一般累犯与数罪并罚存在处罚竞合
导读：
一般累犯与数罪并罚存在处罚竞合
一般累犯与数罪并罚，规定在刑法总则第四章“刑罚的具体运用”中，不同之处在于累犯是一项刑罚制度，数罪并罚是并罚的原则及刑期计算方法。从表面看，二者不存在任何适用冲突，但由于法律用语的不明确，导致累犯制度中的一般累犯与刑法第七十一条规定的数罪并罚之间存在一定范围的竞合，给司法实践的适用带来争议。笔者就此问题发表一些浅见，求教于同仁。
一般累犯与数罪并罚的竞合
刑法第六十五条对一般累犯的规定是，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。而刑法第六十九条、第七十条、第七十一条对数罪并罚分三种情形作出了规定。其中同一般累犯存在竞合的是第七十一条规定的情形。我国刑法第七十一条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判决的刑罚，依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚。
两处“刑罚执行完毕”是否包括附加刑
刑法第六十五条和第七十一条都有“刑罚执行完毕”的规定，二者的竞合就发生于此。
第一，对一般累犯规定中刑罚执行完毕的理解。
刑法第六十五条中规定的“刑罚执行完毕”，是主刑执行完毕，还是主刑和附加刑共同执行完毕，法律无明文规定。笔者认为，此处的“刑罚执行完毕”是指主刑完毕，即只要主刑执行完毕五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，即使附加刑尚未执行完毕，仍可以构成累犯。首先，这一款中“刑罚”一词先后出现三次，对照上下文理解，三处意思应当同一，前后两处均是指有期徒刑以上的主刑，因此可以得出“刑罚执行完毕”指的是有期徒刑以上的主刑执行完毕。其次，因为在我国现有刑罚的执行条件下，附加刑的执行不甚规范、不便操作且难以达到理想的程度。比如刑法第五十三条罚金刑中，有人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴的规定，现实中犯罪分子有期徒刑以上的主刑执行完毕五年内，罚金刑没有执行完毕的情况并不鲜见。
第二，对数罪并罚规定中“刑罚执行完毕”的理解。
刑法第七十一条规定中的 “刑罚执行完毕”，笔者认为应理解为主刑和附加刑均已执行完毕。因为第六十九条第二款规定，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。这一观点也得到了《最高人民法院关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》(1994年5月16日发布)的指出，对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加剥夺政治权利期间又重新犯罪的，如果所犯新罪无须判处附加剥夺政治权利的，应当按照《中华人民共和国刑法》(1979年刑法)第六十四条第二款、第六十六条的规定，在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。
竞合关系的产生与处罚难题
从以上分析可看出，如果对“刑罚执行完毕”在刑法第六十五条规定和第七十一条规定中是否包括附加刑有不同解释，可能产生竞合关系。这里试举一例说明。
被告人张某，男，无业，曾因抢劫，1990年12月被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。于2002年12月刑满释放。2004年5月因盗窃罪被逮捕。在起诉阶段，对被告人张某构成盗窃犯罪没有异议，但对张某是否构成累犯及如何处罚有不同意见。
一种观点认为，张某在主刑有期徒刑执行完毕后，两年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃犯罪，符合累犯的构成条件，因此对张某应当认定为累犯适用从重处罚。
另一种观点认为，张某主刑有期徒刑虽已执行完毕，附加剥夺政治权利三年的附加刑仍在执行当中，此时又犯新罪，应当数罪并罚。应当说两种观点都有道理，也都符合立法本意，属刑法总则规定的法条竞合。
由于此种总则规定的竞合情况十分少见，如何处理成为疑难，并且产生迥然不同的法律后果，对张某适用数罪并罚，可以适用缓刑或假释。而如果适用累犯处罚，则不能适用缓刑和假释。因此对此种竞合，无论是适用数罪并罚还是适用一般累犯处罚均有不足。完善的方法，一方面是通过立法或司法解释，对刑法第六十五条和第七十一条条款中的“刑罚执行完毕”进行统一界定。另一方面，可以借鉴刑法分则理论中对想象竞合犯的处罚原则，对此种竞合也适用“从一重处罚”原则。同时对适用累犯从一重处罚时，制定可操作性规则，对没有执行完毕的附加刑进行合理安排。
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引用法条
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