【摘要】帮助犯罪分子逃避处罚罪是1997年修订的《中华人民共和国刑法》规定的新罪名，在司法实践中如何准确认定本罪，存在一些争议。本文从司法实践的要求入手，对本罪的犯罪主体、犯罪对象、犯罪行为、此罪与彼罪的划分等方面进行探讨。

　　【关键词】帮助犯罪分子逃避处罚 主体对象 行为 此罪与彼罪

　　刑法第417条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。〔1〕此罪的立法渊源来自1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严惩卖淫嫖娼的决定》的规定。该《决定》第9条规定：“有查禁卖淫、嫖娼活动职责的国家工作人员，为使违法犯罪分子逃避处罚，向其通风报信、提供便利的，依照《刑法》第一百八十八条的规定处罚。犯前款罪，事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。”当时这一规定仅仅是为打击那些帮助卖淫、嫖娼的违法犯罪分子逃避处罚而负有查禁职责的国家工作人员提供了法律依据。而在司法实践中，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的情况，并非只存在于卖淫、嫖娼的犯罪活动中，向其他犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的现象并不少见。因此，1997年修订的《中华人民共和国刑法》就规定了帮助犯罪分子逃避处罚罪。这一规定为惩处帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪行为提供了法律依据。由于帮助犯罪分子逃避处罚罪是一个新的罪名，在实践中，如何准确认定本罪，在本罪的犯罪主体、犯罪对象、犯罪行为、此罪与彼罪的划分等方面存在诸多争议的问题。笔者在本文中谈点粗浅认识。

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　　一、帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪主体的确定

　　本罪的犯罪主体为特殊主体。即负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。从立法体例上看，本罪是国家机关工作人员渎职犯罪中的个罪，其犯罪的主体非一般人能构成。只有国家机关工作人员才有可能构成本罪的主体。但是，是不是所有的国家机关工作人员都能成为本罪的主体呢？答案当然也是否定的。因为从立法条文的表述看只有负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员才能成为本罪的主体。根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从这条规定可以看出，国家工作人员与国家机关工作人员在范围上又是有区别的，国家机关工作人员包含在国家工作人员中，而国家机关依法仅指国家行政机关、司法机关、军队、党的机关、政协机关五类。在这五类机关中，只有依法负有查禁犯罪活动职责的人员才能构成本罪的主体。“负有查禁犯罪活动职责”是本罪主体的实质要件。“查禁犯罪活动”是指发现犯罪人、查清犯罪事实而依法进行的司法活动。“职责”从字面上解释是指职权和责任，这种职权和责任是法律所赋予的特定权力和义务。国家机关内部的职责划分也是不一样的，不是国家机关所有的人员都具有相同的职责。因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条、第4条、第225条的规定，负有查禁犯罪活动职责的机关是公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱。根据海关法第4条的规定“国家在海关总署设立专门侦查走私犯罪的公安机构……海关侦查走私犯罪公安机构履行侦查、拘留、执行逮捕、预审职责，应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定办理。”这一规定表明了海关设立的侦查走私犯罪的机构实际上就是公安侦查机关的性质，其履行的职责与公安侦查机关的职责在本质上没有区别，只是机构设立在海关系统而已。在公安、检察、安全、军队、监狱内部也只有负有查禁犯罪活动职责的部门的工作人员才能成为本罪的主体。如公安、检察、安全机关内部的侦查机构，军队内部的保卫部门，监狱的狱内侦查机构。对于上述机关内从事其他工作的人员（如后勤、人事、综合等部门）是否属于有查禁犯罪活动职责的人员。在实践中有争议。笔者认为，其他人员不具备查禁犯罪的职责，不能成为本罪的主体。因为在上述机关中从事其他公务的人员，虽然也可能具备侦查、检察职称，具有知道一些查禁犯罪活动信息的便利，但没有赋予其查禁犯罪的职权和责任，实际上也未从事查禁犯罪工作，如果他们向犯罪分子泄漏了有关办案机密，企图使犯罪分子逃避处罚，利用的是工作上的便利条件，并非利用查禁犯罪的职务之便，因此不能以本罪定罪，但是可视其情节，构成犯罪的可以他罪定罪处罚，如泄露国家机密罪等。如果这些具备侦查、检察资格的人员被抽调、借用并实际从事到查禁犯罪工作中来了，则其已负有了查禁犯罪的职责，符合本罪主体的要求。

　　在实践中，对能否成为本罪主体有争议的几类人员有：一是行政执法机关、纪检、监察机关工作人员；二是依法或者规定有协助查处犯罪义务的人员；三是受委托从事查禁犯罪的工作人员；四是在人民法院从事审判工作的法官。笔者认为上述几类人员均不能成为本罪主体，理由是：

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　　1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第22条的规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条、第18条对此也有明确规定。《中华人民共和国行政监察法》第43条规定：“监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。”从上述规定看，行政执法机关、纪检、监察机关工作人员发现犯罪的，只有且必须移送司法机关的义务，而没有查禁犯罪的职责。如果不移送，则有可能构成刑法规定的其他犯罪，如刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪。

　　2、根据刑事诉讼法第45条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。据此可以看出，协助公安、司法机关调查取证是有关单位和个人的法定义务，且从道义上讲，任何单位和个人都有同犯罪作斗争的义务，公安、司法等机关在查禁犯罪过程中，往往需要其他国家机关、企业、事业单位、人民团体和公民个人配合，这种配合工作虽有法定或者道义义务的性质，但是不具有法定的职责，不是一种履行职责的行为，仅仅只能理解为一种协助行为。

　　3、根据刑法第93条的规定，国家机关工作人员、国家工作人员和以国家工作人员论是三个包容与被包容的概念，其外延是不相同的，而刑法第417条规定的是国家机关工作人员，而受委托从事查禁犯罪的工作人员仅仅只是在查禁活动中起协助作用的人员，而不是依法负有查禁职责的国家机关工作人员，其本身不具有刑事诉讼法规定的在侦查过程中享有的署名资格，当然不能成为本罪的主体。有论者提出，最高人民法院在2000年9月14日通过的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中规定：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。”最高人民检察院于2000年10月9日在《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中规定：“合同制民警在依法从事公务期间，应以国家机关工作人员论。”这两个批复都明确了以国家机关工作人员论的两种情况。因此其他受委托从事查禁犯罪的人也应当是本罪主体。〔2〕笔者认为此观点的依据值得探讨：一是在渎职犯罪立法中，非国家机关工作人员构成渎职犯罪主体的例外只有刑法第398条第2款的明确规定，对个罪中主体范围扩大的司法解释只能针对个罪而不能推定为全部；二是两高批复的两种情况都是属于玩忽职守的过失犯罪，大多表现为不作为形式；而本罪是故意犯罪，是行为犯，二者在构成犯罪的主、客观方面是不相同的。

　　4、人民法院审判工作中的刑事审判肩负打击犯罪活动的职责，但是所谓的“打击犯罪职责”，主要是从法院行使着对被告人定罪量刑的权力角度上讲的，由于刑事审判权在刑事程序上的中立性和最后确定性，法院一般不直接参与或者担负或者履行查禁犯罪活动的职责。根据宪法和刑事诉讼法规定的公安、检察、法院的职权划分，法院行使的是审判权、公安行使侦查权、检察对部分犯罪行使侦查权。从广义的司法概念看，法院和检察院虽然都属于司法机关，但是我们不能说司法机关的所有工作人员都有查禁犯罪活动的职责。帮助犯罪分子逃避处罚罪是渎职犯罪中的一种，渎职罪的前提必须是有“职”可渎。虽然在帮助犯罪分子逃避处罚罪的条文中，没有明确指出构成本罪必须是利用职务便利，但是这是不言而喻的。〔3〕因此，只有那些直接负有查禁犯罪活动职责（包括领导职责）或者因工作需要临时参与到查禁某项犯罪活动中来的司法机关工作人员，才有为帮助犯罪分子逃避处罚而向他们或者亲友通风报信、提供便利的可能，也才有构成本罪主体的条件。

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　　二、帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪对象的界定

　　本罪行为的对象是“犯罪分子”。但是，在司法实践中对“犯罪分子”的范围如何界定，存在不同认识。一种观点认为，根据刑事诉讼法第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，犯罪分子必须是经人民法院判决认定有罪的人，如未经判决认定则不能确定其为犯罪分子，否则，属于有罪推定，背离了立法原意。〔4〕另一种观点认为，只要有证据证明本罪行为的对象实施了应当依法追究刑事责任的犯罪行为，就可以称之为犯罪分子。笔者同意第2种观点。理由是：

　　1、从有利于及时打击这类犯罪来看，对“犯罪分子”应当理解为实施了犯罪行为依法应当或者已经受到刑罚处罚的人，包括实施了犯罪行为在侦查阶段的犯罪嫌疑人、在起诉和审判阶段的刑事被告人和判决确定之后的罪犯。如果将“犯罪分子”机械地理解为已经法院生效判决确认的罪犯，将会导致公安、检察机关虽发现行为人有帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪事实存在，却因该犯罪分子未被判决确认而不能对该行为人立案侦查，势必造成放纵犯罪，贻误打击的后果。

　　2、从刑法条文的表述看，本罪中的“犯罪分子”就包含了犯罪嫌疑人、刑事被告人和罪犯三种情况。在不同的条文中，“犯罪分子”的含义是不同的。刑法第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者者减轻处罚。”这里的“犯罪分子”是指犯罪嫌疑人。刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当……。”这里的“犯罪分子”则是指刑事被告人。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当……。”这里的“犯罪分子”则是指罪犯。在刑法条文中类似上述的规定还不少。

　　3、在司法实践中，对未经终审判决的“犯罪分子”确有可能出现最终无罪判决的情况，对帮助者而言就失去了追究其刑事责任前提条件。因此，对未经终审判决的“犯罪分子”实施了帮助其逃避处罚的行为人追究刑事责任的条件应当是有充分证据证明被帮助者的行为已涉嫌构成某种犯罪，如果这种基本的事实不能确定，那么还是应当把被帮助者的行为确已被法院判决确认为犯罪作为追究帮助者刑事责任的前置条件，当被帮助者的行为尚不能确定构成犯罪时，对帮助者如果还是认定为本罪就缺乏事实依据。

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　　三、帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪的客观表现

　　本罪的客观方面表现为向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。“通风报信”和“提供便利”是本罪客观行为的两种表现形式。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）中对本罪的立案标准规定了四种情形。1、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；2、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；3、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的；4、其他犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚的行为。上述四种情形是目前司法实践中认定本罪的客观行为可供参考的依据。

　　1、如何认定“通风报信”行为。

　　笔者认为，“通风报信”是指向犯罪分子泄漏、告知或者通报有关部门查禁犯罪活动的情况，凡属于查禁犯罪活动的而不足为外人知道的一切信息都是“情况”的范畴，“通风报信”可表现为三种形式：一是直接告知犯罪分子本人；二是通过犯罪分子的亲友通报；三是通过与犯罪分子本人并不熟悉的第三者通报。不管采取何种途径，只要行为人主观上有帮助犯罪分子逃避处罚的故意，客观上又实施了向犯罪分子通报查禁犯罪活动情况的行为，不管犯罪分子是否确已得到情况或者已逃避了处罚，都不影响本罪的成立，因为本罪是故意犯罪，且是行为犯。在实践中有争议的问题是根据立案标准规定，如何确认通过犯罪分亲属通报情况的事实，何谓亲属？亲属是指与犯罪分子有血缘、婚姻或者收养关系的人。在刑事诉讼法和民法的规定中，亲属的范围有不同。刑事诉讼法第82条第（6）项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第12条规定：近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这两种不统一的规定在实践中容易引起争议。〔5〕笔者认为，既然在刑法条文中没有就通风报信的途径作出规定，那么，作为本罪的行为人无论是通过被帮助的犯罪分子的亲属，还是与犯罪分子熟悉的其他人，甚至是与犯罪分子不熟悉的人传递了查禁犯罪活动信息的，都不影响行为人的行为性质，对信息的传递、途径无需争议。

　　2、如何认定“提供便利”行为。

　　笔者认为，“提供便利”是指行为人为使犯罪分子及时逃避处罚而为其提供的一切方便条件。如提供隐藏处所、交通工具、通讯设备、钱物、身份证明等。根据《立案标准》的规定，将帮助、指示犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的行为也规定为犯罪分子“提供便利”的情形。笔者对此持不同观点。理由是：本罪中客观行为表现形式的“通风报信”和“提供便利”，仅仅只是为帮助犯罪分子逃避处罚而实施的通报查禁犯罪活动信息和提供逃避处罚的方便条件，不是对犯罪分子的犯罪事实的改变。如果行为人帮助、指示犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、翻供，则是对改变犯罪事实的帮助，属于包庇犯罪的行为特征，其客观表现符合刑法第399条徇私枉法罪的客观行为之一，而行为人为特殊犯罪主体，一旦实施了上述行为则应按徇私枉法罪论处。

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　　四、帮助犯罪分子逃避处罚罪此罪与彼罪的划分

　　1、本罪与其他犯罪共犯的界限。

　　在我国刑法中，帮助行为一般都认定为某种犯罪的从犯，但是，有一些帮助行为被刑法分则规定为实行行为，构成某种独立的犯罪，这是由于这种帮助行为具有很大的社会危害性，因而规定为犯罪，是一种将帮助行为规定为实行行为的犯罪。〔6〕本罪即属此种情况。在刑法条文中还有类似的犯罪规定，如第307条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第354条规定的容留他人吸毒罪，第359条规定的容留卖淫罪等。如果行为人与犯罪分子事前通谋，在其实施犯罪后，为其通风报信、提供便利的，构成犯罪分子所实施的犯罪的共犯，不以本罪论处。

　　2、本罪与窝藏罪的界限。

　　窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。本罪与窝藏罪在犯罪构成上具有一定的相似性：主观上都出于直接故意，都具有帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪目的，客观上都可以是采取提供隐藏处所或者财物的手段。但是这是两个性质完全不同的犯罪。〔7〕其区别主要在于犯罪主体的不同。本罪的主体是特殊主体，即是具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，且是一种利用职务便利的犯罪，而窝藏罪的犯罪主体为一般主体，且不以利用职务便利为构成犯罪的必要条件。

　　3、本罪与故意泄漏国家秘密罪的界限。

　　故意泄漏国家秘密罪，是指国家机关工作人员故意泄漏国家秘密、情节严重的行为。本罪与故意泄漏国家秘密罪在犯罪主体、犯罪客观行为、犯罪故意方面有相同之处。本罪的行为人向犯罪分子通风报信的内容，如查禁犯罪活动的安排布置事项等涉及国家秘密，行为人一旦实施了该行为，则与故意泄漏国家秘密罪构成了法条竞合关系。由于本罪是特别法，故意泄漏国家秘密罪是普通法，按照特别法优于普通法的原则，对行为人应以本罪论处。

　　4、本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限。

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。该罪的犯罪主体也是特殊主体，即行政执法人员，包括负有执行行政法规职责的国家机关工作人员。该罪行为人的主观故意也是为了帮助犯罪分子逃避处罚。但是二者的主要区别在于：一是犯罪主体所依法承担的职责不同。本罪的犯罪主体是负有查禁犯罪活动职责的特定的国家机关中的司法工作人员，徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是国家行政执法机关负有执行行政法规职责的工作人员。二是犯罪的客观行为表现不同。本罪的行为人的行为表现为帮助犯罪分子逃避处罚而向犯罪分子通风报信、提供便利的行为；徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为人的行为表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不予移交的行为。“不移交”行为表现有多种多样，如歪曲、虚构、淡化事实、避重就轻、以罚代刑等。三是犯罪行为的方式不同。本罪是实行犯，行为方式表现为积极的作为，徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式往往表现为不作为，即应当移交而“不移交”。

　　*曾亚杰，湖南省高级人民法院刑事审判第一庭副庭长。

　　〔1〕周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第794页。

　　〔2〕王晓霞：《帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题探讨》，载中国法院网，2002年9月11日。

　　〔3〕王小荣、林鸿：《李刚等帮助犯罪分子逃避处罚案--执行法官能否成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体》，载《刑事审判参考》2002年第3辑，法律出版社2002年版，第72-77页。

　　〔4〕王建成：《帮助犯罪分子逃避处罚罪罪名欠妥》，载《检察日报》2004年4月2日。

　　〔5〕王晓霞：《帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题探讨》，载中国法院网，2003年9月11日。

　　〔6〕陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第484-485页。

　　〔7〕赵秉志主编：《渎职犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第439页。