论生产销售伪劣商品罪中关于金额认定的几个疑难问题

　　生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全、监督管理的法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，破坏对生产、销售商品质量的管理秩序，依照刑法规定应于处罚的行为。它是刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的一类犯罪。本罪的犯罪对象是伪劣商品，其构成的要件之一是销售伪劣商品金额在5万元以上。根据《中华人民共和国刑法》第140条、第150条规定，个人犯本罪的，根据销售金额的大小处以不同的刑罚。2001年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合制发了《关于运输生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)，对伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。因此，认定本罪及量刑的一个重要依据是伪劣商品的金额，这里探讨生产、销售伪劣商品罪中金额认定中的几个疑难问题。

　　一、对伪劣商品销售金额与货值金额的理解

　　(一)销售金额的含义

　　何谓“销售金额”呢?司法解释第2条作出了规定，即指“生产者、销售者出售伪劣产品后所得的和应得的全部违法收入”。理解时应注意以下几点：

　　1、所讲的“全部违法收入”，不应扣除成本及各种费用。其中，“所得”，指行为人出售伪劣产品已经得到的违法收入，“应得”，指行为人已经出售伪劣产品，按照合同或者约定将要得到的违法收入。这里的“出售”，并不意味着必然已经交付货物，只要签订了合同或者约定了价格即可。

　　2、尚未销售而可能销售出去的是库存金额，不是销售金额，也不同于货值金额。其理由在于：其缺乏销售金额产生的前提。生产、销售伪劣商品犯罪行为的发展阶段不同，所涉及到的犯罪金额也会有所不同，这是一种客观现实。在生产阶段，主要是犯罪分子的成本投入数额，它不可能出现所谓的销售金额。同样道理，销售金额的产生则是与销售行为紧密相连的，也就是说，只有实施了销售行为，才有可能存在销售金额，没有实施销售行为，就不可能出现销售金额，即销售金额是以销售行为的发生为前提的。尚未销售而可能销售出去的是库存金额，实际上只是一种主观上推断出的数额，一般是以成本为基础，综合影响销售量的诸多因素而估算出来的，而且还具有可变性，会随着市场供求的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害，但在本质上与“销售金额”却是两个完全不同的概念，不能混为一谈。如果由于主观原因，伪劣商品最终根本没有进行销售，那么，所谓的“销售金额”也就永远不可能变为现实了。

　　(二)货值金额的含义

　　何谓“货值金额”呢?《产品质量法》第72条和司法解释第2条明确作出了规定，即货值金额以违法生产、销售产品(包括出售和未出售的产品)的标价计算;没有标价的，按照同类产品的市场价格计算，也就是说“货值金额=销售金额+库存金额”。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。理解时应注意以下几点：

　　1、货值金额的计算方法分为三种情况：(1)伪劣商品有标价的，则按照标价计算。这里所说的标价，是指生产者或销售者以价格表、价格签或其他标价方式表明的产品的销售价格。这里需要特别指明的是，随着我国市场经济的发展和完善，商品标价签也出现了“指定价”、“指导价”、“协商价”三种类型，在计算货值时就应特别注意“协商价”的计算。在现实社会中，协商价与实际成交价的价格相差很大，有的甚至于达到十几倍。显然，直接用“协商价”的标价来计算货值是不利于被告的，它违背了罪行相适应原则。笔者认为处理“协商价”的价格时应适用“疑罪从无”原则，因为“协商价”是卖买双方可以商量的价格，这是卖买双方都明白的，它不可能成为真实商品的标价，它只是经营活动中的一种形式和手段。因此，对“协商价”的价格认定应以当时、当地的市场平均价来计算，这样能体现执行法律的公开、公平、公正原则，也是依法行政的具体体现。(2)违法产品没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。即生产者、销售者有时不标明假冒伪劣产品的价格，此时在计算货值金额时，应按照与该产品同种类，同型号的市场上销售的合法产品的市场价格计算。此处所说的市场价格，是指在一定时期，同类产品的当地市场的平均价格。(3)货值金额难以确定的，应委托指定的估价机构确定。这里的估价机构不是民间的估价机构，应是具有法定资格的经过司法部门认可的价格估评中介机构，如物价部门设立的价格估评单位。

　　2、货值金额是指全部生产的伪劣商品金额，它包括已出售的伪劣商品金额(销售金额)，也包括已生产完毕尚未出售的伪劣商品的金额(库存金额)，在计算货值金额时应注意对已出售和未出售的伪劣商品进行分开计算，然而两部分之和为货值金额。对已出售的伪劣商品，这部分的货值金额为已出售的销售金额，对尚未出售的伪劣商品，按其标价计算，没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。

　　二、伪劣商品的销售金额与库存金额并存时如何定罪处理

　　前面我已经论述了伪劣商品的销售金额、库存金额和货值金额的概念、不同之处和计算方法。在司法实践中，生产、销售伪劣商品犯罪时往往同时存在销售金额与库存金额，即在已经出售出去部分伪劣产品的情况下，还有部分伪劣产品未出售出去。对此要认真分析加以正确处理。笔者认为应分为如下四种情况：

　　1、伪劣商品销售金额不满5万元，但尚未销售出去的伪劣商品的产品金额达到15万元以上的，根据司法解释，应认定为犯罪未遂，已经销售部分作为量刑情节考虑。

　　2、伪劣商品销售金额达到5万元以上，但尚未销售出去的伪劣商品的产品金额达到15万元以下的，根据罪刑法定原则，应认定为犯罪既遂，未销售伪劣产品的金额作为量刑情节考虑。[page]

　　3、伪劣商品销售金额达到5万元以上，尚未销售出去的伪劣商品的库存金额也在15万元以上的，在《解释》中没有明确这种情况。对此学者有很多争议，有人认为是继续犯，也有人认为是连续犯。笔者同意继续犯观点，因为连续犯是基于同一的或者概括的犯罪故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同一罪名的情况，其构成要件是数次实施犯罪行为，有数个犯罪行为，数个犯罪行为必须是触犯同一罪名，这里生产、销售伪劣商品罪的实施犯罪行为只能认定一个，不能把销售的与还未销售的行为割裂开来，即认定已销售5万元为一个既遂行为，未销售15万元为另一个未遂行为。继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，其构成要件是一个行为持续地侵犯同一个权益，犯罪行为在相当长时间内持续地存在，而且是不间断地存在。

生产、销售伪劣商品罪符合继续犯的构成要件，是一个犯罪行为既产生结果既遂，又有结果未遂的情形，其行为的结果性上有特殊性。对此，笔者认为应以销售金额达到5万元以上为定罪基础，即认定为生产、销售伪劣商品罪(既遂)，而尚未销售出去的伪劣商品的库存金额只是量刑情节的考虑。理由如下：①从罪刑法定原则看，生产销售伪劣商品金额5万元以上完全符合刑法第140条、第150条的规定;②从犯罪形态上看，生产销售伪劣商品金额达5万元以上，已是犯罪既遂。尚未销售出去的15万元以上的伪劣商品是犯罪未遂形态;③从社会危害性来看，已销售5万元以上的比尚未销售15万元以上的社会危害性大。

　　三、伪劣商品与合格商品混同时如何计算销售金额

　　对于行为人既销售伪劣商品，同时也销售合格商品的，是否应当将销售伪劣商品的金额与销售合格商品的金额区分开来。有的学者认为，对此应当有利于被告原则，把二者区分开来，疑罪从无;有的学者则认为不应区分，这样有利于打击生产、销售伪劣商品犯罪。笔者都不同意以上两种观点，因为任何犯罪都有四个必要的构成要素，生产、销售伪劣产品罪也不例外，其主体是指生产、销售伪劣商品的生产者、销售者;主观方面必须是故意;客观方面表现为行为人生产、销售伪劣产品，危害消费者合法权益的行为;犯罪侵犯的客体是国家对生产、销售产品质量的监督、管理制度和消费者的合法权益，此外，本罪还有一个构成要素是销售金额在5万元以上。因此，不仅要从行为人主观方面来衡量，还必须在犯罪对象上加以区别。笔者认为，如在犯罪对象即商品是很容易区分伪劣商品与合格商品，或者销售者明确告知消费者为伪劣商品，则应与以分开计算。但是，也有些犯罪分子故意将伪劣商品与合格商品混和起来进行销售，使得消费者根本无法区分伪劣商品和合格商品，也使司法部门无法区分伪劣商品的金额与合格商品的金额。在这种情况下，笔者认为应当将不可分割的全部销售金额计算为伪劣商品的销售金额。对以上的观点，其理由主要有以下二点：

　　1、它是罪刑相适应原则的必然要求。所谓罪刑相适应原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。这一原则包含着一个重要的问题，即刑事责任的程度问题，也就是说由危害行为在刑法上应受到谴责的程度所决定的应当承受之负担的大小，它是对危害行为的刑事责任进行综合判断时确定的度量界限。决定或者影响刑事责任程度的因素是多方面的，具体包括行为的性质、方式、后果、原因、时间、地点、罪过行式等以及行为对象的重要性、数量等和行为的危害性等。这就要我们从以下2种行为加以分析：(1)如行为人把合格商品与伪劣商品混合起来销售，但客观上能区别两种商品的金额的，则根据行为对象数量的不同承担相应的刑事责任，因此应分开计算。

如销售者有其合法销售的行为，只是为达到销售利润最大化，在销售时把合格商品与伪劣商品混在一起，但在其销售帐册上清楚记载二种商品的数量，这种情况应分开计算，这是符合我国刑事立法的根本指导原则，即“实事求是，一切从实际出发”，更符合罪刑相适应原则。(2)如行为人故意将两种商品混和起来进行销售，无法查明两者的销售金额，造成这种不可区分的局面，这样不仅是伪劣商品生产者、销售者自己的责任，而且也是他们借以实现伪劣商品目的的重要手段。在这种情况下，销售合格商品本身就是违法的，实际上是充当了欺诈消费者的工具。这就决定了行为人的刑事责任程度必然要大于单纯销售伪劣商品的刑事责任。因此，将不可区分的全部销售金额计算为伪劣商品的销售金额具有很大的合理性，也是罪刑相适应原则的必然要求。

　　2、是否适用“疑罪从无”原则，笔者在这里对于实施生产、销售伪劣商品犯罪的事实是不存在争议的，但笔者认为上述的二种行为人应加以区别分析：对于第(1)种行为人的行为，应该适用疑罪从无原则，因为“疑罪从无”是无罪推定原则的必然要求，也是刑事诉讼进步的一种表现。从本质上讲，它是保护无辜者免受刑事追究的一项诉讼措施，以避免冤假错案的发生。行为人只是最求商品利润的最大化，在其合法销售合格商品的同时混入伪劣商品，其主流是销售合格商品，并在帐册上明确反映了二者的金额，其主观恶性不大。对于第(2)种行为人的行为，行为人不仅不属于无辜者，相反却是一名主观恶性大、犯罪手法狡诈的犯罪者。因此，在这种情况下，放弃对其进行刑事追究是不符合疑罪从无原则的本质的。

　　四、 伪劣商品销售金额无法查明时如何定罪处罚

　　在司法实践中，认定伪劣商品销售金额的证据主要是记录销售产品的帐簿、票据等，然而生产、销售伪劣产品者往往没有帐簿、票据或者隐匿、销毁帐簿、票据，使司法部门难以掌握，导致一些违法行为难以追究刑事责任。如单纯以生产、销售伪劣商品的社会危害性来定罪量刑，显然违背了刑法的多项原则。如不追究生产、销售伪劣商品者的法律责任，又助长了生产、销售伪劣商品的气焰。我们不能受制于犯罪分子设置的障碍，我们完全应当理直气壮地拿起刑法的利剑，去斩断伪劣商品生产者、销售者的黑手。笔者认为伪劣商品销售金额无法查明时应认定为非法经营罪。该罪是指违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。生产、销售伪劣商品是主观上出于故意，一般是为了牟取非法利润;《产品质量法》明确规定不得生产、销售伪劣商品，因此其客观方面表现为，行为人违反国家规定，实施非法经营的行为，扰乱市场秩序。生产、销售伪劣商品行为所侵犯的客体是市场经济秩序。因此，完全符合非法经营罪的主要特证。[page]

　　五、伪劣商品的半成品是否可以算为货值金额

　　半成品能否计算成货值金额笔者认为应分以下二种情况：

　　1、如半成品已具备了产品能力的特征和特性，则应于计算在货值金额内。理由如下：根据GB/T19001—1994国家标准对产品的定义，产品是活动或过程的结果，产品可以是无形的也可以是有形的，这里我们讲的产品是有形的，《产品质量法》第2条规定了产品的定义，即是指经过加工、制作、用于销售的产品。伪劣产品也是“产品”的一种，只是其质量达不到合格产品的要求，产品质量的定义是满足明确或隐含需要能力的特征和特性的总和称为产品质量。因此，笔者认为半成品已具有成品的大部分特性或使用性能，则应以假冒伪劣产品的货值计算。

　　2、如半成品还未具备产品的特性或使用性能，则不能把该半成品的货值计算在假冒伪劣产品的货值金额内，根据第1点对产品及产品质量的定义，显然不具有产品特征或特性的半成品是不能看成为产品。