龚建平，原系首都体育学院教师，1982年经北京市足协批准成为国家一级足球裁判员；1992年3月被原国家体委批准为国家级足球裁判员；2001年1月 由中国足协推荐，被国际足联批准为国际级裁判员。先后执法过多场中国足协组织的中国足球甲级联赛。后因涉嫌犯公司、企业人员受贿罪，于2002年3月15 日被羁押，同年4月17日被逮捕。北京市宣武区人民检察院于2002年12月19日以公司、企业人员受贿罪向北京市宣武区人民法院提起公诉。北京市宣武区 人民法院遵照北京市高级人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，于2003年1月29日公开开庭审理了本案。北京市宣武区人民法院经审理，依 照《 中华人民共和国刑法》第385条第一款、第386条、第383条第1款第（1）项、第64条的规定，判决如下：一、被告人龚建平犯受贿罪，判处有期徒刑十 年。

在案扣押赃款人民币三十七万元，予以没收.判决宣告后，被告人龚建平不服，提出上诉。北京市第一中级人民法院经审核，认为事实清楚、证据确凿、适用法律得当，依法维持了原判。
1．控方意见
北京市宣武区人民检察院指控：被告人龚建平于2000年至2001年期间，受中国足球协会指派，在全国足球甲级队A组B组联赛中，利用担任主裁判员的职务 便利，先后9次非法收受参赛方青岛颐中海牛、上海申花、浙江绿城、大连实德、山东鲁能、江苏舜天足球俱乐部给予的财物，共计人民币385 000元。北京市宣武区人民检察院向北京市宣武区人民法院移送了该案的证人证言、书证等证据，认为被告人龚建平在受中国足球协会指派担任全国足球联赛裁判 员期间，利用担任主裁判的职务便利，非法收受参赛方足球俱乐部给予的贿赂款，数额巨大，其行为破坏了企业的正常管理活动和社会主义市场经济秩序，触犯了 《中华人民共和国刑法》第163条第1款之规定，已构成企业人员受贿罪，提请北京市宣武区人民法院依法惩处。
2．辩方意见
被告人龚建平及其辩护人王冰、侯冀雁在一审中提出如下辩护意见：被告人龚建平的身份及行为不符合刑法关于企业人员受贿罪主体和犯罪客观方面的规定。中国足 球协会是在民政机关登记注册的受国家体育总局主管的全国足球专项体育社会团体法人，不是企业；被告人龚建平受中国足球协会选派，担任全国足球甲级队A组B 组联赛的裁判员，不属于企业工作人员；虽然收受他人财物，但没有利用担任主裁判的职务便利为他人谋取利益；检察机关指控其犯有企业人员受贿罪不能成立，被 告人龚建平的行为不构成犯罪。另外，在龚建平收受方信忠给予的人民币80 000元时，由于方信忠明确告知其中包含有给两名助理裁判员的部分钱款，龚建平分给两名助理裁判员的15000元应予扣除。
龚建平及其辩护人在二审中提出的辩护意见为：（1）原审法院更名判罪违反立案侦查的管辖规定；所作出的有罪判决未给被告人及辩护人提供针对受贿罪的辩解和 辩护机会。（2）认定龚建平属于其他依照法律从事公务的人员，无事实和法律依据。足协作为社会团体法人组织，不具有国家公共事务管理职能，龚建平的工作属 于劳务合同，确定其具有国家工作人员身份不符合事实。（3）龚建平虽收受了财物，但没有为他人谋取利益，不具备受贿罪的客观要件，不构成犯罪。应对龚建平 宣告无罪。
此外，刑法学界的一些著名学者也对本案提出了自己的专家意见：虽然从中国足球协会的人员编制、活动经费的来源及其实际履行的职能上看，不能否认其属于国有 单位，但龚建平既不属于中国足球协会的在编工作人员，也与中国足球协会之间不具有行政隶属关系，而且其在足球赛场上的裁判活动也不具有公务活动的性质，因 此，不能认定其具有国家工作人员的身份并进而对其以受贿罪处理；同时，由于中国足球协会不具有企业的法律特征而不属于企业的范畴，及其与龚建平之间不存在 企业与其工作人员之间的行政隶属关系，因而也就不能认定龚建平是企业工作人员并进而将其以企业人员受贿罪追究刑事责任。因此，建议有关司法机关本着严格执 法、公正执法的现代法治原则，依照有错必纠、保障无罪的人不受刑事责任追究的法律要求，依法作出龚建平无罪的处理。
3．判决结果
一审宣武区人民法院认为：（1）对于被告人龚建平及其辩护人提出的中国足球协会是在民政机关登记注册的受国家体育总局主管的全国足球专项体育社会团体法 人，被告人龚建平受中国足球协会选派，担任全国足球甲级队A组、B组联赛的裁判员，不是企业工作人员的辩解和辩护意见，本院予以采纳。（2）对于被告人龚 建平及其辩护人提出的龚建平收受方信忠给予的人民币80000元时，方信忠明确告知其中包含有两名助理裁判员的部分钱款，龚建平分给两名助理裁判员的 15000元应予扣除的辩解和辩护的意见，本院予以采纳。（3）对于被告人龚建平及其辩护人提出的龚建平收受的钱款是当地足球协会工作人员给予的，而不是 足球俱乐部人员给予的，龚建平在比赛中，按照足球比赛规则，公平执法，没有与任何人达成过协议，没能利用职务便利为他人谋取利益的辩解及辩护意见，经查， 龚建平利用受中国足球协会指派担任全国足球联赛裁判员的职务便利。明知他人有让其在比赛中予以关照的请托，在比赛前或比赛后非法收受他人给予的钱款，无论 这些钱款是当地足球协会工作人员给予的，还是参赛方足球俱乐部的工作人员给予的，亦无论其在比赛中的是否公平执法，均不影响对其收受贿赂行为性质的认定。 故此辩解及辩护意见，本院不予采纳。（4）根据《中华人民共和国体育法》的有关规定，全国足球甲级队A组、B组联赛作为全国单项体育竞赛，由中国足球协会 负责管理。被告人龚建平受中国足球的协会指派，在全国足球联赛中执行裁判工作任务，属于《中华人民共和国刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公 务的人员”，应以国家工作人员论。被告人龚建平利用担任裁判员职务之便，接受请托，多次收受他人给予的财物，且数额巨大，构成受贿罪。被告人龚建平在被采 取强制措施后，主动坦白交代了受贿罪的大部分事实，酌情从轻处罚。依照《 中华人民共和国刑法》第385条第1款、第386条、第383条第1款第（1）项、第64条的规定，判决如下：（一）被告人龚建平犯受贿罪，判处有期徒刑 十年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年3月15日起至2012年3月14日日止）（二）在案 扣押赃款人民币三十七万元，予以没收。
二审北京市第一中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审相同，北京市第一中级人民法院经审核予以确认。并认为：（1）根据《中华人民共和国体育法》的规 定，全国足球甲级联赛作为全国单项体育竞赛由中国足球协会负责管理，上诉人龚建平受中国足球协会指派在全国足球联赛中执裁，属于刑法第93条第2款规定的 “其他依照法律从事公务的人员”，依法应以国家工作人员论。（2）龚建平利用执裁的职务之便，接受请托并多次收受钱款，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依 法应予惩处。龚建平及其辩护人关于龚建平不具备受贿罪主体身份的上诉理由和辩护意见，与在案查明的事实及证据不符，亦与法律相悖，本院均不予采纳。（3） 原审人民法院根据庭审查明的事实、证据和有关法律规定，并在充分考虑控辩双方意见的基础上认定龚建平构成受贿罪，虽与起诉指控罪名不一致，但符合法律和最 高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第2项的规定。（4）本案在公安机关立案侦查和检察机关审查起诉过程中，依法保 障了上诉人龚建平的各项诉讼权利。龚建平的辩护人关于原审法院更名判罪违反立案侦查管辖规定，未给被告人及辩护人提供针对受贿罪的辩解和辩护机会的辩护意 见，于法无据，本院不予采纳。（5）原审人民法院根据龚建平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适 当，对在案赃款的处理亦正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定如下：驳回龚建平的上诉，维 持原判。
二、争议问题

综观上述本案基本案情及控、辩、审三方的意见，笔者认为，对于本案的审理和判决，有如下三个问题争议最为激烈：
1.关于黑哨行为司法应否介入的争论
对 于足球“黑哨”问题，司法是否应予介入，社会各界也是难有定论。反对介入的人认为：“黑哨”尚未达到我国刑法所要求的严重的危害社会的程度，本着刑法谦抑 的原则，只要能够完善行业管理制度和加强行业自律机制，即可收到预防和遏制足球“黑哨”的功效，而完全没有必要动用刑法这一最严厉的强制手段；支持司法介 入者则认为：足球“黑哨”具有严重的社会危害性，已然达到了触犯刑律的地步。在依法治国的今天，任何人和单位都没有超越法律的特权，也不存在所谓的“法律 飞地”。
2.对龚建平黑哨行为定性的争议
龚 建平及其辩护人认为，中国足球协会是在民政机关登记注册的受国家体育总局主管的全国足球专项体育社会团体法人，被告人龚建平受中国足球协会选派，担任全国 足球甲级队A组、B组联赛的裁判员，不属于企业工作人员，不能按照企业、公司人员受贿罪起诉；也不属于国家工作人员，足协作为社会团体法人组织，不具有国 家公共事务管理职能，龚建平的工作属于劳务合同，确定其具有国家工作人员身份不符合事实。鉴此，公诉机关以公司、企业工作人员受贿罪起诉，法院以受贿罪判 决无事实和法律依据。而法院经审理则认为，公诉机关以公司、企业人员对龚建平提起公诉不符合事实和法律，不予支持。但认定龚建平属于“其他依照法律从事公 务的人员”，并以受贿罪对其作出判决。双方对于龚建平身份的界定分歧极大，并涉及定罪量刑，不可不细察之。
3.对于“为他人谋取利益”要件的争议
龚 建平及其辩护人认为，龚建平虽收受了财物，但没有为他人谋取利益，不具备受贿罪的客观要件，不构成犯罪，应对龚建平宣告无罪。而法院则认为，龚建平利用受 中国足球协会指派担任全国足球联赛裁判员的职务便利，明知他人有让其在比赛中予以关照的请托，在比赛前和比赛后非法收受他人给予的钱款，无论其在比赛中是 否公平执法，均不影响对其受贿行为性质的认定。故依照刑法相关规定，对龚建平应处以受贿罪。双方此一争论的实质是关于我国刑法中“为他人谋取利益”要件的 地位之争，即该要件究竟是属于受贿罪成就的客观要件还是主观要件，抑或是这个情节的存在对于定罪并非必要要件，无关宏旨。这一认知上或理解上的不同，也关 系到被告人龚建平是否可以构成受贿罪，意义重大，也须认真分析。
足球裁判拿赃款、吹黑哨的恶劣行为一经曝光便引起社会各界的广泛关注，“打黑除恶”一夜之间成为人们的共识。人们希望看到中国足球协会重拳出击处理“黑 哨”，但是在一个法治社会中，人们心下更希望看到的则是“黑哨”能够被绳之以法。然而，法律是严肃的，是讲规则、讲证据的，有时合情合理的事情就是不合 法。因而，我们必须在罪刑法定原则的框架内，对龚建平“黑哨”行为予以准确的定性，不枉不纵。但是，“黑哨”行为在刑法上究竟该如何定性，人们众说纷纭。 针对足球黑哨事件所涉的刑法问题，我国理论界及实务界也进行了热烈的研讨，其中观点纷呈，分歧颇大。为有助于澄清本案所涉刑法问题并促进有关刑法立法与司 法的完善，笔者不揣冒昧，就其所涉刑法问题予以研析，权作引玉之砖。

三、法理研析
（一）关于黑哨行为司法介入的争论
“黑哨”自曝光以来，在舆论的推波助澜之下，社会上的“打黑”声浪此起彼伏，多认为仅凭借中国足协的“家法”已是难以奏效，纷纷呼吁司法介入。但是在司法介入的问题上，却始终有着不同的声音。
1．争鸣意见
综合我国学界和司法实务界关于“黑哨”问题应否司法介入的讨论，主要有以下几种观点：
（1）司法不应介入，而应有足球协会等行业管理机构处理。司法本来就不应该介入，因为“黑哨”乃至“黑球”等问题本来就属于行业管理的范畴，最多是纪律制裁的问题；
（2）司法不宜介入。因为从应然的角度看，“黑哨”乃至“黑球”等问题过于严重也会给社会造成很大危害，应该动用司法机器，进行刑法干预，只是在目前的制 度条件下，刑法干预显得不相宜。持该主张的学者从刑事政策的角度认为，刑法干预的合法性前提不存在，其合理性和有效性也值得质疑。
（3）司法应该介入。该论者认为，对发生在竞技体育比赛中的黑幕现象，如果触犯了刑律，构成犯罪的，引起刑事司法程序的介入进行查处，是有明确的法律依据 的，因而也是无可置疑的。考虑到“黑哨”乃至“黑球”现象的社会危害性和敏感程度，它已经达到了犯罪的程度，应该毫不迟疑的拿起刑法武器予以干预。
2．笔者见解
相较而言，笔者比较认同第三种观点，主张在罪刑法定原则的框架内对“黑哨”行为予以刑法阻击。理由如下：
根 据我国《体育法》第34条的规定：“体育竞赛实行公平竞争的原则。体育竞赛的组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德，不得弄虚作假、营私舞 弊。”黑哨问题明显违反了该规定，已经超越了体育竞赛的范围而成为社会问题，仅靠竞赛规则和行业自律管理是无法去规范和调整的。“黑哨”问题可以说是体育 界腐败的一种表现，它具有严重的社会危害性。首先，“黑哨”最大的危害是对我国《体育法》规定的公平竞争原则的破坏，它使诚实劳动者得不到相应的回报，使 弄虚作假者大获其利。“黑哨”败坏了社会风气，打击了公平、平等意识，并直接影响了社会主义物质文明和精神文明建设。其次，“黑哨”这种行为伤害了许多球 迷的感情。球迷作为足球市场的消费者，希望通过公平、精彩的足球比赛，获得精神上的满足，但“黑哨”行为的产生为足球市场的消费者——球迷提供了伪劣产 品，使广大球迷遭受了物质上和精神上的双重损失，其结果是许多球迷不愿意再去观看足球比赛，最终受到损害的还是足球业。再次，“黑哨”问题严重破坏了我国 在国际体育界的形象。《德国之声》2002年1月24日发表的《中国足球“黑哨”足以震惊世界》一文说，“中国职业足球在世界上没有什么名气，但他的‘黑 哨’却一举成名了。”还说，“中国足球协会终于咬着牙承认，许多裁判确实受了贿。” 可以说“黑哨”这种行为已经严重影响了我国体育界的国际形象，甚至国家的国际形象。最后，我国职业足球联赛中的“黑哨”为问题已经对其他职业联赛中的裁判 产生了恶劣的影响。据报道，我国职业篮球比赛（又称CBA）中也有了“黑哨”问题。最终受损的必然是我国整个体育事业的健康发展。毫无疑问，该种行为具有 严重的社会危害性，如果不采取有效的措施予以遏制，长此以往，必将对我国体育事业健康发展和提高造成难以估量的后果。有鉴于此，笔者认为，司法机关理应介 入黑哨，“依法治球”，还足坛一片洁净的天空。
（二）关于黑哨行为的刑法定性问题
毋庸置疑，龚建平作为我国职业足球联赛的裁判员利用手中的权力，索取或者收受球队或者俱乐部的财物，为球队或者俱乐部谋取利益，是一种典型的“权钱交易” 行为。这种行为不仅损害了裁判员职务行为的廉洁性，而且严重妨害了我国足球体育事业的健康发展。尤其是近两年来，“黑哨”现象愈演愈烈，由“黑哨”来操纵 比赛结果，破坏了足球场上的公平竞争，使得许多守法经营的足球俱乐部的巨大经济投入血本无归，也极大伤害了无数球迷的感情，从而狠狠的打击了俱乐部和球迷 参与甲A联赛的积极性，进而严重妨害了我国足球职业化的进程，引起了社会舆论的的强烈谴责。
1．法学界关于该问题的争论
面 对社会舆论的压力，2002年2月25日，最高人民检察院发出《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》要求各级检察机关依法严肃处理足球“黑哨”腐败 问题。根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法的有关规定，对于足球裁判的受贿行为，可以依照《刑法》第163条的规定，以公司、企业人员受贿罪依法批 捕、提起公诉。 该《通知》甫一出台，不但没有平息对“黑哨”行为刑法定性的争议，反而在我国刑法实务界和学术界引起了更大、更激烈的争论，见仁见智，聚讼纷纭。归结起 来，主要有三种观点：
第一种观点主张无罪说，即“从我国现行刑法的有关规定以及中国足球职业联赛裁判员的产生来看，我们认为，中国足球职业联赛的裁判员既非国家工作人员，也不 是公司企业的工作人员，因而依照现行刑法的规定，‘黑哨’行为不能以犯罪论处。” 其理由主要是：我国刑法已经明文规定了罪刑法定原则。而在现有刑法规定的框架下，公司、企业人员受贿罪的主体必须是“公司、企业人员”，普通受贿罪的主体 必须是“国家工作人员”，而裁判员既不是公司、企业人员，也不属于国家工作人员的范畴，它仅是凭借专业体育知识从事体育活动的人员。因此，尽管黑哨行为具 有严重的社会危害性，但在“法无明文规定不为罪”的情况下仍不宜按照犯罪处理，否则就是对来之不易的罪刑法定原则的破坏。
第二种观点是受贿罪说，即认为，依据我国《刑法》分则第385条第1款的规定，即“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财 物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，以及我国《刑法》总则第93条的规定，“黑哨”行为已经构成受贿罪，应当承担刑事责任。 其主要理由是：裁判在足球比赛中的裁判权力来源于中国足协的正式授权，足球裁判员受中国足协聘请在比赛中从事裁判活动，是中国足协对足球运动进行管理的组 成部分，实质上是代表中国足协予以组织、管理、仲裁，是一种公共事务的管理活动，即公务活动。因此在此情况下的足球裁判员应属于刑法第93条第2款规定的 “其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴，其如果受贿，当可构成受贿罪。
第三种观点主张公司、企业人员受贿罪说，认为对足球黑哨行为应该依据《刑法》分则163条第1款的规定，以公司、企业人员受贿罪来论处。 其主要理由是：职业俱乐部之间的足球赛事实际上是一种商业活动，而足球裁判是凭借自己的专业足球知识参与某项赛事的人员，因此它们的裁判活动事实上是某项 足球比赛——特定商业活动的组成部分，如果裁判员在此过程中收受贿赂，其行为性质就是商业受贿，应当按照商业受贿罪（公司、企业人员受贿罪）论处。最高人 民检察院2002年2月25日发出的《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》也持此种见解。上述三种观点也恰巧就是龚建平案审理和判决中辩、审、控三 方所坚持的观点。
从前述三种观点来看，我们知道其分歧主要集中在龚建平作为中国足球协会委派或聘请的裁判员的身份界定问题。如果裁判员被认定为国家工作人员，则“黑哨”行 为构成受贿罪；如果裁判员被认定为公司企业人员，则“黑哨”行为构成公司、企业人员受贿罪；与上述二种情况相反，如果裁判员既不属于国家工作人员，也不属 于公司企业人员，基于罪刑法定原则，“黑哨”行为就不构成犯罪。
2．争论之厘清
以上 三种观点也基本上涵盖了目前学界和司法实务界所有有代表性的意见。究竟孰是孰非？笔者认为，解决这一问题或者说为龚建平“黑哨”行为准确定性的关键就在于 确定“黑哨”裁判员的身份。众所周知，中国足球职业联赛裁判员是由中国足球协会（以下简称“中国足协”）从具有裁判资格的人员中临时约请或者指定的。因 此，要确定该足球裁判员的身份，就必须先解决好以下诸问题：
（1）中国足协的法律性质
关于中 国足协的法律性质，持不同主张的学者和实务人员对其有着截然不同的结论。有的人认为，中国足协的法律性质是社会团体，是群众性体育组织，其管理范围及管理 权限仅限于社团内部成员间的与足球活动有关的事项，足协没有行政管理权，它所行使的处罚权也仅仅是自律、自治组织根据行规行使管理的体现。这已由我国《体 育法》第37条和第40条的规定予以确认。 而有的人认为：中国足协具有双重属性：一方面它是社会团体，另一方面它又是“国有单位”，行使法律授予的对特定行业的国家公共管理权。
笔者基本赞同后者的看法，认为中国足协兼具社团法人和依法从事公务的其他组织两种属性。兹分析如下：
《中国足球协会章程》第2条规定：中国足球协会成立的法律依据是《中华人民共和国民法通则》。第3条“性质及归属管理”规定：（一）中国足球协会是唯一 的、全国足球专项体育社会团体法人；（二）中国足球协会是中华全国体育总会的团体会员，接受中华全国体育总会和民政部的业务指导和监督管理。第17条规 定：中国足球协会、会员协会、会员俱乐部一律平等，不得以种族、民族、宗教和其他任何原因歧视任何一方。又根据我国《体育法》第五章的规定：中国足球协会 （中华全国体育总会的团体会员）应当是体育社会团体法人，它是一个民事主体，与其成员间是一种民事主体之间的平等关系。
改革开放以来，我国竞技体育管理体制进行了一系列的改革，政府机关不再直接管理运动项目。这其中就包括足球运动项目，而国家足球运动管理中心作为国家体育 总局的直属事业单位，同时又是中国足球协会的常设办事机构，并被赋予了对足球运动项目全面管理的职能。 国家足球运动管理中心和中国足球协会是一个机构，两块牌子，并且国家体育总局和中华全国体育总会也是一个机构，两块牌子，而国家体育总局是国务院直属机 构。依照我国《体育法》第29条规定：“国务院体育行政部门主管全国体育工作。”国家体育总局作为国务院体育行政部门而主管全国体育工作。我国《体育法》 第29条规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。经注册的运动员，可以根据国务院体育行政部门的规定参加有关的体育竞赛和运动员之间 的人员流动。”第31条第3款规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”第40条规定：“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提 高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。”由此可见，根据我国《体育法》的授权，中国足球协会被赋予了部分行政管理职能。综上所述，我们可以明确， 中国足球协会具有两重属性：一方面它是中华全国体育总会的团体成员，是一个在民政部注册并由民政部监督管理的社团法人；另一方面又是国家体育总局的直属事 业单位，在对本项目的业务管理上兼有部分行政管理职能。但是从本质上看，中国足球协会行使的是法律授予的对特定行业的国家公共管理权，这种管理权显然属于 “公权力”的范畴，具有“公共事务”（公务）的性质，而非所谓的“私权力”。而对中国足球职业联赛这种全国性的体育单项比赛进行裁判，则是中国足协依法对 该比赛进行组织和管理的一项重要内容。《中国足球协会章程》第7条第3项规定，中国足球协会的职责是“研究和制定并组织实施本项目的全国竞赛制度、竞赛计 划、规划和裁判法，负责本项目各类全国竞赛的管理。”在章程第44条关于裁判委员会的规定中，对于裁判委员会的职责规定其中第7项为：“按程序监督裁判员 选派裁判员工作。” 简言之，中国足协是依据体育法和国务院社团管理登记条例而设立的社会组织；该组织依据法律和国家体育总局的授权，负责对全国足球运动进行管理，享有与足球 运动相关的管理权、处罚权以及对外代表国家的权力；其所制定的所有章程和规则，对于与足球运动有关的一切竞技活动以及所有的足球会员组织，均具有法律上的 约束力。由此可见，与以“非政府性”和“非营利性”为显著特征的其他国家足协相比，中国足协并不是足球行业的自律性社会组织，而是依法对中国足球行业具有 行政管理职能的人民团体。
此外，我们还可以从另外一个角度来考察中国足协的性质。一个组织虽然不属于国家行政机关，但是法律或法规授权其行使行政管理职权，那么它也就具有了行政机 关的性质。按照这些规定，中国足协应该属于法律授权行使行政管理职权的“其他组织”。 这是我们在分析“黑哨”行为法律性质时所必须特别加以注意的。
（2）中国足协所聘请的职业联赛裁判员的身份定性分析
在 明确了中国足协的性质之后，我们基本上可以排除或否认主张龚建平应以企业、公司人员受贿罪处罚的可能性。那么，龚建平到底是否应以受贿罪定罪量刑，还是应 该宣告无罪呢？这就关键在于是否能将龚建平归入“国家工作人员”的范畴。也就是说，明确中国足协的性质仅仅是认定“黑哨”行为法律性质的前提，弄清足球裁 判员与中国足协之间的关系才是从根本上解决“黑哨”行为定性的关键。
中国职业足球联赛的裁判员能否纳入“国家工作人员”的范畴，这是一个相当复杂的问题，也是当前人们在“黑哨”问题上争论不休的焦点之一。刑法第385条明 确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定， 收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”可见，行为人是否具备国家工作人员的身份是判断受贿罪能否成立的重要标准之一。所谓国家工作人 员，根据刑法第93条的规定，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 据此，我们可以将国家工作人员分为以下三种类型：一是在国有单位中从事公务的人员；二是国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；三是其他依照法律从事 公务的人员。
由于我国的足球裁判员大都是兼职裁判，在裁判之外仍有自己的主业，且多来自不同行业，故而他们均不是中国足协的在编工作人员，其担任 中国足球职业联赛的裁判工作不过是因中国足协的临时约请或者指定。所以，足球裁判员不是中国足协的工作人员，当然也不可能是受中国足协的委派 在某个非国有单位中从事公务的人员。这样一来，对于足球裁判的身份认定，就集中在国家工作人员的法定范围的最后一种情形，即:足球裁判员是否属于“其他依 法从事公务的人员”。我们这里要讨论的问题是：仅就在中国足协所组织的足球赛事中的裁判工作而言，他们是否属于我国刑法中规定的“其他依照法律从事公务的 人员”。
但是，何谓“其他依照法律从事公务的人员”？至今尚无法律的明确规定，且“两高”也没有针对于此的司法解释。在我国刑法学界，对“其他依照法律从事公务的 人员”的理解存在诸多不同认识。其中具有代表性的观点有：（1）认为此类人员是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员。如依法选 出的在人民法院履行职务的人民陪审员，依法履行职务的各级人大代表、协助政府从事法律规定的七项行政管理工作的村民委员会等村级基层组织组成人员。 （2）认为这类人员包括中国共产党的基层组织的工作人员、基层群众自治组织中依照法律从事公务的人员、各级人民代表大会代表、各民主党派中的专职工作人 员、人民陪审员，由法律、法规授权行使行政管理权的组织的人员以及受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员。 （3）认为这类人员指除国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位中从 事公务的人员以外的，其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表及其常务委员会委员等。 （4）认为从农村村民委员会和城市居民委员会作为基层群众性自治组织的性质及其所从事的事务只是一种集体事务的情况出发，村民委员会和居民委员会的成员无 论如何都不能以国家工作人员论。同时还认为，党务人员应当视为国家机关工作人员，而不应视为“以国家工作人员论”的人员(该观点主张，所谓“其他依照法律 从事公务的人员”，应当是指受委托在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，依法从事组织、监督、管理工作的人员)。该主张强调了四个条件，即 必须从事公务、必须在国有单位中从事公务、必须是受委托从事公务、必须是依法从事公务。据此，其他依法从事公务的人员包括各级人民代表大会代表、人民陪审 员、受委托在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。 （5）有的学者认为，这里所谓“其他依照法律从事公务的人员”，包括两种情况：一是法律的规定；二是国有单位的委托和聘用，即行为人本来不具有国家工作人 员的法定身份，但是由于国有单位的工作需要，临时聘用其代表国有单位从事某种公务活管理活动。 （6）还有的学者认为，除非将“委托”理解为有隶属关系的、内部的委任（如某国家机关基于某种原因委托本单位职工暂时管理以下该职工职责外的某项公共事 务），否则受委托人员不属于“依照法律从事公务的人员”。 （7）也有的学者认为，根据我国刑法第385条规定，符合受贿罪犯罪主体交易资格条件的为“国家工作人员”，从而排除了因受委托而从事公务人员的受贿罪主 体的资格。
笔者倾向于上述第一种观点的看法。笔者认为，对这种“其他依照法律从事公务人员”的规定，应作严格解释，即限于法律或者法规的明文规定。 从上述各种观点来看，无论各自表述如何，但有一点是共同的，那就是作为国家工作人员的共同特征——从事公务，必须具备。单从“其他依照法律从事公务的人 员”的法条表述而言，这些人员的构成应具备两个基本特征：一是从事公务活动；二是依照法律产生，即根据国家法律的规定经过一定的法律程序产生，依照法定职 权从事公务。此外，这里的“其他依照法律从事公务的人员”，还应包括那些受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托从事公务的人员。委托与刑法第九 十三条第二款中的“委派”有区别。“委派”是委托、派遣,是一个单位任命某人到另一个单位担任一定的职务，它实际上是任命，不过不是向本单位的任命，而是 向外单位的任命。被委派者担任一定的职务，获得一定的授权，在职权范围内独立从事公务。而“委托”则是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以 委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动的结果由委托者承担。由于从事公务是国家工作人员的本质特征,而从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理 职能，从事公务活动不应受取得公务资格的方式的限制，也不应受从事公务在何种单位的限制。所以，只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行组织、管理、 领导、监督，只要行为人的这种公务活动具有法律依据，无论是否在国有单位从事公务，都应视为国家工作人员。
由上可知，认定行为人是否是国家工作人员，能否以国家工作人员论，最关键的是要明确它是否从事了公务。如何理解“公务”呢？理论和实践中也分歧甚大。
根据1997年刑法第93条的规定，无论是国家工作人员还是准国家工作人员，其共同的特征就是“从事公务”。因此，“从事公务”应当是国家工作人员的本质 特征。但是对于如何界定“从事公务”，存在着不同理解。有的认为是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为” ；有的认为是“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动” ；还有的认为是指”在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。 笔者认为，公务应有别于劳务。劳务是指劳动性事务，具有直接从事物质生产或社会服务性劳动的特点。公务与劳务有以下区别：其一，公务活动只存在于国家机 关、企业事业单位、人民团体等公共机构、集体组织当中，而劳务活动在个体经济中也存在。其二，公务活动是在国家机关、企业事业单位、人民团体的各种职能部 门中，从事组织、领导、监督、管理性的职务活动。其三，从事公务的国家工作人员或其他依法从事公务的人员，一般都按照其职务享有处理一定事务的权力。而从 事劳务活动的人，一般要在从事公务活动的工作人员的管理之下进行活动。 故刑法第93条中所称的“从事公务”，应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它至少具有三方面的特性：第一，公务活动具有依 属性。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体是公务活动产生和存在的基础，离开了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个基础，就无所 谓“公务活动。”第二，具有管理性，即公务活动实质上是一种对公共事务的管理活动。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事 务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理。第三，公务活动总是与行为人的一定职务身份相联系的。具体 的行为人具有一定的职务身份性。行为人的这种职务身份性，是通过选举、任命、聘用或受合法委托而取得的，是一定职权和职责的表现，它是行为人的公务活动的 前提。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不是公务活动。可见，刑法第93条中“从事公务的人员”，是指在国家机关、国有公司、企业、事业单 位、人民团体或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使组织、领导、监督、管理职能以及经营单位财物 职责的人员。上述单位中直接从事生产、运输等劳务性质活动的工人、农民、机关勤杂人员、临时工、部队战士等均不属于国家工作人员。
那么，具体到龚建平受贿案来讲，在我国，足球裁判员来自于不同的单位，在人事关系上并不属于中国足协(当然,依据《中国足球协会注册工作管理暂行规定》第 10条的规定，中国足协负责足球裁判的注册管理工作)，但是其在体育比赛中的裁判权力来源于中国足协的正式授权。足球裁判员受中国足协聘请在足球比赛中从 事裁判活动，是中国足协对足球运动进行管理的组成部分。也就是说,足球裁判员不是中国足协雇佣的像“保洁员”、“厨师”、“保安”一样的从事劳务活动的人 员，而是体育竞技中的裁判员，是足球场上的“执法官”，他们负责对具体比赛进行组织、指挥和裁判，他们对比赛的裁判权力依附于中国足协，离开中国足协的授 权或指定，裁判员就没有任何权力去执裁中国足协组织的的足球赛事。作为常识，我们都知道，体育竞技中的裁判既不代表A队也不代表B队，中国足协授权他负责 对具体比赛进行管理、指挥，并按照国家制定的比赛规则进行公正裁判。据此可知，足球裁判员在执哨时所行使的权力乃是国家对体育竞技进行管理的公权力。换言 之，裁判既不是代表A队又不是代表B队也不是代表个人，而是也只能是代表中国足协（或者说国家）对足球比赛进行评价（判定胜负）。故不论是专职还是兼职足 球裁判员，也无论他们与中国足协之间是否有人事上的隶属关系，他们在中国足协组织、举办的足球赛事中执行裁判职务实质上是代表中国足协对足球比赛进行的组 织、管理、指挥、仲裁活动，是一种公共事务管理活动——公务活动，而不是劳务活动——尽管足球裁判员要满场跑来跑去。因此，在此种情况下的裁判员或者说龚 建平应当属于我国刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的范畴。进而笔者可以得出结论：在由中国足协举行的足球赛事中，如果裁判员收受 他人贿赂而吹黑哨，足以构成受贿罪，承担相应刑事责任。
（3）罪刑法定原则在足球“黑哨”问题上的适用
罪 刑法定原则作为刑法的基本原则，已经被我国1997年《刑法》第3条所确认并成为首要的刑法基本原则。 可以毫不夸张地说，“罪刑法定原则”是刑法的生命。 罪刑法定原则也的确对于限制司法权的滥用，保护人权与自由，以及由此确立其在大陆法系国家法制体系中的重要地位有着重大作用。有人就据此认为，足球“黑 哨”尽管具有严重的社会危害性，但在法无明文规定的情况下仍不宜按照犯罪处理，否则就是对“刑法生命”的破坏。我们应当肯定，强调坚持罪刑法定原则是非常 正确的。但是，笔者认为，这种观点似乎有僵化地理解罪刑法定原则之嫌，似乎是将罪刑法定庸俗化的观念——即将罪刑法定原则理解得过于简单和肤浅。 实行罪刑法定原则，决不是宣告法律已经现成，法官只须对号入座即可。坚持罪刑法定原则并不否定法律所应该具有的灵活性，机械刻板地理解和适用法律规定的条 文，并不符合该原则的实质精神。在足球“黑哨”的问题上，学者们的分歧并不在于是否应该遵循“罪刑法定”原则，而在于法律对于裁判员受贿的行为有没有“明 文规定”的理解。
笔者认为，法律已有明文规定。首先，《刑法》第385条明确规定了“利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”的行为是犯罪 行为。其次,《体育法》第51条第2款规定:“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这也是法律的“明文规 定”。最后，关于犯罪主体问题,“罪刑法定”原则并非要求法律必须明确地列举出足球裁判员，只要法律规定的内容足以包括足球裁判，就是“明文规定”。根据 笔者前面的分析，《刑法》第93条第2款的规定完全可以包括职业足球联赛的裁判员。另外，《德国刑法典》第331条第2款的规定也没有明确列举裁判员，但 是并不影响德国的司法机关依据该条法律对足球裁判员定罪量刑。诚然，为了司法实践的便利，立法机关和司法机关可以对《刑法》第93条的规定做出进一步的解 释。根据我国《宪法》和《立法法》的有关规定，全国人大常委会的职权之一就是当“法律制定后出现的新情况，需要明确法律适用的依据”时，对现行的法律条款 做出“立法解释”。最高人民法院和最高人民检察院也可以根据司法实践的需要，对现行法律做出“司法解释”。由于当前法学界在足球裁判是否构成受贿罪主体的 问题上有不同观点，所以通过立法解释或司法解释来明确法律规定的内涵，很有必要。法律需要也离不开具体解释，刑法也是如此，罪刑法定原则并不禁止对法律进 行解释。罪刑法定原则要求对刑法规范进行合理解释，禁止类推解释和任意解释。我国《刑法》第93条关于“国家工作人员”概念的规定是列举性规定与概括性规 定的结合，其中“其他依照法律从事公务的人员”的规定属于一种概括性规定，或者说是一种兜底性的条款，我们将足球裁判归入“其他依照法律从事公务的人员” 的范围，既不属于类推解释也不属于任意解释，因而并不违反罪刑法定原则。
3．遏制“黑哨”行为的法律途径及其完善
（1）有关国家刑法关于体育受贿的规定
从 大陆法系各国关于受贿的刑事立法来看，一般不针对体育运动中的贿赂犯罪进行特别立法，而是在有关贿赂犯罪的有关条款中规定裁判人员可作为贿赂犯罪的主体处 罚。例如，德国刑法典第331条第2款规定：“法官或仲裁人就其已经从事或者将要从事的法官性质的行为，作为回报，为自己或第三者要求、使被约定或者接受 利益的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。力图可罚。” 根据德国学者的解释，这里的“仲裁人”，包括了体育竞技中的“裁判员”。而在以判例法为特征的美国，有些州的制定法中却明确规定了有关运动贿赂犯罪。如根 据堪萨斯州的刑法规定：“所谓运动贿赂是指：（1）在体育竞赛中，向运动人员给送或提供利益或者许诺给与利益，意图使其不尽力发挥技能；（2）向体育行政 官员或裁判官等给送、提供利益或者许诺给与利益，意图使其不适当履行职务。”并且该州制定法还特别规定：体育竞赛，包括一切公开举行的职业的或业余的比 赛；运动人员则是指一切参加或可能参加竞赛的运动员、运动队之成员、教练、管理人员、训练技师以及其他一切与运动和运动对有关的人员。而在体育赛事中，因 前述原因收受他人财物或利益的，也构成相应犯罪。
（2）足球发达国家的处理此类事件的制度设计
A．巴西处置“黑哨”的制度设计。
为保证比赛中裁判执法的公正，巴西足协设立了比赛观察员制度。每场比赛，足协都要派一名观察员，其职责是监督裁判的工作，看裁判是否按照比赛规则客观公正 地执法。比赛结束后，观察员要起草书面报告，就比赛中裁判的执法情况向足协汇报。一旦发现异常情况，他可向足协甚至向体育法庭提出起诉，控告裁判的不正确 做法。裁判同观察员在比赛前不允许见面，足协也对此保密，因此裁判并不知道谁是本场比赛的观察员，在执法时也不敢有丝毫偏差。观察员制度在某种程度上保证 了裁判廉洁公正地执法。
此外，巴西足球界也设立了独立于国家司法系统之外的体育法庭。巴西足球界的体育法庭是1946年建立的，与巴西其他体育项目的法庭一样，与足协没有任何关 系，也同司法部门没有任何关系，是一个独立的机构，发生在足球场上的纠纷都由体育法庭处理解决。足球界的体育法庭由纪律检查委员会和高级法庭组成，纪检有 五名成员，高级法庭有九名法官。虽然与司法无任何关系，但体育法庭所有法官都受过高等教育，都学过法律。比赛双方一旦对裁判的执法工作发生纠纷，将首先由 纪律检查委员会进行一审，如果双方不服判决，将由最高法庭审判。审判程序与普通司法程序相同，也要开庭审理，所作出的判决为最终判决，双方必须服从。在审 理中，裁判一旦被发现有渎职行为，将受到停赛或罚款处理。罚款是最轻的处罚，数额不高，只是象征性的。但停赛的处罚要严厉的多，根据情节轻根据情节轻重， 可受到一场比赛至一年的停赛处罚。如果有裁判收受贿赂而人为操纵比赛结果，将受到一年的停赛处罚。一年过后，如果被处罚裁判希望重返绿茵场，须再次进行资 格考试，但他的考试申请是不会被批准的，实际上等于被终身禁赛了。在对通过贿赂操纵比赛结果案件的处理中，被处罚的不仅仅是裁判，而且还包括提供贿赂的球 队，球队所在俱乐部的主席等有关人员，他们将不能继续参加本赛季的比赛。巴西足球法规是严厉的，有人胆敢以身试法，不按规则办事，就会遭到处罚。10年 前，一小撮人为在足球彩票中赚大钱，萌生了操纵比赛结果的念头。他们贿赂裁判，裁判昧心地吹了“黑哨”，结果这名裁判员受到停赛处理。10年过去了，他的 考试申请始终遭到巴西足协的拒绝，至今仍未重返赛场。 [page]
B．意大利处置“黑哨”的制度设计。
意大利对足球裁判的管理有非常严格 的 “行规”。足协有两名官员专门负责确定每场比赛的执法裁判。如果裁判有违反规定的行为，这两名官员有权暂停其执法工作。按规定，裁判不能私下与媒体发生任 何接触，裁判同媒体的每一次接触必须报相关机构审批，取得授权后方可进行。裁判在赛场上的一些不良表现也会受到处理。足球裁判协会设有专门的调查办公室， 负责处理被举报或被发现的裁判违规事件。在调查裁判违规事件的工作中，根据范围和影响的不同，调查处理分为三个层面，即地方级检察、国家级检察和上诉意大 利足协。意甲裁判工作格外重要，一旦发现违规现象，调查工作就直接进入国家级检察层面。意大利足球裁判协会对违规事件的处罚有明确规定的处罚规定，对情节 较轻的违规者提出警告，违规裁判遭到多次警告之后就将面临暂停裁判工作六个月的处罚，最严重的将被吊销裁判注册证，取消裁判资格。近几年意大利足坛也发生 了几件影响较大的裁判违规事件。90年代初，一名叫森扎夸的意大利丙级联赛的裁判接受了当时佩鲁贾队主席高奇赠送的一匹马。此事被发现后，这名裁判被取消 了裁判资格，当时已经升入乙级联赛的佩鲁贾队也因此重新降为丙级队。四年前，意大利甲级联赛裁判法里纳被临时取消了桑普多利亚队同佛罗伦萨队比赛的执法任 务，因为经调查，在比赛前夜，法里纳接到一个朋友的电话，希望他在比赛中照顾一下桑普多利亚队。尽管桑普多利亚队一再表示与此事无关，为公正起见，该队还 是没有逃脱降级的厄运。意大利足球裁判协会本身属于足协的一个部门，没有独立的法人资格，更不能展开司法调查。但意大利国家司法机关如果认为有必要，则完 全可以自由地开展调查。
另外，在意大利，执法一场意甲比赛的报酬为5000美元，执法一场乙级队比赛的报酬为2500美元，当然在这些合法收入中裁判需要上缴45％的税金。除了 出场费用以外，裁判员还可以得到每月2500美元的训练补助，以及数量不定的交通补贴。尽管意大利的裁判还没有职业化，但一名国际级足球裁判一年的收入也 已相当不菲，大约在10万至12万美元左右。
C．墨西哥处置“黑哨”的制度设计。
“黑哨”问题在墨西哥同样存在。每年的墨西 哥足球甲级乙级联赛都有球队向足协的裁判委员会和纪律委员会正式提出申诉，裁判委员会和纪律委员会通过对比赛录像的仔细研究委员，被认为确实存在严重失误 的裁判此后执法甲级联赛的机会将大大减少法甲级联赛的机会将大大减少，最严重的甚至可能被撤销裁判资格。在足球联赛中一旦出现所谓 “黑哨”，墨西哥俱乐部更多地将事情诉诸墨西哥足协，而很少对簿公堂、通过法律途径来加以解决。俱乐部起诉裁判和其它俱乐部有几个困难。首先是取证难，要 证明裁判的确收受了其它俱乐部的的贿赂不是一件容易的事情。而如果难以获得确凿的证据，要打赢官司很难。第二，打官司的时间长、费用高。除非是在决定联赛 冠军这样的重大比赛中出现明显的 “黑哨”，否则俱乐部不愿意投入大量的时间和金钱去打一场意义并不太大的官司。第三，国际足联鼓励关于各国联赛的纠纷在足球机构内部解决，而不希望司法机 构的介入。如果墨西哥俱乐部向足协提出申诉，得不到满意答复，可以上诉国际足联的仲裁机构讨个公道。
D．德国处置“黑哨”的制度设计。
如 果足球运动中的某项行为已经严重违反了德国民法以及刑法，比如情节恶劣的 “假球”、裁判受贿操纵比赛结果等，德国的国家法律机关会在民法以及刑法的层面上进行干预。这时候足协的行业执法机构和国家法律机关在各自的职权范围内行 使职责自的职权范围内行使职责，并行不悖。 “黑哨”如果发生在德国，当事人受到的处罚是很重的。首先是足协的 “家法”处罚，足协执法机关会根据情节轻重判处包括终身取消其裁判资格以及有期限取消资格等程度不同的处罚。行贿或者受贿的足球俱乐部将被罚款25万欧 元，有行贿或受贿企图者也将受到处罚。行贿或者受贿的球员将会被处以三个月到两年的禁赛，另外还可能被处以罚金。根据德国刑法，对裁判行贿者将会被判处三 个月以上五年以下的有期徒刑；收了贿赂而吹 “黑哨”的裁判，也会根据其情节轻重被处以六个月到10年的有期徒刑。同时根据有关民法条款，裁判吹“黑哨”行为违反了与足协签订的合同，并损害了另外一 个球队（第三者）的利益，足协和被损害的俱乐部都有权对该裁判提出民事诉讼，要求其做出相应的赔偿。德国最近一次引起轰动的 “假球”丑闻发生在1971年，当时的奥芬巴赫踢球者俱乐部向科隆以及布劳恩施威格等俱乐部行贿，希望拯救自己濒临降级的球队。这这次事件涉及的金额达到 200万马克，涉及人物包括六名俱乐部官员、两名教练以及七个俱乐部的52名球员。在这次案件中，德国司法机关和德国足协执法部门共同进行了调查，做出的 判决包括终身禁止球员或教练在德国从事足球运动，对个人处以1.5万马克以下数额不等的罚金，吊销俱乐部的营业执照等。
此外，德国裁判出场费很高，也降低了 “黑哨”出现的可能。德国裁判的报酬由足协支付。德国甲级联赛中，主裁判每场执法报酬是6000马克，助理裁判的报酬为3000马克；乙级联赛中，主裁判每场执法报酬为3000马克，而助理裁判的报酬为1500马克。
（3）我国对于体育腐败之法律规制的理性思考
之 所以不厌其烦地列举世界足球强国关于如何处置足坛腐败的案例和制度设计，是为了在进行我国关于体育腐败设计的时候，能够多方面比较外国相关制度的优劣，从 中汲取符合我国国情的、对我国足坛腐败事件的预防和处理行之有效的因素，以求遏制我国足坛的腐败（如黑哨），完善我国关于惩治和预防足坛腐败的相关规定。 通过对世界足球列强处理体育腐败制度规定的考察以及龚建平黑哨行为定性的分析，笔者结合我国足坛现状，提出如下意见：
A．足协内部的自我消化
首先，我们可以参照巴西的做法，在足协内部设立“足球法庭”。该“足球法庭”应完全独立于国家司法系统之外，其审判人员虽然与国家法院系统的法官有本质的 不同，但是在专业技能上却要求很高，必须应由受过正规、系统的法律教育的人员组成。该足球法庭判决的效力只是及于足坛，它所处理的案件也有范围限制，即必 须是足坛纠纷中未达到犯罪的程度的案件。
其次，中国足协应该制定出更为严格的“行规”。如设立比赛观察员制度，该比赛观察员由足协秘密指定，以监 督裁判的现场执法，并对每场裁判的表现写出书面报告呈送足协。每个月对每名裁判都给出一个审核鉴定。这样，足协对裁判员的具体表现就能有一个清楚的了解。 对误判和错判出现较多的裁判，采取降级使用和暂停执法的措施，情况严重的，可以终止裁判资格，直到开除出足协。再如，设立专门调查违规事件的机构，对于胆 敢以身试法者，一经查实，视情节轻重，处以包括终身取消其裁判资格以及有期限取消资格等程度不同的处罚。
再次，中国足协可以考虑参照国外的普遍做 法，采取高薪养廉的政策。根据裁判执法赛事级别的高低，给付裁判相当的薪酬。只要裁判忠于职守、公正执法，就可以得到一笔相当可观的收入，但是如果裁判有 吹“黑哨的”行为，轻者取消其执法比赛的资格，重者，取消裁判资格，永不再用。这样的话，裁判就不敢轻易以身涉险，从而有助于净化足坛空气。
B．提交国家司法机关处理。
从 世界足坛和我国足坛的实际情况看，要想根本解决足坛腐败问题，只依靠中国足协对足球“黑哨”和其他黑幕进行自查自究，终究威慑力不够，还需要由足协之外的 权力机关对足球腐败进行彻底调查，即由检察机关提起公诉。如果裁判员的违规行为已严重到触犯刑律，则中国足协应当提请司法介入，由国家法院运用刑法予以干 预。当然，在裁判行为已达到足够的社会危害程度的情况下，国家司法机关也应当主动介入。
（4）我国刑法中受贿罪主体规定的完善
尽 管我国足球联赛中裁判的受贿行为构成现行刑法第385条所规定国家工作人员受贿罪，但这并不等于说明我国刑法关于贿赂犯罪的规定就已经法网严密，毫无疏漏 了。我国现行刑法所规定的贿赂罪涉及的是两类主体：一类是带“国”字号或者姓“公”的主体（刑法第385条的国家工作人员，第387条的国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体以及对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员），另一类是带“商”字号的公司、企业工作人员（刑法第163条的公司、企业 的工作人员）。换句话说，如果贿赂行为发生在既不沾“国”带“公”、又不是从事生产、经营活动的组织或者个人身上，尽管除主体之外的犯罪构成与现行刑法典 规定的贿赂罪完全一致，刑法也无可奈何。单就体育比赛来看，尽管足球联赛等由全国性的单项体育协会组织的比赛中发生的裁判受贿行为能够为现行刑法所涵盖， 而一般的国内商业体育比赛中的这类行为亦可依据现行刑法第163条加以处罚，然而，如果是在中国境内举行的洲际运动会如奥运会、亚运会以及洲际单项业余比 赛（而不是职业化的商业比赛）期间发生了裁判受贿行为，我们的刑法就力不能逮了。更何况除了体育比赛之外，还有更多的社会评奖、评比、比赛，其中都可能涉 及组织者及裁判（评委）的贿赂行为，如果这些活动的组织者是非营利性而又非“国”字号的机构，这些主体是否能够一概为刑法第163条、第385条、第 387条的规定所涵盖和吸收，也是一个疑问。
由此可见，我国现行刑法关于贿赂罪的规定，已经难以适应新的社会形势下打击贿赂犯罪的现实要求，修改现行刑法关于贿赂罪的规定，扩大贿赂罪主体的涵盖范 围，是市场经济条件下法治社会的客观需要。在市场经济体制下，国家权力干预社会的广度和深度都将大为缩减，更为广阔的社会空间都留给了社会自治，国家权力 与社会权力的分工与分离都日益明显。而这部分社会领域尽管不存在传统意义上的那种由国家强制力做后盾的公权力，但仍然存在秩序的维护、各种利益的衡量、分 配与裁决，也就是说，社会“权力”也具有相当大的利益潜力和诱惑力，因而也同样具有被寻租的可能。因而在刑法中对这类主体滥用权力以及以权谋取非法利益的 行为作出规定，是有效制约这类社会权力、保护公民权利和社会公共利益的重要手段。许多国家在这方面的刑事立法对于我们当有借鉴。
德国刑法典第331条第2款规定：“法官或仲裁人就其已经从事或者将要从事的法官性质的行为，作为回报，为自己或第三者要求、使被约定或者接受利益的，处 五年以下的自由刑或者金钱刑。力图可罚。” 韩国刑法典第129条规定：“公务员或者仲裁人，收受、索取或者约定与职务有关的贿赂的，处五年以下劳役或者十年以下停止资格。 ”日本刑法典第197条第1款规定：“公务员或仲裁人，在职务上，收受、要求或约定贿赂的时候，处5年以下的有期徒刑。……”根据日本学者的理解，这里的 “仲裁人”，使公务员以外的、依法具有仲裁纠纷的职务权限的人。 由上看来，在对于受贿罪的规定中，各国都把“仲裁人”与公务员、并列作为受贿罪的主体，而这里的仲裁人则并非狭义的仲裁机构的仲裁员，而是将行使居中裁判 权力的所有人员都包括在内。美国刑法则明确将受贿罪的主体分为三类，除公务贿赂主体和准公务贿赂主体外，还有一类业务贿赂的主体，包括公司或商店的雇员以 及体育运动、竞技比赛等活动中职业的或业余的运动员和裁判人员。 如果借鉴这些国家的刑事立法经验，将受贿罪的主体扩大到行使社会公共权力者，那么，一切利用手中的权力或者职务之便——不管是利用国家权力还是社会公共权 力，也不管是利用国家公职之便还是社会公共职务之便——索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的受贿行为，都难以逃脱刑法的严厉制裁。具体 而言就是通过刑法修正案的形式予以补充立法。建议在我国刑法典规定的普通受贿罪之外，增设业务受贿罪，取消刑法典第163条规定的公司企业人员受贿罪。 诚如是，则不仅公民、法人和其他社会组织的合法利益以及社会公共利益可以得到切实保障，而且对于净化社会空气，提升整个社会的道德水平，推进依法治国，都 将起到莫大的作用。

（三）关于“为他人谋取利益” 要件的问题
在龚建平一案中，辩 审双方因为龚建平是否为他人谋取利益而颇大分歧。辩方认为龚建平虽然有收受他人钱物的事实，但是其并没有因此为他人谋取利益，所以并不能对龚建平以受贿论 处；而审方即法院却认为，龚建平明知他人有所请托而仍然收受他人财物，在主观上应该具备为他人谋取利益的故意，依据我国刑法有关规定，其行为已构成受贿 罪。从上述分析来看，笔者认为辩审双方之争实际上是对“为他人谋取利益”要件地位之争，也即，“为他人谋取利益”究竟是主观要件还是客观要件之争。关于该 争论，我国刑法学界和实务界聚讼纷纭，难有定论。笔者拟借龚建平一案就该问题作一探讨，以求有助于此问题的廓清和立法上的完善，从而使得我国刑法的相关规 定更易于操作，不至再起争议。
1．关于“为他人谋取利益”要件之地位的理论争鸣
我国1979 年制定的刑法所规定的受贿罪，其构成要件中并没有包含为他人谋取利益。该法第185条规定的受贿罪只是指国家工作人员利用职务的便利，收受贿赂的行为。 1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中第一次在我国刑事立法中明确规定，为他人谋取利益是受贿罪构成的必要条件。该规定为:“国 家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”1989 年,最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》也就此作了明确解释:“非法收受他人财物，同时具 有为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”1997年3月14日全国人大通过了 修改后的现行刑法。刑法第385条对受贿罪的规定基本上沿袭了1988年全国人大《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中受贿罪的规定,仍然将为他人谋取利 益规定为构成受贿罪的必要条件。虽然1997年刑法典从立法上对受贿罪的定义予以了明确，但是“为他人谋取利益”在受贿罪中的地位究竟如何，在刑法学界和 司法实践中仍不乏争议。主要有以下三种不同的观点：
（1）客观构成要件说
该说认为“为他人谋取利益”是受贿罪客观构成要件的一部分，如果国家工作人员虽然收受了他人财物，而实际上并没有为他人谋取利益则不能构成受贿罪。最高人 民法院、最高人民检察院在《关于执行<惩治贪污受贿罪的补充规定>若干问题的解答》中即持这种看法，“非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋 取利益的’，才能构成受贿罪。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立”。这种观点在《关于惩治贪污和受贿罪的补充规定》 后出版的许多论著中得到了认同。“非法收受他人财物为他人谋取利益，是指行为人违反法律规定对行贿人主动交付的财物来之不拒，或消极、被动地接受，并利用 职务之便为行贿人谋取利益的行为。不管所谋取的是非法利益还是正当利益，不影响本罪的成立”。
（2）主观构成要件说
该说认为，为他人谋取利益应当解释为行为人的意图，是一种心理态度，属于受贿罪的主观要件。“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换 达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或者答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属 于主观要件的范畴，而不象通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件。”銆?“为他人谋取利益”应当解释为是行为人的意图，是一种心理态度，属于受贿罪的主观 要件，这样解释才与刑法理论和司法实践相符合……从司法实践上看，处理这类案件，都是根据两高《解答》，不论为他人谋取利益是否实现，均按受贿罪（既遂） 论处，这实际上是将它作为受贿罪的主观要件看待。” 在这种观点看来，构成受贿罪以行为人主观上具有“为他人谋取利益”的心理态度为足，无需具体实施为他人谋取利益的行为。
（3）否定说
该说认为无论是把“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观行为要件，抑或是把它作为主观要件，都存在着自身难以解决的问题。……在受贿罪中取消这一要件本身， 才是解决上述问题的根本出路。 理由是我国刑法把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，与法理相悖，与国家惩治腐败、肃清贪贿的战略相悖，容易造成理论和司法实务的混乱，给受贿犯罪 分子以可乘之机，并且与国际上关于受贿罪立法的主流规定不相一致。为此，该说主张在受贿罪中取消“为他人谋取利益”的构成要件，从根本上结束上述争论，为 打击受贿犯罪扫清障碍。
2．对上述诸观点的评析
（1）关于“客观要件说”
“客观要件说”曾经是主流的观点，但是这样解释无形中大大缩小了受贿罪的范围，不利于对国家工作人员受贿犯罪的打击，有放纵受贿犯罪之虞。一方面，把“为 他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，在现实生活中容易给犯罪分子以可乘之机，束缚了司法机关的手脚，造成对受贿罪的打击不力。当前，社会上行贿受贿的不 正之风愈演愈烈，规避法律的方法也越来越多。比如当前社会上普遍存在的一种“感情投资行为”，有些人为了将来获得某种利益，采取“放长线吊大鱼”的方式， 不惜重金拉拢收买某些国家工作人员，在行贿时并无明确的请托事项，其目的只是在于建立感情，为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件。受贿人对行贿人的这种 心态也是清楚的，收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益。一旦事情败露，即以接受“馈赠”为名蒙混过关。有些地方领导，逢年过节要收到几十笔甚至数百笔礼 金，每笔少则几千元，多则上万元，总数可高达几十万、上百万元。有些领导利用婚丧嫁娶等机会大肆收受他人礼物。对于这些送礼人而言，他们并不见得是出于个 人感情，而主要是基于这些领导的职务关系，接受礼物的人对此也是心照不宣。有些人收受了礼物后，可能给送礼人谋取利益，从而构成受贿罪。但在很多情况下， 收受礼物的人并没有给送礼人谋取任何利益，即使被查处，也不能以受贿罪处罚，收受的这些礼物也成了所谓的“灰色收入”，法律对此显得苍白无力，人民群众反 映非常强烈。事实上，这类行为的社会危害性是非常大的，不以受贿罪处理，于情于理都无法说得过去。有人对此提出变通办法，认为可以按照《刑法》第394条 的规定，以贪污罪处罚。但该条的规定是：国家工作人在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公的行为，以贪污罪处罚。国家工作 人员逢年过节、婚丧嫁娶收受礼物的行为，显然不能说是“从事国内公务活动”，加之，对“从事国内公务活动”的界定目前无论在理论还是实践中，都存在较大的 争议，因此，对这类行为以贪污罪论处是非常勉强的。况且《刑法》第394条处罚的是“不上交”的行为，而受贿罪处罚的却是其“收受”的行为，两罪立法的侧 重面也有较大的差别。
另一方面，以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，易于导致对受贿犯罪既遂、未遂理解上的极大矛盾，造成了刑法理论和司法实务的混乱。根据我国刑法第 23条的规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”按照目前公认的理论，犯罪既遂是指犯罪行为已经完全符合刑法分 则规定的该种犯罪的全部构成要件。而“为他人谋取利益”是犯罪构成的客观方面的行为要件之一，受贿罪既遂应满足这一要件。如果行为人在收受他人财物后，还 没来得及实施为他人谋取利益的行为，也即，行为人在这方面的内容上还“未得逞”，还不具有刑法分则规定的关于受贿罪的全部构成要件。但根据上述观点的解释 与规定，却并不要求行为人已经实际上为他人谋取了利益。于是，悖论就出现了：按照上述理解，这种情况显然是应该作为受贿罪的既遂行为来对待的，因为“为他 人谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立”。可是另一方面，根据刑法理论与实践的要求，犯罪既遂应该是行为完全具备了刑法分则规定的犯罪构成的全部构成要 件。如果不具备或不完全具备，就不能认为是犯罪既遂，而应是未遂或不作为犯罪处理，而在上述情况下，收受财物人的“为他人谋取利益”行为当然还处于“未得 逞”阶段。我国目前的刑法理论和司法实务，又都是以行为人是否实际上收受了财物作为既遂与未遂区别的标准。就此分析而言，“客观构成要件说”与实践脱节甚 远，难以自圆其说。
（2）关于“主观要件说”
“主观要件说”把“为他人谋取利益”理解为受贿人的主观意图。这种理解虽然有利于惩处当前愈演愈烈的受贿犯罪，弥补了“客观要件说”存在的某些不足，有可取之处，但这种观点带有明显的为处罚而处罚的功利主义色彩。
首 先，把“为他人谋取利益”理解为主观上的意图，在司法实务中将难于操作。犯罪的主观目的是属于行为人主观意志范畴的东西，它本身不是一个独立的存在，对它 存在与否只能通过行为这一客观要件来证明。那么，如何能通过收受他人财物的行为证明其有“为他人谋取利益”的主观目的？如果收受财物后，又实施了“为他人 谋取利益”的行为，这当然可以证明，但如果是这样，即使把“为他人谋取利益”作为犯罪的客观要件也同样可以起到证明犯罪的作用，这一要件是主观还是客观要 件的争执就变的毫无意义。同时，行贿与受贿之间都是单线进行，一般鲜有第三者在场，如何证明收受者有“为他人谋取利益”的目的？在这种情况下，并无其他的 客观证据予以证明。如果只凭行贿人的陈述，而无受贿人的口供，则显然不符合“证据确实充分”的定罪原则。只有收受财物的行为并不能推论出行为人有“为他人 谋取利益”的主观内容，甚至连证明行贿者与受贿者之间达成默契都是不可能的。即使需要确证，实践中往往也只能求助于法官的自由裁量，这违背了我国刑事诉讼 法要求的“确信”的证明要求，也容易造成司法上以“口供”定罪的状况。而且，一旦行为人通过客观行为表现出来，则“为他人谋取利益”就不仅仅是主观性的， 而是客观的要件了。
其次，把“为他人谋取利益”作为主观要件，不仅与立法意图不符，也与司法实务相矛盾。刑法第385条规定，行为人索取他人财物，构成受贿罪不需要为他人谋 取利益，因为立法者认为仅是索贿行为本身就足以说明行为的社会危害性。而非法收受他人财物，则必须同时具备为他人谋取利益的行为，因为立法者认为仅有非法 收受他人财物的行为，还不足以说明行为的社会危害性，必须要有为他人谋取利益的行为，其社会危害性才能达到犯罪的程度。立法将索贿行为、非法收受他人财物 行为以及居间受贿行为作出详尽的划分，足以可见其本意是将“为他人谋取利益”作为客观行为来规定的。而且，从另一角度而言，坚持这一观点，也将会放纵非法 收受他人财物的行为人。如果认为“为他人谋取利益”是主观方面的内容，或是非法收受他人财物的主观目的，那么，那种只想非法收受财物而不想为他人谋取利益 的人的行为，就毫无疑义地不具有这种犯罪主观方面的内容，不具有受贿罪的犯罪目的，从而就应该认为这种行为不具备受贿罪的犯罪构成。诚如“主观说”所言 “从司法实践看，审理这类案件，都是根据两高《解答》，不论为他人谋取利益是否实现，均按受贿罪（既遂）论处”，这也表明，要么是这一观点在司法实践中行 不通，要么是司法实践中并没有严格遵守受贿罪的犯罪构成要件，从而使“为他人谋取利益”这一要件可有可无，不符合罪刑法定的基本原则。
再次，“主观构成要件说”对“为他人谋取利益”的理解不符合我国立法对犯罪主观方面的表述形式。为防止造成罪与非罪及过失犯罪与故意犯罪的理解错位，在遇 有行为方式表现相似的情况时，我国刑事立法一般会对犯罪的主观要件进行限定。通常以“明知”、“故意”、“预谋”或规定行为目的来明确该行为的故意性，且 行文顺序上，多居条文罪状的起始部分，并在具体行为前冠以该行为的主观目的。就我国刑法对受贿罪的条文界定，以字面上理解，“为他人谋取利益”中，“为他 人”是补充成份，“谋取利益”是中心词，它是一个动宾结构短语，表明的是一种行为。如果把“为他人谋取利益”作为犯罪的主观要件来理解，则很难解释为什么 立法不以“为他人谋取利益而收受他人财物”的表述来明确该行为的目的性。
（3）关于“否定说”
“否定说”排除了“为他人谋取利益”这一要素，虽然可以避免由此而引发的争议，但是，这种观点忽略了行为的定性因素和定量因素是其缺陷。如上所述，为他人 谋取正当利益，是行为人职务所要求的,行为人因此而收受他人财物，就已侵害了公务行为的纯洁性，当收受的财物数额达到法定要求时即构成受贿罪。而当行为人 做职务上规定不应当为的事项，且又收受了他人财物(无论是事前还是事后)时，行为人的行为中包含了更多的不法内涵，对这两种情况下的行为同等评价与刑法中 的罪刑均衡原则是相违背的。
3．“为他人谋取利益”要件在受贿罪中的应然定位
通过以上考察，笔者认为，不论是将“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观行为要件，抑或是把它作为主观要件，都存在着自身难以解决的问题。之所以会造成上述 理论纷争的根源在于人们将这一要件的规定理解为天然合理的，并进而在此基础之上去寻求解决的办法，从而陷入了“为法而法”的怪圈。笔者认为，要解决上述矛 盾必须要着眼于这一规定的本身，在受贿罪中取消这一要件才是根本出路。鉴此，笔者更倾向于“否定说”，但是在更准确的意义上，笔者拟把它称为“非要件 说”，即不把“为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件，但可以作为量刑情节。理由如下：
（1）以“为他人谋取利益”作为受贿罪成立的必要条件，直接背离了刑法学理论对受贿罪构成最为重要的必要条件——犯罪客体的科学界定。
犯罪客体是犯罪的本质特征——社会危害性的具体表现。受贿罪的犯罪客体反映了受贿罪的本质。也就是说，以“为他人谋取利益”作为受贿罪成立的必要条件不符 合受贿罪的本质。关于贿赂罪的性质，一直有两种立场：起源于罗马法的立场是，贿赂罪侵犯的是职务行为的不可收买性；起源于日耳曼法的立场是，贿赂罪侵犯的 是职务行为的公正性。根据前一立场，只要公务人员收受、索取与职务有关的不正当报酬，就构成受贿罪；根据后一立场，只有当公务人员实施违法或不公正的职务 行为，从而因此收受、索取贿赂时，才构成受贿罪。现代各国一般都采取第一种立场 ，但公务人员实施了不公正行为时，加重处罚。 从我国刑法及以前的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来看，都没有规定受贿罪的构成只能是为他人谋取“不正当利益”而是包括正当和不正当在内的一切利 益，这表明我国采取的是前述第一种即与罗马法同样的立场。我国刑法学界的主流观点也认为，受贿罪的客体不是所谓的国家机关的正常活动，不是公私财产的所有 权，也不是国家经济管理的正常活动，而是“国家工作人员职务行为的廉洁性”， 日本学者小野清一郎也持这种观点。 而国家工作人员职务行为的廉洁性本质就在于其职务行为的不可收买性。国家工作人员利用职务上的便利收受他人贿赂，不管是否为行贿人谋取了利益，其收受贿赂 行为本身已经造成了对其职务行为的不可收买性侵犯和破坏。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付，此外不应当接受其 他任何机构和个人所支付的利益。否则，就容易使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给与财物，就有可能是其为自己谋取各种利益。 这本身就是职务行为的不可收买性受到侵犯，而国家工作人员收受财物后是否为行贿人谋取利益、谋取的利益是否正当等等，只存在社会危害性程度上的差异，仅仅 对量刑具有影响，而不能影响社会危害性的实质，不能决定是否构成受贿罪。
（2）把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，违背了刑法禁止对同一行为重复评价的原则。
在1997年刑法修订之前，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的 规定处罚。”刑法修订后虽然没有明确如此规定，但在司法实践中，对于因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，一般应按照数罪并罚的规定处罚。而且，最高人民 法院也有相类似的司法解释出台。比如在1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款，就明确规定挪用公款 进行非法活动又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。而在我过刑法中，挪用公款进行非法活动又是挪用公款罪的构成要件之一。受贿罪与此在性质上相类 似，司法实践处理方式也是相类似的。在上述司法解释第7条第1款中，也明确指出：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这 样，受贿人收受他人贿赂后为他人谋取利益，如果触犯了其他刑事法律构成其他犯罪，其行为既作为“为他人谋取利益”的一种表现，受到刑法关于受贿罪有关法条 的评价，同时又受到其他刑事法律的评价，一个行为同时受到两种不同刑事法律的评价，并产生两种不同的刑法后果，明显违背了刑法禁止对同一行为重复评价的原 则，不利于保护被告人权益。
（3）该规定造成法律条文间的冲突
我国刑法学界把刑法第388条规定的情况称为“斡旋受贿”、“居间 受贿”。依据该规定,如果行为人为请托人谋取的是正当利益,即使索取或者收受了他人的财物,也不构成受贿罪。而在第385条第1款规定的一般受贿中,无论 国家工作人员为他人谋取的利益正当与否,只要索取或者收受他人财物的均构成受贿罪。两个法律条文间的矛盾冲突是显而易见的,并且为受贿人收受贿赂、规避法 律的惩罚提供了空隙,因而也就难以达到立法目的,起不到预防犯罪的功效。因为既然国家工作人员通过自己的行为为他人谋取正当利益,索取或收受他人财物构成 犯罪,而利用其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取正当利益不构成受贿罪,那么,国家工作人员势必会采取这种方式去受贿,从而钻了法律的空子。另 外,依据法律对索贿行为的有关规定,索取他人财物的,无论是否为他人谋取利益均构成受贿罪。显然,国家机关工作人员只要利用职务上的便利索取他人财物,便 构成受贿罪,而不要求是否为他人谋利益。按照目前通行的观点,索取与收受他人财物的不同之处仅仅在于前者是积极主动的索要他人财物,后者则是被动地接受他 人财物。而这仅仅是受贿行为的方式与手段的不同,是定量因素,二者在侵害公务人员公务行为廉洁性的本质上是相同的。同为受贿一个罪名,其构成要件应相同, 立法上的不同规定则造成了法律条文的又一冲突。
（4）取消“为他人谋取利益”的要件，可以避免司法机关在打击受贿罪中面临的两难处境，解决理论与实践相互脱节的矛盾。无论是把“为他人谋取利益”作为主 观要件，还是作为客观要件或许诺，都可能会把只收受当事人财物，而不为当事人谋取利益的行为排除在受贿罪的范围之外。但是在司法实践上，只要行为人是国家 工作人员，利用职务上的便利收受了他人财物，就当然地作为受贿罪处理，这与法律的现行规定并不符合。取消“为他人谋取利益”这一要件，就可以解决司法实践 中要么放纵犯罪人要么违反罪刑法定原则的两难境地。
（5）取消“为他人谋取利益”这一要件，也可以使那些既收受他人财物，而又不为他人办事的人逃避不了受贿罪的刑事责任。根据前述观点的理解，只收受财物而 不为他人谋取利益的行为，甚至是“帮倒忙”的情况，都是不能以受贿罪论处的，这样就使得收受他人财物的受贿人有逃脱法律制裁的可能，因为只要他从最初就不 想、不承诺，实际上也没有“为他人谋取利益”的主观目的与客观行为，那么就根本不能构成受贿罪。另外，取消这一要件，也就自然解决了关于受贿罪既遂与未遂 问题的矛盾与冲突，只要行为人利用职务上的便利非法收受了他人财物，就当然地构成受贿罪。
（6）取消“为他人谋取利益”这一要件，也减轻了司法机关在证明“为他人谋取利益”这一要件以及收受他人财物与为他人谋取利益之间因果关系的难题。影响全 国并在全国理论界与实践部门引起强烈分歧的安徽陈晓案 为这一要件规定的不合理性作出了最好的注脚。相较而言，证明行为人利用职务上的便利收受了他人贿赂与证明行为人不仅收受了财物，而且还为他人谋取利益或有 为他人谋取利益的目的或许诺，要简单的多，客观的多。
（7）“为他人谋取利益”可由“利用职务之便”所包容。在“利用职务之便”之外再规定一个“为他人谋取利益”实属多余。“利用职务之便”可以包括两个方面 的内容：一是国家工作人员利用自己身为国家工作人员的身份、职务收受贿赂；二是国家工作人员利用自己的职务便利为行贿人谋取利益。把“为他人谋取利益”归 结到“利用职务上的便利”之中是由二者本身性质所决定的一种必然结果。受贿罪的行为要素完全可以归结为以下两个方面：一是利用职务上的便利（其中已包含 “为他人谋取利益”）；二是索取、收受他人贿赂。这二者之间的关系可以称之为手段与目的关系，即国家工作人员是“利用职务上的便利”（手段行为）来索取、 收受他人贿赂（目的行为）。可见，在“利用职务便利”之外，再规定一个“为他人谋取利益”的条件，不仅割裂了“利用职务之便”本身的性质，而且系重复表 述，实为画蛇添足、作茧自缚之举。
（8）不以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，是国际上绝大多数国家的做法。综观各国刑事立法，只有少数国家规定构成受贿罪必须要以行为人谋取利益 为要件，其代表有俄罗斯、巴基斯坦、蒙古等、意大利等国刑法典。如意大利刑法典第319条规定：“公务员对其不执行职务或迟延执行违背职务之行为,而为自 己或第三人收受或期约金钱或其他利益者,处二年以上五年以下徒刑,……”。再如现行《俄罗斯联邦刑法典》第290 条规定：“公职人员亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其被代理人的行为（不作为），如 果此种行为（不作为）属于公职人员的权限，或公职人员由于职务地位有可能促成此种行为（不作为），以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的，或者公职人员受 贿从而实施非法行为（不作为）的，构成受贿罪”。但是绝大多数国家都没有将受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪成立的构成要件，如日本、韩国、德国、泰国、 美国（《模范刑法典》）、奥地利以及我国的香港、台湾地区等。其中多数国家又将受贿分为因受贿而违背职务和没有违背职务两种情况，对前者规定了重于后者的 法定刑。如韩国现行刑法典第129 条第（1）项规定：公务员或者仲裁人，收受、索取或约定与职务有关的贿赂的，处五年以下劳役或者十年以下停止资格；第131条第（1）项规定： 公务员或者仲裁人犯前二条之罪，而实施不正行为者，处一年以上有期劳役劳役。 我国台湾地区刑法第121 条也规定：公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者，处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。 第122条规定：公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者，处三年以上、十年以下有期徒刑，得并科七千元以下罚金。因而 为违背职务上之行为者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，得并科一万元以下罚金。 　
当然，在列足取消“为他人谋取利益”要件的理由之后，也许会有人担心取消这一要件可能会使受贿行为与亲友间的正常馈赠、礼尚往来行为无法区别，把正常的行 为作为犯罪来处理，有滥张刑网之嫌。因为国家工作人员也与一般人一样，难免与亲戚、 朋友、同学、同事、同乡之间进行交往，相互之间互赠礼品也是正常的。如果取消“为他人 谋取利益”这一要件，会混淆受贿与接受亲友馈赠之间的界限，扩大打击面。这种担心其实是多余的。首先，法律并没有规定受贿与行贿不能发生在亲友之间。亲友 之间的钱财往来也 并不都是礼尚往来的天然情谊，在亲友之间同样也存在利用职务上的便利收受他人财物的 问题。因此，以亲友与否作为区分罪与非罪的界限是没有法律根据的。其次，受贿与接受馈赠，虽然都表现为接受财物，但有本质的区别。受贿完全不同于馈赠，无 论是客观的行为方式还是主观的心理态度，都与馈赠完全不同。在主观上，受贿罪是受贿人利用职务之便去与行贿人进行交易，并非基于亲情、友谊，总是在权利和 财物上有所追求。在客观上，受贿是基于国家工作人员的某种特定的职务，没有这一职务,就不可能产生行贿人对受贿人行贿的行为。基于此，笔者认为，尽管接受 馈赠与受贿有许多相似之处，区分二者有一定困难，但是，只要抓住受贿罪利用职务之便进行权钱交易这一本质特征，在实践中是完全可以正确地区分馈赠与受贿， 正确地把握受贿罪与非罪的界限的。实际上，即使在受贿罪的犯罪构成中规定有“ 为他人谋取利益”的字样，也并不能起到区别亲友间的正常礼尚往来与以亲友之名进行行贿受贿的界限的作用。因为在亲友之间也并不乏以亲友亲情之名而行行贿受 贿之实的。只要是超出了亲友之间的正常礼尚往来性质的范围，虽是在亲友名义掩盖下的利用职务上的便利，收受他人财物的行为，同样也应该作为犯罪处理。因 此，为不为他人谋取利益并不能成为区分亲友间行贿受贿与正常馈赠之间的界限。正如有学者指出的：“关键在于该财物的收受 是建立在什么基础之上的。贿赂归根结底是建立在公务人员的职务权力的制约性基础之上的，是职务权力的衍生物，而且贿赂的轻重通常也是与职务权力的大小，可 能为行贿人谋取利 益的多少呈对应关系的。而亲友间的馈赠，则是建立在亲友关系的基础之上的，是表达亲情 友情的一种方式。” 相反，规定了“为他人谋取利益”，却易于使一些受贿行为人借亲 友的名义大肆收受贿赂而能有借口逃避刑事法律的制裁。
综上所述，笔者以为，我国刑法关于受贿犯罪的条文设置,不但不能弥合理论界因“为他人谋取利益”引发的长久争议,而且还造成司法机关在具体的实务操作中左 右为难的困境。因此,为了避免法律规定上的缺陷与漏洞，为了严密打击受贿罪的法网，为了使司法机关在严格遵守罪刑法定原则后也能有效地打击未“为他人谋取 利益”的利用职务上的便利非法收受他人财物的行为，保证国家机关及其工作人员的廉洁与公正，维护国家机关及其工作人员的良好形象与信誉，我国刑法也需要在 立足本国国情的基础上参照各国的主要做法， 对受贿罪的法条规定进行合理的重构是势在必然。从而使得受贿罪的立法更加科学化，以减少理论和司法实务中的混乱。
为了使法律的规定能适应现实的需要,法律条文的设置,既要体现出一定的包容性,这是法律发挥保护、惩治功能的需要;又要体现出可行的操作性,这是司法实践 的要求。因此,笔者认为，立法上可将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节，具有该情节的其法定刑应重于一般的受贿行为。同时，应区分所谋取利益的正当与不 正当。为他人谋取不正当利益的，其法定刑又应该重于为他人谋取正当利益的，使罪责刑相适应。这样，这样既能解决实践中那些脱逸于法律惩罚的现象，充分发挥 刑法惩治当前愈演愈烈的受贿犯罪态势的功效，解决司法实务中进退维谷的困境，又能避免理论界对法律理解的分歧；同时，既符合刑法理论，又符合世界各国国际 刑事立法的主流。