侵犯了什么技术，该技术和设计院提供的技术是否有区别。否则，权利基础不明，商业秘密就无法认定。

　　王俊民教授认为，涉案技术是通过签订技术转让合同而获得的，虽然设计院在将该技术转让给金粟公司时约定一定时间、一定范围内不得向第三人转让该技术，后来将该项技术又卖给阜丰公司，存在一个违约转让的问题，但从阜丰公司的角度来看，它在受让该技术时并不知情，而且是善意、有偿的，不存在违法获得该技术的问题。那么，本案所指商业秘密的密点在哪里?如果是设计院所提供的技术，则不存在侵犯商业秘密的问题;如果是金粟公司作出的改进部分，那么，被告单位是无法通过转让获得的，如果可以认定该改进部分确实可以成为商业秘密，那被告单位的行为倒是可能构成侵犯商业秘密的。因此，涉案技术是否是被害单位独创的，在本案的认定中非常关键。

　　顾肖荣研究员认为，阜丰公司通过技术转让合同而获得黄原胶生产技术，并且已经投入生产，就此而言，并不存在侵犯商业秘密的问题。但从案情来分析，金粟公司很可能对黄原胶生产技术作了改进，但现在缺乏必要的鉴定说明。

　　2、商业秘密作为一种经营信息或者技术信息，必须依附于客观的载体，否则不构成商业秘密

　　吕淑琴教授认为，技术秘密具有特殊性，依附于人，技术可以转让，但是人不能卖，而且因为人脑的作用，这种技术并不因为转让而在人的大脑中消失，因此，技术可以多次转让。但要将这种技术作为商业秘密来保护，就必须有一个客观载体，比如图纸等。单纯的技能、经验，没有客观的载体，不能作为商业秘密来保护。例如技术工人凭借自己日常工作所积累的经验，仅存在于工人的头脑中，就不能作为商业秘密来保护。

　　龚培华主任也认为，商业秘密应当有一个客观载体，仅有观念、见解是不能作为商业秘密来保护的。因为商业秘密如果没有客观载体，侵权的方式或者手段都很难予以说明。他进而认为，通过研究他人的产品或者成果，而反向获得生产该产品的技术，即使该技术属他人的商业秘密，但这种获得技术的方式并不是法律规定的特定侵害行为。由于商业秘密本身具有秘密性，或许也同时为多个人所掌握，但这并不影响商业秘密本身的非公知性。

　　顾肖荣研究员认为，本案起诉书所提及的两份保密文件，阜丰公司在转让时就已经获得，如果被害单位没有做出新的重要改进，就不构成商业秘密。正是因为密点不清，本案中所谓商业秘密的客观载体也没有体现，不能成为商业秘密的保护对象。他进一步认为，因为本案中郭英熙让他人窃取的技术及物品，有的无效，有的根本不能用，有的本单位已经拥有，因此它所盗窃的所谓商业秘密，并没有实际效用，可以认为是一种目的的不能犯。

　　3、只有为权利人采取一定的保密措施的技术秘密或者经营信息才能构成商业秘密

　　吕淑琴教授认为，对于商业秘密的保密措施不能作宽泛认定，要有具体的保密措施，针对不同涉密人员有不同的保密要求，并且要有具体的措施，建立一整套的保密制度，要有实现的约定，要有责任追究。否则，泛泛地规定某项技术是商业秘密，要求相关人员保密，是不能够认定权利人采取了有效的保密措施的，不能作为商业秘密来保护。商业秘密具有秘密性，它的保护也以自行保护为主，既然权利人不采取有效的保密措施，不重视商业秘密的保护，那么，我们也不宜宽泛地认定其为商业秘密，将之作为商业秘密去保护。

　　王俊民教授、龚培华主任都认为，商业秘密权利人必须采取一定的保密措施，起码要能起到一般的防护作用，所谓“防君子，不防小人”。但本案中金粟公司虽然在《商业秘密保密管理制度》中规定了一定的保密义务，但是其并没有与有关涉密人员签订保密合同，因此，很难认定其采取了有效的保密措施。

　　4、商业秘密的保密义务必须合法有效

　　王俊民教授认为，商业秘密的保密义务可以分为约定义务与法定义务，通过非法手段窃取他人商业秘密，就违反了商业秘密的法定保密义务。对于单位员工等涉密人员，可以采取约定的保密义务，但是这种约定义务应当合法有效，否则就没有约束力。

　　顾肖荣研究员认为，本案中并没有合法有效的约定保密义务人，因为虽然公司的规章制度规定了商业秘密的保密义务，但是并没有签订有关的保密协议，因此，并不存在保密义务人。所以，单位员工凭借自己积累的经验去阜丰公司传授有关技术，很难说是侵犯商业秘密的行为。根据有关法律法规，即使签订了书面的保密协议或者竞业禁止合同，如果没有按照法律规定支付补偿费的，其保密协议条款在单位员工离职后就没有相应的法律效力。

　　四、商业秘密的价值评估及侵犯商业秘密罪造成经济损失的计算

　　1、商业秘密的鉴定必须由具有一定资质的机构做出

　　游伟教授指出，1998年全国部分法院知识产权审判工作《会议纪要》中对商业秘密的鉴定机构的资质作出了明确规定，要求委托国家科技部或者省级科技主管部门组织专家进行鉴定。这种鉴定不仅是对两种技术之间是否具有同一性的认定，它也涉及到对相关技术是否构成商业秘密的鉴定。因此，对鉴定机构、鉴定人员必须有一定的资质要求。在民事案件中，对商业秘密的鉴定都有资质要求，在刑事案件中应当要求更加严格。但是，本案却由五莲县的一个会计师事务所来鉴定，其作为证据的证明力是非常成问题的。

　　2、商业秘密的价值评估应当对准密点，不应当对整个技术进行评估，并以此作为商业秘密的价值

　　王俊民教授认为，撇开本案鉴定机构的鉴定资质不说，其价值评估没有对准商业秘密的密点，是不科学的。即使整个技术价值为1058万元，也无法认定权利人的实际损失为1058万元。比如商业秘密的转让时间、转让费的损失、转让期限届满后是否允许被害单位继续使用该技术等等，都应当在商业秘密损失额中得到考虑。

　　薛进展教授认为，1058万元应当是整个黄原胶生产技术的价值，而非改进技术的价值，故而以全额来认定本案商业秘密的价值是不恰当的。而且，因为侵犯商业秘密的方式并没有使得权利人丧失对该技术的继续使用，换言之，该技术的价值并没有因为侵权行为而丧失，因为本案中所谓侵犯商业秘密的方式，至多就是复制了他人的技术，故而即使认定改进部分总价为1058万元，也不能以此全额认定商业秘密的受损价值。

　　3、不能以侵权人的获利额简单认定商业秘密损失的价值

　　王俊民教授认为，经济损失的计算既不能过于严厉，也不能过于宽松。获利与损失显然不是一个概念。损失有时实在评估不出，可以通过民事手段来追回侵权人的获利额，但在刑事问题上就不应过高认定。

　　龚培华主任指出，司法实践中既有以权利人损失来计算，也有以侵权人获利来计算损失的。他不同意以获利来计算损失。损失应当是权利人遭受的直接经济损失。但是计算是有困难的。比如说有一个研发成本问题，但窃取后并不是使权利人丧失了技术，如果使技术遭到破坏以至无法运用，就应当以全额认定。但是，如果是复制权利人的技术，并没有使权利人丧失该技术，那么就不能全额认定。其次，关于市场份额的丧失问题。本案很难认定已侵权行为使权利人市场份额受损。如果使得权利人原来的客户因为侵权而流失，那可以认定为市场份额的损失。对于特殊产品，有着固定的客户对象，比较好计算，但对于普通产品的市场份额损失是很难计算的。张绍谦教授等也认为，在本案中，不能直接以研发成本来计算侵权损失额。

　　吕淑琴教授特别强调，以获利来计算损失，是不妥当的。实践证明，有技术、有产品，并不一定有市场。侵权人获利额，一部分是基于商业秘密获得的技术优势，另外一方面也有自己的投入，有自己开拓市场、获得销售成功的因素在里面。因此，不能简单地将侵权人的获利直接计算为权利人的损失。

　　而单海玲教授却认为，在权利人的损失难以计算的情况下，以侵权人的获利额计算权利人受损的价值还是有一定的合理性的。美国就将此作为计算权利人损失的方法之一。她认为，这同各国法律立法保护商业秘密的目的相关，美国就是要通过制裁使得侵权人回到原来没有获利的状态。

　　游伟教授认为，在民事案件中可以以获利计算损失，但在刑事程序中损失的计算要严格以权利人实际损失来计算。不能以侵权人的获利额就简单认定权利人的损失，如果直接损失难以计算，那么是否有损失，损失能否计算，都必须由权威机构来鉴定。

　　五、本案《起诉书》存在的问题

　　龚培华主任认为，起诉书中所列举的八节事实，有些并不是侵犯商业秘密的事实。第一，被告单位取得技术的途径没有说明，仅对被害单位进行技术改进作了简要交待。如果是非法获得技术，那么整个就是侵权;如果仅仅是非法获得该技术的改进部分，那么就只是针对这一部分的侵权。第二，对技术工人的指导后果没有交待。指导如果没有效果，就没有造成被害单位的损失。第三，起诉书所列举的事实中，仅有第3、4、5节事实可以作为侵犯商业秘密犯罪的事实。但是第3节事实对产品的销售情况没有交待，律师提供的案情显示这些产品仍然积压在仓库。因此，对此侵权人并没有获利，也没有抢占被害单位的市场份额。第4节事实中也存在这个问题。从起诉书来看，是基于商业秘密的总价加上相关70万元的原料来认定的，但这70万元的发酵液是否是商业秘密的有机组成部分?如果是单纯的盗窃行为，那么就不能作为侵犯商业秘密犯罪来处理，就不能作为单位犯罪案件来处理。龚培华主任同时指出，从常识来判断，被告单位是没有该改进技术的。第一，如果它有该技术，就不需要指使他人去窃取。第二，它为获得相关技术支付了对价。第三，其他相关事实，如水解豆粉技术、专用脱水机，被告单位原来是否有，起诉书里也没有交待。这些技术、物品是否设计院提供技术所必需的组成部分，被告单位是否都没有，这些对认定商业秘密犯罪是非常重要的。综观起诉书的指控，事实交代不清，对损失的认定不准，是不足以认定构成商业秘密犯罪的。

　　张绍谦教授认为，就起诉书的指控来看，本案起码有三点不清：

　　1、密点不清。商业秘密必须是一种信息，具有经济性、保密性、实用性。从起诉书来看，技术工人的指导、有关产品、操作规程，这些即使是客观载体，但是不是构成商业秘密?起诉书没有说明。如专用脱水机，哪些部分是商业秘密，还是该机器就是商业秘密?如配剂是不是商业秘密，起诉书都没有说明清楚。

　　2、后果不清。构成本罪需要造成直接经济损失。如市场份额流失、利润下降、技术丧失等。就律师提供的情况来看，很多东西虽然是窃取获得，但是没有实际效用，没有到市场上销售，没有实际后果。因此，这些就不能构成犯罪。唯一可以认定的就是研发成果，是否有改进，改进了多少，改进技术的价值如何，都没有个交代。所以，本案中直接经济损失不清楚，造成损失的后果不祥。

　　3、因果关系不清。前面的窃取行为与所谓的损失后果是否有联系，没有交待。[page]

　　薛进展教授认为，从起诉书来看，认定为侵犯商业秘密显然不妥。

　　第一，对于何谓商业秘密，起诉书没有搞清，提到那些都难以认定为商业秘密。两个操作规程倒是可以作为商业秘密的，关键是看是否有密点。但如脱水机、相关技术，是否作为保密的技术，被告单位是否凭借此技术生产出了产品并销售获利，起诉书都语焉不详。

　　第二，侵权行为是不成立的。盗窃行为是存在的，但是窃取的对象是否商业秘密是一个关键。从起诉书来看，开头似乎没有对被告单位合法获得该技术的重要性给予充分认识，但末尾提到改进技术。这就涉及到：改进技术有无证据证明，是否确有改进，改进有无价值，价值多大，都需要证据来证明。

　　此外，起诉书认定实际损失为1128万元，是极其荒谬的。被告单位复制了该技术，导致泄密，但并没有使权利人丧失该技术，故而不能认定所谓改进的总成本为损失后果。而且，也难以想象该改进部分技术的价值就为1128多万元。

　　所以，本案如果有证据证明改进技术确实存在，且构成商业秘密，那么损失如何计算，也是存在问题的。

　　最后，华东政法学院司法研究中心主任游伟教授对本次研讨会作了简要总结。他认为，就本次研讨的情况而言，总体意见还是比较一致的。1、商业秘密的认定应当比较严格，必须要求权利人采取一定的措施来保护自己的商业秘密，不能作宽泛认定，尤其是对于商业秘密的保密义务的约定，应当严格把握，不能将技术工人积累的经验、技能作为商业秘密加以认定。2、商业秘密的鉴定应当严格要求，鉴定的内容可以包括商业秘密的具体密点、对商业秘密价值的认定、对涉及侵犯商业秘密的两种技术进行比对。3、商业秘密损失的评估应当对准密点，应当考虑到密点在整个技术中所占的比重等。4、关于损失的计算，刑事程序中的损失要严格以权利人实际损失来计算，它直接影响定罪、量刑。