引言

　　保障措施是WTO允许的保护国内产业免受进口损害的贸易救济手段。在进口增加，国内产业受到严重损害的情况下，进口国可以采取提高关税或者实施数量限制等手段，对国内产业进行一段时间的保护。

　　但保障措施不得任意实施。WTO《保障措施协定》对采取保障措施规定了一定的纪律。WTO成立以来，一些国家采取的保障措施被诉诸WTO的争端解决机制，从而形成了一些案例。这些案例对《保障措施协定》所规定的纪律作了更具操作性的解释。

　　采取保障措施的国家，一般是先行调查，以确定进口增加是否给国内产业造成了严重损害，然后确定采取的措施及其实施的方式。此外，WTO成员还有通报、磋商等程序性义务。本文即就《保障措施协定》的规定，结合相关案例，对使用保障措施时所必须遵守的纪律，即基本法律要件，从调查、措施实施和程序性义务等三个方面作一阐述。

　　一、关于调查的基本法律问题

　　1、进口增加

　　《保障措施协定》第2条第1款规定，只有在一产品进口正在绝对增加，或者相对于国内生产相对增加，并且对国内生产相似或直接竞争产品造成或者威胁造成严重损害的情况下，才可对该产品采取保障措施。该款列出了采取保障措施所必须具备的主要条件，但首要的是进口必须正在增加。此处先分析这个要件。

　　在阿根廷鞋类保障措施案中，[1]WTO上诉机构指出，进口增加在数量上和性质上必须是近期的(recent)、突发的(sudden)、剧烈的(sharp)和重大的(significant)。采取保障措施国家的调查机关应当审查近期的进口，而不仅仅是过去几年的进口趋势。[2]关于调查期间，专家组在美国钢管保障措施案中认为，[3]选择多长的调查期间，以及如何将该期间进行分割比较，应由调查机关决定，只要其方式是客观、无偏见的;该案选择过去5年零6个月时间进行调查，并没有违反义务，因为调查机关一直使用这种方法，并且这段时间包括了近期的进口情况，时间的跨度也足以证明进口增加。[4] 要满足“剧烈”和“重大”这两个数量上的条件，仅仅证明今年的进口比去年多是不够的;进口数量有一些增加，这并不符合条件。进口增加的数量必须足以对国内产业造成或者威胁造成严重损害。[5]虽然没有看到对于“突发”的解释，但这显然表明进口增加是在最近发生的，因而与“近期”是相关的。

　　然而，在美国钢管保障措施案中，专家组确定，在调查期结束的最后阶段，进口绝对数量出现轻微、短暂的下降，但仍然居于很高的水平，并且相对于国内生产仍有增加，则不一定就排除了对进口增加的认定。[6]当然，正象专家组在阿根廷鞋类保障措施案中所指出的那样，如果进口在较长的一段时间内“持续、大量地”下降，则不符合进口“正在增加”的要求了。[7]

　　上诉机构在美国羊肉保障措施案中指出，[8]专家组应当确定调查机关是否依据《保障措施协定》第2条第1款的要求审查了进口增加的比率和数量，以及调查机关是否就有关事实如何支持其裁定提供了合理及充分的解释(reasoned and adequate explanation);专家组只有在认真深入地依据有关事实进行了审查后，才能确定调查机关的解释是否为合理及充分。[9]

　　2、严重损害

　　从《保障措施协定》第2条第1款可以明显看出，国内产业有严重损害的情况，是采取保障措施的必备条件。这一点在“进口增加”部分的说明中，已经有所涉及。

　　《保障措施协定》第4条第1款(a)项对“严重损害”作了一个解释，即严重损害应理解为国内产业状况“重大全面的伤害”(significant overall impairment)。为了使这一标准更具操作性，第4条第2款(a)项强调，调查机关在确定是否存在严重损害时，应当考虑对该产业状况有影响的所有客观和可量化的相关因素。该项特别列举了这些因素：有关产品进口在绝对和相对两个方面增加的比率和数量;增加的进口所占国内市场的份额;销售、生产、生产能力、设备利用、盈亏和就业等水平的变化。因此，要确定是否存在严重损害，必须审查这些因素。当然，这并不排除调查机关审查其他因素，因为以上因素仅仅是列举性的，或者说是基本因素，而而非全部因素。

　　在阿根廷鞋类保障措施案中，上诉机构强调了“全面”一词。也就是说，一个或几个因素的状况是不够的;应当全面审查这些因素。然而，确定全面的伤害，并不要求这些因素中的每一个都是下降的。[10]在美国羊肉保障措施案中，上诉机构更为直接地说，调查机关应就相关因素对国内产业状况的影响和后果(bearing， or influence， or effect，or impact)进行实质性评估;只有这样才能对国内产业是否受到严重损害作出全面的适当裁定。[11]

　　关于“重大”，上诉机构也曾指出，严重损害必须是很高的(very high)、[12]严厉的(exacting);[13]严重损害的标准大大高于反倾销和反补贴所要求的“实质性损害”(material injury)的标准。[14]

　　至于确定严重损害的程序，第4条第2款(c)项作出一点提示。该项要求，调查机关应根据第3条的规定，迅速公布对被调查情况的详细分析，并且说明所审查因素的相关性。而第3条所要求的，是WTO成员只有在依据先前制定的程序进行调查后，方可采取保障措施。具体地说，调查应当包括对所有利害关系方进行合理公告，并且举行公开听证会或采取其他适当方式，使得进口商、出口商和其他利害关系方能够提出证据及其观点，包括对其他当事方观点的回应，以及对采取保障措施是否符合公共利益发表看法。调查机关应公布一份报告，说明其对所有有关事实和法律问题的调查结果和带有论证的结论(reasoned conclusions)。可以看出，从形式上看，确定严重损害应进行公开的调查，使得所有当事方都可以参与并发表意见。调查结束后，调查机关应公布其调查结果，并且要说明为什么得出这样或那样的结论。

　　上诉机构曾表示，在审查严重损害的裁定是否为适当与合理时，专家组应审查调查机关的解释是否充分涉及了有关数据的性质，特别是其复杂性，并且涉及了该数据其他可能性的理解;如果对某些事实的其他解释有一定的道理，并且调查机关对这种其他解释的说明不够充分，则专家组就可以判定调查机关的解释为不合理或不充分。[15]

　　综上所述，要满足“严重损害”的条件，调查机关必须审查有关因素，证明损害的严重性。为此，调查机关应进行公开调查。不仅如此，调查机关应对其调查结论进行充分、合理解释，说明其得出某种结论的理由。[page]

　　3、进口增加与严重损害之间的因果关系

　　不言而喻，国内产业所受的严重损害必须是由进口增加所引起的。这一点在第2条第1款中已经非常明显。而第4条第2款(b)项则更加明确地规定，调查机关应根据客观证据，确定进口增加与严重损害或损害威胁之间存在因果关系(causal link)。

　　对于如何确定这种因果关系，第4条第2款(b)项的第二句话提供了一项重要的标准：如果进口增加之外的因素同时对国内产业造成损害，则这些因素造成的损害不得归咎于进口增加(such injury shall not be attributed to increased imports)。这常常被称为“不得归咎要件”(non-attribution)。(在此应当先行说明的是，采取保障措施的成员没有义务证明进口增加是造成国内产业整体严重损害的唯一原因)。[16]

　　对于如何满足这个“不得归咎要件”，上诉机构在美国羊肉保障措施案中说，调查机关审查因果关系的第一步，应当是将进口增加给国内产业造成的损害性后果与其他因素造成的损害性后果区别开来(distinguished and separated);第二步是将包括进口增加在内的所有不同因素造成的损害分别分配给进口增加和其他有关因素。经过这样两个步骤，调查机关就能够确保实际上由其他因素造成的损害没有被归为进口增加，从而确保这些损害不被作为进口增加所造成的损害对待。也只有这样，调查机关才能最后确定进口增加与严重损害之间是否存在因果关系，并且这种因果关系是否为两者之间真实和实质性的(genuine and substantial)原因和后果的关系。[17] 如果不是这样，就不可能对进口增加所造成的损害进行适当的评价。[18] 因此，调查机关应当确定进口增加之外已知因素的损害性后果的性质和范围，并且作出令人信服的解释;调查机关必须在合理、充分解释的基础上，明确证明其他因素造成的损害没有归为进口增加;解释应当用明确的词句(express terms)表示，是清晰(clear)、不含糊(unambiguous)、直截了当的(straightforward)，而不仅仅是暗含或表示了某种解释。[19]

　　在以上阐释中，上诉机构已经说明，因果关系必须是真实和实质性的原因和后果的关系。如果说“不得归咎要件”用的是排除法，即将其他因素造成的损害从国内产业的整体损害中剥离开来，使得进口增加造成的严重损害显露出来的角度确定这种真实和实质性的关系，那么上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中则从正面确定了一项标准。上诉机构说，第4条第2款(a)中的“比率和数量”、“变化”等词句表明，损害指标和进口所表现的趋势及其绝对水平是同样重要的。上诉机构还说，在分析因果关系时，进口动向(数量和市场份额)与损害指标动向之间的关系是一个核心因素，即进口增加与相关损害指标的下降之间一般应当具有一致性;尽管这种一致性本身并不就能证明因果关系存在，因为第3条还要求作出合理的解释，然而如果不存在这种一致性，则是否存在因果关系就有很大的疑问，就需要强有力的分析才能证明因果关系的存在。[20]我们可以将这个标准称作“一致性要件”(coincidence )。

　　我们发现了“不得归咎要件”和“一致性要件”，作为确定进口增加与严重损害之间是否有因果关系的具体方法。但并不是说审查完了这两个标准，就万事大吉了。我们时刻不应忘记的是，这两种方法只是 “技术性手段”，最后的目的仍然是把进口增加与严重损害这两点突出出来，用于确定真实和实质性因果关系。另外，我们理解，如果有其他的方法能够证明这种因果关系，也未尝不可。正如上诉机构所指出的，这两个标准并非《保障措施协定》所强制要求的必须满足的单独条件，而仅仅是确定因果关系的逻辑推理的过程。[21]

　　4、未预见的发展

　　众所周知，《保障措施协定》来源于关贸总协定第19条(“对某些产品进口的紧急措施”)，但《保障措施协定》生效后，第19条仍然适用。因此，从第19条第1款中，便可以看出采取保障措施的另一个要件，即未预见的发展(unforeseen development)。[22]也就是说，保障措施必须是在出现了未预见的情况时才能使用。上诉机构在韩国奶制品保障措施案中已经确认：[23]虽然《保障措施协定》对此未作规定，但采取保障措施应当遵守这一要件。上诉机构说，这个词的含义是：导致进口增加造成对国内产业严重损害的情况，应当是未曾预料的(unexpected)。[24]上诉机构还援引了关贸总协定时期的一个案件，对这个词作了进一步的解释：未预见的发展是有关关税减让谈判结束后出现的情况，因此无法合理地期待谈判者在进行关税减让谈判时就预见到。[25]在WTO近期的一些案件中，例如美国钢管保障措施案，采取保障措施的成员曾把发生于1997年的亚洲金融危机作为未预见的发展，因为这是在1994年乌拉圭回合多边贸易谈判结束之后出现的。[26]

　　在美国羊肉保障措施案中，上诉机构进一步指出，采取保障措施的成员必须在其调查报告中说明这一点，因为未预见的发展是适用保障措施的一个前提;而且，必须在措施实施前就予以说明，否则采取保障措施的法律基础就是有缺陷的。[27]

　　二、关于措施的基本法律问题

　　1、措施的限度

　　当进口国确定进口增加对国内产业造成了严重损害，就可以采取保障措施。但提高关税或者实施数量限制，应当有一定的限度，不得任意实施。《保障措施协定》第5条第1款规定，保障措施应仅在防止或补救严重损害和促进产业调整的限度内实施。

　　上诉机构在韩国奶制品保障措施案中指出，该款毫无疑问为实施保障措施的成员设定了一项义务，即确保该措施符合防止或补救严重损害，以及促进产业调整的目标;不管保障措施采取什么形式，但都必须在这个限度内实施。[28]

　　虽然上诉机构没有明确说明如何证明保障措施是在必要限度内实施的，但在美国钢管保障措施案中，上诉机构指出，WTO成员实施保障措施必须遵守一定的义务，而遵守这些义务的效果之一，便是明确解释和证明了措施的范围。例如，调查机关将其他因素造成的损害性后果与进口增加造成的损害性后果区别开来，并且在裁决中予以详细、合理的说明，也就是充分说明了采取该措施的动机。因此可以说，遵守了这些义务，也就附带对该措施提供了充分的证明。[29]

　　明确地说，确定了进口增加所带来的严重损害的范围，也就为所采取措施的范围提供了参照的标准。第5条第1款所设定的义务就是，措施应仅针对进口的后果实施，使之仅防止或者补救进口增加所造成的严重损害。[page]

　　对于使用数量限制的保障措施，第5条第1款倒是规定了一个可以量化的指标：该措施不得使进口数量低于最近三个代表年份的平均进口水平。[30]

　　2、调查与措施所针对的进口产品之间的对等性

　　保障措施应当针对进口所造成的严重损害采取。实践中，这个义务暗含着两种可能的要求：第一，进口所造成的严重损害达到什么水平，措施最高只能达到这个水平。这就是上文“措施的限度”一节所要说明的问题。第二，调查中所确定的造成严重损害的产品范围，应当与保障措施实施所针对的产品范围一致。具体地说，如果进口国确定了一系列进口产品对国内产业造成了严重损害，但在采取措施时，不管由于什么原因，又将其中一些产品，或者来自某些国家的产品排除在外，宣布保障措施不适用于这些产品，则对剩余产品的保障措施是否仍然应予实施，便出现了疑问，因为如果没有那些被排除的产品的进口，剩余产品是否仍能对国内产业造成严重损害，就是一个需要说明的问题。这种调查与所采取措施之间的对等性要求(parallelism)，是可以从上述《保障措施协定》第2条第1款、第4条第2款和第5条第1款中推断出来的。

　　上诉机构在美国钢管保障措施案中指出，韩国证明美国在调查中考虑了所有来源的进口，也证明了来自加拿大和墨西哥的进口被排除在保障措施之外，因此韩国就初步证明了钢管保障措施缺乏对等性;因此美国就必须提供充分、合理的解释，证明来自加拿大和墨西哥之外的进口能够满足第2条第1款和第4条第2款所规定的适用保障措施的条件。[31]

　　因此，对等性要求并不是禁止进口国决定保障措施不适用于某些产品，而是要求进口国在作出这种决定时，充分、合理地说明，没有这些被排除的产品，进口产品造成的严重损害依然存在，也即确保调查产品的范围与措施所针对的产品保持一致。

　　3、发展中国家豁免

　　WTO众多协议中，很多都对发展中国家都作出了特殊规定。在保障措施方面，主要是《保障措施协定》第9条第1款：对于来自发展中国家的产品，只要其有关产品的进口份额在进口国不超过3%，并且进口份额不超过3%的发展中国家的份额总计不超过有关产品总进口的9%，则保障措施不得适用于来自这些发展中国家的产品。

　　WTO目前只有一个案件，即美国钢管保障措施案，涉及这个问题。

　　在该案中，上诉机构认为，第9条第1款并没有说明应如何遵守这一义务，例如该款就没有要求明确说明措施不适用于哪些国家;该款也没有要求提供措施适用于或不适用于哪些国家的具体名单(尽管这样的名单有助于增加透明度，从而有利于所有WTO成员)。在该案中，美国称其保障措施的设计，即每个国家都可以以正常关税向美国出口9000吨钢管，事实上使发展中国家的进口得以豁免于保障措施。但上诉机构发现，9000吨只占美国总进口的2.7%，即不足3%的发展中国家的进口，仍然可能有0.3%的进口属于保障措施适用的范围。因此，美国的做法不符合第9条第1款的规定。[32]

　　该案虽然解决了有关争议，但并没有涉及该规定的一个重要问题，即如何确定发展中国家地位的问题。一个国家采取保障措施，而另一个国家要求对其产品予以豁免，因为它是发展中国家。但采取保障措施的国家可能会对此置之不理。WTO并没有对何为发展中国家下一个定义，也没有列举一个发展中国家的名单。因此，发展中国家都是自称的。此外，即使一个国家是公认的发展中国家，但保障措施所涉及的产品(产业)是否应作为发展中国家的地位予以豁免，也可能出现争议。采取保障措施的国家也许会争辩说，该发展中国家生产这一产品的产业技术先进，或产量很大，那么这一产业就不应当作为发展中国家对待。这些问题都有待WTO作出裁决。而从美国钢管保障措施案的情况看，此处的争议可能会通过一些迂回的方式解决。

　　4、配额的分配

　　如前所述，保障措施可以采取提高关税和实施数量限制的形式。在实施数量限制的情况下，就涉及数量(即配额)如何分配的问题。

　　《保障措施协定》第5条第2款规定，如果配额在供应国之间分配，则进口国可以与有实质利益的国家就配额分配达成协议。如果无法达成这样的协议，则应按照该国的进口占总进口的比例进行分配。但如果能够证明自某些国家进口增长的百分比与有关产品进口的总增长不成比例，并且有正当理由，对该产品的所有供应商公正，则可以采取其他的方法分配配额。

　　事实上，关贸总协定第13条第2款(d)项对配额的分配也有类似的规定。而该条第1款则给出了一个更为一般性的规定，即禁止或限制进口的措施，应适用于所有进口。上诉机构在欧共体香蕉案中指出，[33]该条是要求对数量限制给予非歧视性的管理。向没有实质利益的成员分配配额，应当遵循非歧视原则。同为没有实质利益的成员，不能有些分，有些不分。[34]

　　至于何为“实质利益”，专家组在欧共体香蕉案中称，没有必要为确定是否有实质利益而设定一个精确的进口份额;实质利益应依市场机构而定。但在该案中，专家组认为，有10%的进口份额应当视为有实质利益，而4.5%则是没有实质利益。[35]

　　三、程序性义务：通报与磋商

　　WTO专门设立了保障措施委员会，监督各成员适用保障措施的情况。《保障措施协定》第12条第1款和第2款规定，适用保障措施的成员应将下列情况立即通知保障措施委员会：发起有关严重损害或严重损害威胁的调查程序及其原因;就进口增加造成严重损害或严重损害威胁而得出调查结果;作出实施或延长保障措施的决定。采取措施的成员应提供所有有关信息，包括进口增加造成严重损害或严重损害威胁的证据，涉案产品和拟采取措施的准确描述，措施开始实施的日期，预计的期限及逐步放开的时间表。如果是延长实施，还应提供有关产业正在进行调整的证据。以上情况仅为列举性的。保障措施委员会可以要求提供其认为必要的其他情况。

　　关于通报“就进口增加造成严重损害或严重损害威胁而得出调查结果”的时间，专家组在美国面筋保障措施案中认为，从调查结果作出到通报之间的间隔是26天，这不符合“立即通报”的要求。[36]

　　关于通报“作出实施或延长保障措施的决定”的时间，上诉机构在美国面筋保障措施案中解释说，作出决定就应立即通报，而不是待该决定生效后才通报。在该案中，上诉机构认为，作出决定后5天之内通报，应当符合“立即通报”这一要求。[37][page]

　　关于通报的日期，该案专家组认为，这一日期应为采取保障措施的成员向WTO作出通报的日期，而不是该通报的文件由WTO散发的日期。[38]

　　《保障措施协定》还要求(第12条第3款)还要求，采取保障措施的成员应向有实质利益的成员提供事先磋商的充分机会(adequate opportunity for prior consultations)。该磋商是为了审查向保障措施委员会通报的上述情况，就有关采取的措施交换意见，以及就双方维持原有的贸易减让和其他义务水平，特别是提供贸易补偿的方式，达成谅解。上诉机构解释说，该款要求向出口国提供充分的信息和时间，以进行有意义的磋商。(这些信息就是上述向保障措施委员会通报的情况。)。因此，这些信息应于磋商之前提供。上诉机构说，如果没有事先提供这些信息，就不能说提供了事先磋商的充分机会。[39]

　　关于事先磋商开始的时间，上诉机构未作说明。但从《保障措施协定》第12条的内容看，这可能是在采取措施的决定作出到措施真正实施之间，因为磋商的内容，是作出决定后向保障措施委员会通报的信息，而“事先”当然是指措施实施之前。严格地说，磋商应在措施实施之前完成;在措施实施之前开始，但在措施开始实施后结束的磋商，不是严格意义上的事先磋商。这实际上给采取保障措施的国家提出了一项程序性要求，即从决定采取保障措施到实施保障措施之间，必须留有足够的时间与其他国家进行磋商。这段时间究竟应当有多长，《保障措施协定》第8条第2款似乎提供了一点参考。该款规定，磋商如果在30天之内没有达成协议，则受影响的国家可以进行报复。我们也许可以认为，从作出决定到实施措施，至少应有30天的时间。当然，这并不禁止双方同意将磋商延续到措施开始实施之后，甚至在措施开始实施后才举行磋商。实践中，这种磋商是双方面对面正式交换意见，澄清事实，并争取就就贸易补偿等达成谅解的机会。为实现这些目标，双方也许不会“计较”磋商于何时结束。

　　结论

　　保障措施的实施，除了以上法律问题外，还涉及到很多其他的法律问题。例如，对于文中多次提到的“严重损害威胁”如何确定，《保障措施协定》(第4条)和有关案件也确立了一些标准。[40]又如，在调查中，如何对进口产品进行分类，如何准确界定国内产业，而不是任意扩大进口产品和国内产业的范围，是确定进口增加和严重损害的基本前提。[41]再如，在实施措施阶段，如果决定该保障措施不适用于来自某些国家的进口，就可能出现违反最惠国待遇的问题，因为《保障措施协定》第2条第2款明确要求：保障措施应适用于正在进口的产品，而不考虑其来源。[42]

　　但我们从以上的基本法律问题中已经可以看出，适用保障措施的纪律是非常严格的。一项保障措施，要同时满足这么多的条件，是非常困难的。事实也是如此。本文所提及的所有保障措施案件，韩国奶制品、阿根廷鞋类、美国面筋、羊肉以及钢管保障措施案，每一个都或多或少地违反了以上纪律，因而采取保障措施的一方都被宣布败诉。

　　那么，WTO为什么要对采取保障措施规定如此严格的纪律呢?也许我们可以从上诉机构在美国钢管保障措施案中的一段说明中找到一些答案。上诉机构说，保障措施是一种特殊救济措施，只应在紧急情况下采取。这种措施是在没有证明存在不公平竞争的情况下实施的进口限制措施。在这一点上，保障措施与反倾销和反补贴是不同的，因为这两种措施是针对不公平贸易做法的。因此，保障措施所针对的，可能是其他成员的公平贸易做法，从而影响其他成员享受在多边贸易谈判中所得到的贸易利益。[43]我们也许可以接下去说出上诉机构没有或不便说的话：所以保障措施的门槛应当设得非常高。

　　这至少可以给我们一个启示：虽然WTO允许在全球贸易自由化的过程中，在遇到特别紧急的情况时，可以用一种有效的手段对国内产业进行一段时间的保护，但这种手段一定要慎用。