涉案文物捐献了行不行
导读：
一件被执法部门口头通知予以限制的涉案文物，忽然出现在另一个地方的文物部门。
马登民：中国政法大学教授 北京法大律师事务所律师
周 锋：上海市现代律师事务所律师 收藏爱好者
王春城：首都博物馆文物征集部主任 研究员
吴建勋：石刻收藏爱好者 银川市宗木堂古物收藏馆馆主
于 娜：记者
今年8月，陕西咸阳三原县陵前派出所接到周西村群众举报，反映该村村民李某将其居住地附近的唐永康陵石刻文物卖给他人。三原警方经过讯问发现，李某以2600元的价格将其门前的一尊独角兽石刻卖给了该县芦某。而李某则宣称，这些石刻是其祖传的。之后，三原县公安机关随同县文物稽查大队在芦某的住宅发现了那尊独角兽石刻，公安机关和文物执法部门随即口头通知芦某8月15日到县文物稽查大队接受处理。就在处理时限的前一天，芦某将包括独角兽石刻在内的七件涉案文物全部捐献给了异地的西安市小雁塔文物保管所。此事经媒体报道后，引发了社会各界对此的争议。
有人认为，芦某将涉案文物捐献是有意掩盖其倒卖文物的不法行为，为了逃避法律制裁。如果这一事件得不到有效处理，将会在一定程度上为不法行为起到示范效应。
当事人算不算倒卖文物
马登民： 不存在倒卖文物行为。
按照《刑法》规定，倒卖文物罪在客观构成上必须有倒卖行为。所谓 “倒卖”，是指以牟利为目的，买进卖出，从中赚取差价的行为，泛指非法收购、贩运、转手卖出等一系列行为。倒卖文物行为，则是指违反了《文物保护法》，倒手买卖文物的行为。这种倒卖行为，既是指从私人手中收购文物之后倒卖，也可以是从有关单位购买后倒卖。李某把家门口的石刻卖给了芦某，芦某买来后并没有再卖出去，除非能够证明芦某当初买独角兽就是为了再倒手转卖，否则的话，芦某不存在卖出文物的行为，就不属于倒卖文物。
周 锋：李某的出售行为涉嫌违法，但芦某不构成倒卖文物罪。
首先要明确李某出售的独角兽石刻来源，究竟是“自家祖传”的文物还是国有文物?根据我国《文物法》第五十一条规定：“公民、法人和其他组织不得买卖国有文物……”。如果李某卖给芦某的独角兽石刻，确属国有文物，则李某的出售行为涉嫌违法。但并不能因此认定芦某是倒卖文物，因为芦某没有把文物再转卖出去，以赚取差价，也就是说他没有以牟利为目的的倒卖行为。[page]
吴建勋：为收藏而买文物不是倒卖。
民间收藏者收藏的石刻以古代建筑上的构件居多，独角兽石刻(石狮)在古代建筑中是比较常见的。独角兽作为一种辟邪降妖的吉祥物，古代常把它们摆放在门前作为镇宅之用，正因为如此，独角兽石刻很难判断是墓葬用的，还是民用的。如果收藏者在不知情的情况下，买下了国有文物，但没有进行贩卖，只是自己收藏而已，怎么能算是倒卖文物呢?
捐赠是不是在逃避处罚
马登民：不捐赠也无须承担法律责任。
如果芦某不构成倒卖文物罪，他捐献文物的行为应该受到鼓励，即使捐献的是涉案文物，芦某也没有什么错。如果芦某构成倒卖文物犯罪，在这种情况下，他捐赠文物就有可能是在逃避法律责任。而且对于非法得来的文物，芦某也没有权利进行捐赠，执法部门要对独角兽依法进行追缴。在芦某构成犯罪的前提下，他即使捐赠了文物，也不影响定罪。但是我前面进过，由于没有卖出行为，不能认为是牟利，所以恐怕很难认定芦某涉嫌倒卖文物罪。
吴建勋：容易给人逃避处罚的感觉。
也许芦某本来买下石刻就是为了捐赠，但现在却把简单的事情弄复杂了，他完全可以等有关部门查清石刻的来源之后，再捐赠也不迟。如今芦某在接受有关部门处理的前一天，跑到另外一个地方的文管所捐赠，很难不给人以逃避处罚的感觉。
从这件事情中也看出芦某不懂法，一看到有关部门来查了，就赶紧把文物给捐出去，如果最后证明石刻不是倒卖的国有文物，捐出去的文物是不能要回的。一旦石刻属于国有文物，芦某的捐赠既不能改变定罪，反而还留下了逃避法律责任的说法。不过，也不能因此完全否定收藏者无偿捐赠的积极意义一面，它毕竟起到了保护文物的作用。
文物部门该不该接受捐赠
王春城：接受捐赠合情合理。
文物部门的职责是收藏保护研究，接受捐赠符合它的职责。调查捐赠文物的来历，应该是公安机关的职责。捐赠涉案文物是不是逃避法律责任应该由公安机关来调查，文物部门接受捐赠是为了保护文物，要不然就没有可能接受捐赠，也不能保证捐赠热情了。
如公安机关发现收藏者藏品来路有问题的，也要按规定移交文物主管部门保管，市场购得的没有明确原主的文物，不存在返还原主问题的，最终还是要给文物部门收藏，文物部门收藏文物是正常的、合理的。公安机关在口头通知芦某的同时，就应该对文物采取保护措施，不能事后再处理，如果对方不是把文物捐赠了，而是损毁了，损失是无法追回的。[page]
马登民：文管所不是窝赃。
接受涉案文物捐赠的文管所在不知道接受捐赠的是涉案文物，也不了解捐赠动机、目的情况下，接受捐赠并不存在窝赃问题。即使捐献人构成犯罪，文管所接受捐赠也不违法。
这样的捐赠意味着什么
周 锋： 有了“示范效应”也不见得是坏事。
文物部门担心捐赠对不法分子的“示范效应”是不会产生的，如果产生了，也不见得是坏事，如果倒卖文物的“文物贩子”，因此把文物都捐到了文物部门，那总比他们把文物贩卖、走私或者损毁了强，最终还是让文物得以保存在境内的国有文物单位，能够向公众开放展示，这一点也符合文物保护的目的。新颁布实施的《文物法》标志着我国文物保护事业进入到一个新的历史时期，同时也明确了民间文物收藏的合法地位，而文物藏品的流通转让尚未出台一部完整的法规条款，法律的滞后带来了一系列弊端。但更重要的是，法律不完善的地方可以逐步进行完善，但观念的改变却不是一朝一夕的事情。不能因为怕产生所谓的“示范效应”，对尚不确定构成犯罪的或者只是一般违法行为的，也非得要追究刑事责任。
马登民：是否犯罪是最关键的问题。
芦某捐献涉案文物的行为肯定会产生一定的社会影响，但也不能因有示范作用，就把不构成犯罪的，按犯罪来处理。不过，即使芦某捐赠本身并不违法，这种私自捐献涉案文物的做法也不可取，在公安机关已经介入的情况下，他应该等事情查清楚后，再进行捐赠也不迟。
吴建勋：文物部门要有敬业精神。
要想不让类似捐赠涉案文物的事情再发生，关键的不是不法分子去不去模仿，而是文物部门不要让国有文物再成为涉案文物。独角兽石刻现在成了涉案文物倒引起文物部门的注意了，甚至两家文物单位都争着要收藏，如果石刻确实是国有的珍贵文物，那么在李某卖给芦某之前，就应该采取相应的保护措施。而实际上，如果不是有人举报，文物部门可能还不知道当地有这样一块石刻呢。
收藏者买下文物再捐给国家，也是把文物给保护下来了。相比之下，文物部门却缺乏一种敬业精神，很多散落在民间的石刻没人管，当地文物部门也许还不知道它是个文物，搬了、卖了才有人去管了。其实现在很多民居的大门口都有石鼓，其中不乏一些老的东西，可它们却未在文物部门的保护日程上，如果收藏者手里有好东西请他们去拿，他们又都看不上眼。这次收藏者的捐赠就告诉一些地方的文物部门，既然你不搭理的、不当宝贝的文物，那今后真可能会有人去捐赠给愿意收藏的文物部门了。当然这种方式不一定合适，但对于文物来说，总比扔在荒郊野外强。
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引用法条
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