内容提要: 大陆法系国家和地区对裁判遗漏的通行救济制度是补充判决，对此，我国民事诉讼法未规定通过补充判决加以救济，而司法解释虽规定对裁判遗漏可适用上诉，而新修改的民事诉讼法虽增加当事人对裁判遗漏可申请再审，但这些规定不仅违反诉讼效率，而且有损司法公正，同时也与民事诉讼基本原则和制度相悖。司法实务界对此问题的处理比较混乱，而理论界对此现象的关注程度尚不到位。未来民事诉讼法应当规定补充判决制度。

　　在民事诉讼中，裁判是人民法院在诉讼程序终结时，依据事实和法律对当事人之间争议的实体权利所作出的具有法律约束力的判断。然而，审判实践中，种种原因导致法院的裁判文书往往出现遗漏应该裁判的事项。对此，我国司法解释和新修订的民事诉讼法虽规定可通过上诉或再审程序进行救济，但裁判遗漏不是民事裁判的常态，其特殊性决定了除补充判决外，上诉和再审不是对其救济的最佳选择。

　　一、大陆法系国家和地区对民事裁判遗漏的通行救济制度:补充判决

　　所谓裁判遗漏是指法院裁决时对当事人争议的诉讼标的的一部分即诉讼请求或其他应裁判事项发生漏而未判的现象。[1]裁判遗漏在司法实践中虽然不是普遍现象，但其不可避免，也客观存在，正如丹宁勋爵说:“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案。”[2] 勒内·弗洛里奥说:“公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。”[3]如何救济裁判遗漏，涉及裁判遗漏救济的理念以及救济制度的设计。

　　大陆法系国家和有关地区对裁判遗漏普遍采取的救济制度是补充判决。所谓补充判决是指发生裁判遗漏的法院对应裁判事项另行作出判决予以补正。法国民事诉讼法第463条第1款规定:“法院对某一诉讼请求之要点漏于作出审理决定时，也可对其判决加以补充，但对其他请求要点而言，不得损及已判事由，但如有必要重新认定各方当事人对各自诉讼主张所作的真正说明以及所提出的理由，不在此限。”该条第3款规定:“法官通过一方当事人的申请受理案件，或者通过双方当事人提出的共同申请受理案件。法院在听取各方当事人的意见以后，或者传唤当事人之后，作出审理决定[4].德国民事诉讼法第321条第1项规定:”如果当事人一方依最初提出的或以后更正的事实所主张的主请求或附带请求的全部或一部，或者在裁判时费用的全部或一部分，有脱漏时，可依申请作出追加裁判对原判决予以　第5期赵泽君:民事裁判遗漏的补充判决制度——兼评我国民事诉讼法第179条第12项之规定补充。“[5]俄罗斯民事诉讼法第205条第1款规定:”作出判决的法院在下列情况下可以根据案件参加人的请求或自己主动提出补充判决: （1）对于案件参加人提供了证据或作出陈述的某一要求未曾作出判决； （2）法院在解决了权利问题之后，没有指明判处的款额和应转交的财产，或没有指明必须由被告实施的行为； （3）法院没有解决诉讼费用的问题“。日本民事诉讼法第258条规定:法院作出裁判遗漏请求的一部分时，对于该请求部分的诉讼，仍系属于该法院。法院遗漏诉讼费用负担的裁判时，根据申请或依职权，应以裁定对该诉讼费用的负担作出裁判，对此当事人可以即时抗告。按照中村英郎博士的解释，在日本当法院作出裁判遗漏请求的一部分时，将用部分判决方式处理，对于脱漏的部分可再次向法院起诉。如果有必要，将再次进行口头辩论，对该部分审理后进行宣判，或者依职权立即作出判决。[page]

　　这种判决在日本也称“追加判决”[6][7].我国台湾地区民事诉讼法则更直接明了地指明了裁判遗漏通过补充判决加以救济，其民事诉讼法第233条第1项规定:“诉讼标的之一部或诉讼费用，裁判有脱漏者，法院应依申请以判决补充之。”不仅如此，为避免当事人对裁判遗漏单独提起上诉，造成诉讼效率的进一步拖延，我国台湾地区民事诉讼法第233条第2款规定:“声请补充判决，应于判决送达后二十日之不变期间内为之；当事人就脱漏部分声明不服者，以声请补充判决论。”对此，法国民事诉讼法也有强调，对遗漏的部分原则上不能提起上诉的程序，也不得引起再审程序[8].

　　在大陆法系国家和地区，之所以选择补充判决而不适用裁定更正以及上诉或再审这些救济程序作为裁判遗漏的救济制度，是由裁判遗漏的特殊性决定的。公正与效率一直被视为诉讼制度设计与运作的基本价值目标。一般而言，公正与效率在民事司法制度中具有一致性，但人类在追求公正的过程中需要时间、资源、人力的保障，因而二者往往呈现出差异性。“任何一种程序设计，要完美无缺地充分展示效益与公正这样的双重价值是不可能的。”[9]对于常态的民事审判而言，公正是首要的永恒的价值追求，若不能实现与效率的统一，应以公正优先兼顾效率。然而，裁判遗漏不是民事判决的常态，而是例外。从解决遗漏判决的实际出发，救济裁判遗漏的设计应体现效率优先兼顾公正的价值理念。这是因为:在已经投入诉讼时间和资源成本的情况下，裁判遗漏不仅延缓了当事人权利的确定，而且拖延了诉讼程序的进程和纠纷的解决，其直接后果是以同样的资源消耗取得最小的效果，浪费了有限的司法资源，损害了诉讼效率价值。当然，在拖延效果的增加导致过时的救济无效时，也损害了诉讼公正的价值。

　　在所有裁判救济制度中，只有补充判决最符合司法效率兼顾公正的诉讼理念，而且也符合裁判遗漏内在的特殊要求。理由在于:

　　第一，裁判遗漏是对能达到判决程度的诉讼标的的一部分或其他特定应裁判事项，由于法院单方面的错误造成漏而未判，而遗漏裁判部分仍系属于该法院，法院仍有义务继续对漏判部分进行裁判。通过补充判决这种审级内自我监督的救济方式解决，既是对当事人处分权原则的尊重，也是对诉讼经济的考虑。反之，若在缺乏补充判决的情况下，法律只规定通过上诉或再审加以解决，则原审法院可能为了避免因上诉或再审承担的错误责任，会采用消极等待的方式，同时，即使当事人对法院漏判部分提起上诉或申请再审，此时，不仅牺牲效率，也损害了诉讼公正。

　　第二，补充判决性质上属于部分判决，而部分判决追求的是诉讼效率价值。德国、日本以及我国台湾地区民事诉讼法均规定，诉讼的一部分作出判决己成熟时，法院可以对该部分作出终局判决。日本学者通说认为，是否作出部分判决由法官自由裁量，法官如果对案件在性质上不能作出部分判决而错误地作出部分判决，形式上虽为部分判决，但应作全部判决处理，对此可以通过上诉进行救济[10].诉讼标的的可分性是作出部分判决的的前提。法院裁判后漏而未判的剩余部分正是全部诉讼标的中可以分割的、相对独立的一部分或其他相对独立的事项，因而对漏判部分可以通过补充判决方式来纠正。裁判遗漏等于法院无意中作出了部分判决，若不通过补充判决解决漏判的剩余事项，而是通过上诉或再审进行救济，因漏判部分未经一审，这不仅与诉讼审级制度相悖，也使得本来已经迟到的权利救济更加拖延，同时有违程序公正。

　　第三，法院裁判时，如果对应裁判事项已经作出裁决，只是判决有明显错误，比如判决中误写、误算以及其他与法官的真实意思明显不符合的表示，即裁判不正当地复述了法官的意志，则属于在判决书中的显著错误，法院可通过裁定来补正。[11]就诉讼效率来看，与必须适用辩论程序的补充判决相比，尽管裁定补正由于是否适用辩论程序是任意的，因而适用裁定补正更简便，更有利于诉讼效率，但只有补充判决才是裁判遗漏救济的合理选择。这是因为:首先，裁判遗漏是应裁判而未裁判，判决中的显著错误是已经裁判但表示上有错误，二者的性质不同，且相互排斥不能并存。对漏判的可以补充判决，对已经作出的裁决的显著错误，其救济的方法不能是再判决。其次，裁判遗漏涉及当事人的实体权利，而判决中的显著错误涉及的是技术性错误，一般不会影响到当事人的实体权利，因此，对影响当事人实体权利的漏判，其救济的方法不能是裁定，而应适用判决形式。其三，对裁判遗漏通过补充判决救济，虽然没有裁定补正更有效率，但补充判决比裁定更正更郑重，因而对诉讼公正更有利。最后，补充判决与上诉和再审相比，由于补充判决属于审级内自我纠错的监督方式，因而，补充判决的效率显然优于上诉和再审。[page]

　　第四，遗漏的应裁判事项有时已经过审理，但只是未在判决主文中和判决理由中宣告，若对法院已经审理的漏判事项，不能进行补充判决，而只能通过上诉或再审进行救济，则必然导致法院先前的审理成为徒劳，不仅浪费司法资源和增加诉讼成本，也影响诉讼效率。

　　可以看出，为尽可能弥补裁判遗漏造成的诉讼拖延，节约司法资源，在大陆法系国家和地区对裁判遗漏的救济，虽然在立法措辞和适用条件上有差异，但一致规定通过补充判决加以解决，其救济途径完全相同。大陆法系国家和地区通过补充判决作为解决裁判遗漏的救济措施是深嵌于其诉讼理念与制度环境之中的，其间具有深刻和特定的逻辑关联。

　　二、我国现行制度下补充判决制度的缺失及其弊端

　　我国1991年民事诉讼法第140条规定，当判决书中出现笔误时，法院可以通过裁定来补正，而对裁判遗漏未作规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的若干意见》（以下简称《适用意见》）第163条规定:“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”该法条的本意是解决一审法院宣判后发现裁决有错误如何处理的办法，但判决有错误是否包括裁判遗漏并不明确[12][13].从我国司法实践和学理界来看，裁判遗漏也属于裁判错误的范畴。《适用意见》第182条规定:“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”这是我国法律首次明确规定第二审法院在审理上诉案件发现原审法院裁判遗漏时的处理。问题是:第一，二审法院对漏判的处理，是仅限于当事人对一审判决的其它事由不服和一审裁判遗漏一并提起上诉，由二审法院据此处理呢，还是包括当事人仅凭裁判遗漏单一因素提起上诉，由二审法院处理，这些都不明确。第二，就上诉后的解决方法而言，既然考虑到对当事人审级利益的保护，二审法院对一审裁判遗漏不论上诉方式如何，都仅限于进行调解，调解不成发回原审法院重审，但二审法院的调解同样也涉及到审级利益。这是因为:按照我国现行《民事诉讼法》有关调解和再审的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，[14]对当事人提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议违反法律规定的已经发生法律效力的调解书，可以再审。[15]对由一审法院作出的发生法律效力的判决、裁定，再审时按一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉，对二审法院作出的

　　发生法律效力的判决、裁定，按第二审程序审理，所作出的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。[16]

　　如果漏判部分由一审法院调解，再审作出裁决后当事人仍可以上诉，如果漏判部分由二审法院调解，再审作出裁决后当事人就无权上诉。第三，在一审法院为了回避矛盾而对某些当事人重要的实体权利不作出裁判推给上级法院时，但二审法院调解不成都发回重审的解决方式不是对一审裁判遗漏的一种完整的救济措施，对当事人毫无意义，且其最终结果仍由一审法院审理，既然如此，何必不规定由一审法院直接作出补充判决，有舍近求远之嫌。

　　根据2007年修改后的我国民事诉讼法第179条第12项规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，如果原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，当事人申请再审的，人民法院应当再审。该条规定似乎又增加了当事人对裁判遗漏的救济途径。但是，在我国立法上没有规定原审法院对裁判遗漏可通过补充判决的方式进行救济的情况下，这种对裁判遗漏通过再审程序进行救济的方法，存在诸多弊端，且与民事诉讼基本原则和有关制度相悖。理由如下:[page]

　　第一，严重降低诉讼效率。法院裁判所遗漏的部分是当事人已向法院提出的要求法院予以裁决的诉讼标的的一部分，该部分由于法院的过错漏而未判，其仍然系属于该法院，法院仍有裁判的义务。但现行法律抛弃由原审法院作出补充判决这种救济捷径，通过再审加以解决，因该部分没有经过第一审程序，显然侵害了当事人的审级利益。更何况，裁判遗漏是法院的错误造成的，由当事人通过再审予以救济就存在重审的可能，这不仅延缓了当事人诉讼权利和实体利益的救济时间，也增加了法院的裁判负担和当事人额外的诉讼费用，显然，不利于诉讼成本的降低和诉讼效率的提高。

　　第二，有损诉讼公正。原审法院发生漏判，其中有的漏判是已经过开庭审理的，由原审法院作出补充判决，不仅可以节省诉讼成本， 避免程序上的不经济，而且有助于提升裁判正确性， 促进诉讼公正。反之，对原审法院漏判通过再审救济，在进行重审时，原审法院则必须另行组成合议庭重新开庭审理，因原审法院以该原告所提供的关键证据是在原审中已过举证时限为由，在审理中不予认证、质证或采信，是难以找到法律和法理依据的，因此，当事人可以重新举证和质证，并可以提出新的事实主张。这不仅严重浪费诉讼资源，更重要的是拖延了诉讼，对当事人来讲是极不公正的。

　　第三，不利于生效裁决既判力的强化，加剧了对判决权威性和稳定性的损害。既判力制度是维护司法的高度权威性和法律的稳定性之必然要求。根据既判力理论，既判力的发生是在判决确定后，即判决发生法律效力后。我国学者通常认为，根据我国民事诉讼法的规定，地方各级人民法院的第一审判决、第二审人民法院发回第一审人民法院重审的重审案件判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决，当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉期间届满时发生效力。依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决。由于它们是终局判决，因此，判决宣告或判决书送达时即为既判力发生时[17].这样，在判决发生法律效力之前，法院发现裁决有漏判是完全可以就漏判部分依照一定程序另行作出补充判决，相反，新修改的民事诉讼法不是首先规定补充判决，而是一味地扩大再审事由的范围，不仅使终局裁决的既判力受到损害，也不利于维护法院裁决的稳定性。

　　第四，违背当事人处分权原则。处分权原则是民事诉讼的一项基本原则，是民事诉讼法律体系构筑的基础，其含义是当事人有权自由决定是否将民事争议诉诸法院以及请求法院裁决的范围，法院必须尊重当事人的意愿。按照处分权原则，原审法院漏判当事人起诉时提起的诉讼请求，在当事人撤回之前，原审法院仍有裁决的义务。原审法院发生漏判时，如果法律没有赋予当事人申请原审法院作出补充判决的权利而只能通过再审解决，则违背了当事人处分权原则，且如果因上诉法院发回重审，当事人不服还可以再上诉或再审，即使最后结果是公正的，但也是一种迟来的正义。因此，对原审法院漏判的补充判决制度实属当事人处分权主义的一种自然延伸，是在原审程序中尊重当事人处分权主义的具体体现。

　　第五，违背了两审终审制度。两审终审是我国民事诉讼的审级制度。它表明两个审级的法院各自作出的裁决都具有不同的法律效力，上级法院对下级法院监督主要是通过二审终审体现，且只能对下级法院已裁决的事项进行监督。从程序的性质看，再审程序的启动是以已生效判决、裁定“确有错误”为前提，不论是一审法院漏判部分还是二审法院漏判部分都是未经法院裁决的属于一审法院或二审法院应裁决的事项，当事人对一审法院或二审法院漏判部分若只能通过再审寻求救济，不论再审如何处理，但对裁判遗漏救济的本身而言已经违背了两审终审，且因案件的复审，无疑又增加整个司法体系的案件总量，同时又会制造更多错案。[page]

　　然而，更重要的问题还在于，由于缺乏对裁判遗漏不能通过补充判决进行救济，上述规定司法实践中造成处理裁判遗漏问题时无所适从和混乱。有的一审法院因发回重审或按审判监督程序或再审程序处理都被视作错案，因此，在作出判决并宣判后如发现漏判且在上诉期内时，通常是通过收回原判决书后以更改的方式或者以同一文号对同一案件重新作出判决书的方式加以弥补。然而，这种本土化的、变相的补充判决方法，既不严肃，也存在难以克服的障碍。理由是:民事裁决书是法院对当事人的民事争议代表国家行使审判权所作出的具有权威性的结论。毫无疑问，法院收回漏判的裁决书后随意改动原判决书极不严肃，特别是在涉及到涉外民事案件的当事人时，更有损中国司法的国际形象。在当事人以丢失或毁损等各种理由拒不向法院交出漏判的裁决书时，或者在交回时还保留复印件时，假如允许当事人持有原判决书，则法院就出现对同一案件作出两种不同判决。此时，就出现法院对同一案件两个不同的判决而以哪一个为准的矛盾，如果法院再作出一个撤销前一个判决以后一个判决为准的裁定，这样就会浪费司法资源，况且根据我国民事诉讼法第140条规定，法院是否有权作出这样的裁定还存在疑问。

　　可见，上诉或再审作为裁判遗漏的救济制度不仅会给司法实践带来负效应，更重要的是违反诉讼效率，有损司法公正，同时也与民事诉讼基本原则和制度相悖。

　　我国现行民事诉讼制度未将补充判决作为裁判遗漏的救济制度，原因主要在于:理论研究滞后、立法过于原则及上诉和再审的功能错位。为此，弥补我国裁判遗漏的补充救济制度是当务之急。

　　我国设置裁判遗漏的补充判决救济制度，面临一个重要问题:将这一制度置于我国的语境下审视，是否具有合理性？ 答案是肯定的，理由在于:

　　第一，部分判决是补充判决的理论基础。民事判决，依据其能否终结本案诉讼的全部为标准，可分为全部判决和部分判决。部分判决与全部判决是依据解决民事判决纠纷的范围划分的。作为裁判遗漏救济方式的补充判决在性质上仍属于部分判决，裁判遗漏部分是本案全部诉讼标的中可分割且可独立的一部分或其它特定的事项，因此，对此遗漏部分才有作出补充判决的合理性，补充判决和原判决结合在一起形成了本案全部诉讼标的的完整判决。

　　第二，先行判决是补充判决的立法依据。我国民事诉讼法第139条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，应当属于部分判决。在实践中，如果在一个案件中存在多个诉讼请求，而有的诉讼请求，事实已经清楚，有的则事实尚不清楚，还需做大量工作的，人民法院就可按民事诉讼法上述规定，对事实已经清楚的诉讼请求作出先行判决。如果对该案件中所有事实都已查清楚的诉讼请求，法院则必须作出全部终局判决，若只对部分诉讼请求作出了裁判，而对能达到判决程度的诉讼请求，遗漏审理和判决，则属于裁判遗漏，进而需补充判决。

　　第三，裁判遗漏的客观存在是补充判决的现实需求。裁判遗漏在司法实践中虽不是普遍现象，但其不可避免，正如丹宁勋爵所说:“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案。”[18]特别是在我国司法实践中，当事人在提出多项诉讼请求时，如何认定这些诉讼请求，往往由法官开庭后，在汇报、起草审结报告或判决书时，根据自已容易结案的需求而定。为加强原审法院对当事人诉讼请求的尊重，针对实践中出现的法官随意肢解、歪曲和遗漏当事人诉讼请求的现象，在我国民事诉讼制度中补充判决更是预防和救济裁判遗漏的一个较为合理的选择。

　　注释: [1]在大陆法系其他国家和我国台湾地区，学理界将裁判遗漏称作裁判脱漏。参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第179页。民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨》（二） ，三民书局1990年版，第375页。

　　[2] [英]丹宁:《法律的正当秩序》，群众出版社1984年版。P149 [3] [法]勒内?弗洛里奥:《错案》，法律出版社1984年版。P12 [4]罗结珍译:《法国新民事诉讼法》，中国法制出版社1999年版。P192 [5]谢怀轼译:《德意志联邦民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。P179 [6] [日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋等译，法律出版社2001年版。P1224 [7]白绿铉:《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。P195 [8] [法]让?文森、塞尔日?金沙尔:《法国民事诉讼法要义》（上） ，罗结珍译，中国法制出版社2001年版。1262 [9]张正德:“刑事诉讼价值评析”，载《中国法学》1997年第4期。p192 [10] [日]三月章:《日本民事诉讼法》。P1340 [11]在德国，裁判不正当地复述了法官的意志称作宣布上的瑕疵。参见米夏埃尔?施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第261页。

　　[12]刘荣军:“民事诉讼行为瑕疵及其处理”，载《中国法学》1999年第3期。P1113 - 118 [13]王以:“民事裁判错误问题研究——以法律救济为视角”，载《河南科技大学学报》（社会科学版） 2007年第5期。P1102 [14] 《民事诉讼法》第89条。

　　[15] 《民事诉讼法》第182条。

　　[16] 《民事诉讼法》第186条。

　　[17]吴明童:“既判力的界限研究”，载《中国法学》2001年第6期。P.82 - 83 [18] [英]丹宁:《法律的正当秩序》，群众出版社1984年版。P149（西南政法大学·赵泽君）

　　出处:《政法论坛》2008年第5期