引言

　　用调解方式解决纠纷一直是我国民事诉讼的重要指导思想，1982年以前的民事诉讼是以调解为主，判决为辅。1982年制定《民事诉讼法(试行)》时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则，而1991年修改民事诉讼法时又将“着重调解”的原则修订为“自愿合法”的调解原则。之所以作上述调整是为了改变审判实践中出现的重调解轻判决，压服式的非自愿性调解，和稀泥式的无原则调解等。但即便是修订后一个阶段，我国民事诉讼中的调解率仍然保持在50%左右，后来随着民事审判方式的进一步改革，加之法院调解制度承受着很多批评，调解结案率逐渐降低，判决结案率大幅提高。近几年来，实践中强调调解，追求调解结案率的势头又起，在新形势下，我们面临着重新回到老路上去，还是扬弃过去的调解制度，创新调解制度的选择。

　　一、 我国法院调解制度的历史溯源

　　我国民事诉讼中的法院调解是指双方当事人就争议的实体权利和义务在人民法院审判组织的主持下，进行协商达成协议，从而结束诉讼程序，或没有达成协议进入下一程序的活动。调解作为一种解决民事纠纷的方式，在我国有着深厚的文化传统，在儒家思想占统治地位的我国封建社会中，“无讼”一直是执政者追求的目标。在封建社会，地方官员主要是运用道德教化来解决法律纠纷，以平息纷争，而普通百姓对以诉讼方式解决民事争端也持否定态度，因此“调处息讼”在古代中国是极其重要的纠纷解决方式。早在西周的铜器铭文中，就有调处的记载，秦汉以后，司法官多奉行调处息讼的原则，两宋时调处已呈现制度化趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段。因此可以说调解在我国早已有之，即使是作为司法制度的调解也并非新中国首创，在古代诉讼活动的记载中，我们甚至也可以看到与今天我们司法活动中的调解相似的场景。在调处进程中主持人主要是以“礼”作为核心的道德标准，对纠纷的是非曲直做出判断，对当事人进行教化。直到20世纪初，司法外的调解仍然是解决纠纷的主导方法，因此，偏爱调解的诉讼观念在中国法律传统中根深蒂固。

　　封建制度的土崩瓦解至新中国成立这段时间，虽然作过很多司法运作的尝试，但传统的非正式的人民调解在国民党统治时期仍然是特征性的解纷方式，与此同时，在解放区，社会纠纷被划分成敌我矛盾和人民内部矛盾，对于人民内部矛盾，强调其为根本利益一致基础上的矛盾，大力提倡用调解方式去解决，因此从抗战时期与解放战争时期，颁布施行的民事诉讼法律、法令、条例、提示中都有明确规定：民事案件应尽量采取调解方式，并且肯定这种方式是解决纠纷，减少诉讼，改进司法工作的最好方式，并对调解的原则、方式、效力等作了明确规定。这一时期关于调解的立法和实务经验，为新中国的法院调解制度提供了基本的思路，奠定了坚实的基础。

　　新中国成立以后，调解制度继续受到党和国家的重视，提倡尽可能地以调解方式审结民事案件，并在当时的历史背景下取得了很好的社会效果，调解为主的审判方式不仅在国内深入人心，在国际上也被不少人誉为“东方经验”。改革开放后，为了适应社会政治经济形势的变化，1982年《民事诉讼法(试行)》将“调解为主”的提法改为“着重调解”，基于同样的原因，同时提高民事诉讼中审判地位的目的，1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”。但立法上的改变并没有在司法过程中产生显著的效果，特别是最初几年，调解结案率仍在50%左右。直至90年代中期以后随着审判方式改革的推行，以及理论界对法院调解制度的诸多非议，调解结案率才发生较显著的下降。

　　近几年来，随着社会政治经济形势的发展，一方面法律的滞后性显得非常突出，司法过程中经常出现无法可依的局面，虽然可以通过最高院进行司法解释和法官的自由裁量等方式加以解决，但价值的多元使得对同一类纠纷的处理，甚至会在同一法院出现完全相反的判断，在该种情势下调解无疑是解决矛盾的较为妥当的办法，另一方面随着纠纷主体的种类增多，纠纷数量急剧增大，法院面临大量案件，不堪重负，而调解所具有的特殊优点—方便、快捷显露出来，法律实践部门重新重视调解的呼声又起，因此如何评价现行调解制度，并在此基础上对现行调解制度进行改革与创新成为摆在理论界和实务界的一个迫切问题。

　　二、现行法院调解制度的概况及改革的必要性

　　(一)对法院调解制度运行现状分析

　　九十年代，法院调解在我国民事诉讼实践中经历了由主导、绝对优势地位到与民事判决平分秋色甚至在局部地区退居民事判决之后的一个发展历程，统计资料显示人民法院在民事经济审判中，调解结案率从九十年代初的60%左右到90年代末的40%左右，到2002年统计数字显示，在我国民商事诉讼中，判决结案率首次超过调解结案率，因此处于转型期的中国法院调解是否逐渐萎缩，能否在新的环境中重新找到新的发展机遇，需要考察法院调解制度的运行环境。

　　1、社会公众法律意识普遍提高。党的十四大确立了建设我国社会主义市场经济体制的总方针后，市场经济就是法制经济成为全社会的共识，立法进程加快，社会主义市场经济的法律体系不断完备，社会公众在日常生活中更多地从现行法律中寻找依据。司法实践与公众生活日益贴近，诉讼对普通民众不再是陌生的，民商事纠纷更倾向于司法解决，并要求判决。公众对纠纷的司法解决已经从贬义评价向中性评价过渡，一部分群体在纠纷出现之后，更是热衷于司法解决而不及其他。因此可以说司法解决作为一种纠纷解决方式，其利用者的法律意识已经普遍提高。

　　2、判决和调解之间关系改变。在现行民事诉讼法制定之前，我国的民事诉讼法强调着重调解，调解结案率达70%左右，甚至更高。民事诉讼模式被称为调解型审判模式，法院调解是主导程序，判决往往是用尽各种办法无法调解后的结果。《民事诉讼法》施行以后，“着重调解”原则变成了自愿合法调解原则，对调解和判决之间关系的认识加深了，调解和判决都是处理民商事纠纷的方式，两者没有孰轻孰重的问题，加之法院调解制度自身的弊端，在新的司法环境中暴露无遗，在理论界和司法实践界都出现对法院调解的否定性评价，并且这种评价有呈现扩张之势，这都使法院调解制度的执行者对法院调解的认识发生根本性变化，表现为法院调解结案率呈现逐年下降之趋势。[page]

　　3、相对于简易程序，法院调解有时反而效率降低，现行民事诉讼法制定时，简易程序只是作为一种例外程序，并且其中大部分程序都是适用普遍程序之规定，随着法院工作压力的进一步增大，受案数呈几何级数增长，简易程序得到广泛应用，它不但成为与普遍程序并列的一种诉讼程序，在基层法院已经成为一种主导性的诉讼程序，全国基层法院已经在80%的案件适用简易程序。与此同时对简易程序的内容的研究进一步深入，简易程序的效率进一步提高，在此前提下，法院调解的方便、快捷之优点显现得不充分，有时甚至比简易程序的效率低。

　　综上所述，法院调解在我国司法实践中利用率正在逐步降低，其中原因是多方面的，但就此认为法院调解在民事诉讼中会逐渐萎缩，未免言之过早，失之简单，法院调解出现目前的状况也许是转型时期的必然，而现行法院调解制度，自身的弊端加速了该种状况的发展。

　　(二)法院调解制度的弊端;

　　九十年代中期以后，虽然法院调解结案率在全国呈现下降趋势，但其仍是我国民事诉讼中的一种重要的运作方式，揭示其矛盾，才有可能使法院调解制度的改革切中要害，使其更好的为民事纠纷的解决服务。我国现行法院调解制度主要存在以下几个方面的问题。

　　1、调解人员与审判人员身份的混同。调解人员的身份虽然与审判人员的中立不可划等号，但如果调解人员在调解过程中包含过多的自身利益，则其调解主持人的身份必然遭致质疑，其所提出的调解建议必然受到怀疑。实践中作为调解主持人的审判人员在调解过程中包含很多自身利益。调解能将审判人员的风险降到最小限度，在实践中调解协议几乎不会受到来自内部和外部的审查，调解协议书使审判人员解除了后顾之忧。调解使审判人员回避了对纠纷进行法律精确判断，可以大量减少审判人员严格制作判决书的工作量，基于此，审判人员主持的调解不仅给人以审判人员重调解判决之口实，更引起当事人对其中立身份的疑问。

　　2、调解的非自愿性。调解是纠纷的当事人在调解人员的主持下，通过调解人员对事实的查明和法律的宣示使纠纷之当事人自愿达成解决纠纷的协议，无自愿即无调解，对调解制度的评价很大程度上取决于自愿原则在审判实务中的贯彻程度。自愿程度越高，则调解协议被当事人从内心接受的程度越高。而不自愿的调解本质上不是调解，只是剥夺当事人诉讼权利和损害当事人实体权利的方式。

　　棚濑孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后得出结论说：在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。作为调解人员的审判人员在调解中的利益自不必说，更重要的是其具有使当事人内心受到强制的力量和手段，当事人往往担心如果不接受审判人员的调解意见会招致更为不利的法律后果，实践中的调解人员是手中握有强制力的审判人员。

　　3、关于调解的合法性。调解过程中，只要是便于纠纷解决的方式都可以采用，例如电话通知当事人调解，可以在当事人一方或第三方提供的场所进行，因此在调解中对程序的严格性要求不高，调解人员有选择程序的自由。但调解协议的内容往往经不起合法性评价，因为在实体法的适用上，调解协议的合法性让位于当事人对其自身实体权利的处分，调解协议往往是只具有个案评价的意义。李浩教授认为，在法院调解过程中，无论是对实体法还是程序法的适用，都存在：“流动性”和“随意性”的特征，这使得法官在调解中所受程序法与实体法的约束“双重软化”“程序法约束的软化”造成法官行为失范和审判活动程序“实体法约束软化，导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”。

　　4、调解中原告权利受损害。调解是当事人双方在事实清楚前提下，互谅互让达成协议解决纠纷，然而实践中经常是为了得到纠纷的迅速解决，原告作单方面让步，在事实相同或类似的情况下，判决与调解相比在调解中原告的可得利益明显减少，而原告以可得利益的减少往往换不来纠纷的迅速解决。被告方能够自动履行协议的情况并不多见，原告往往要申请强制执行。这样调解就在一定程度上成了被告一方逃避债务的手段，特别是在案件事实清楚是非明确的情况下，原告单方面让步十分明显。这对一个走向法治进程中的国家而言，其负面效应是明显的。诚如徐国栋先生所言，调解的本质特征既在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，这违背了法制的一般要求。

　　对上述批评进行分类，关于调解主持人的身份问题是属于制度层面的问题，后三方面的问题主要是操作层面的，并且后三个问题中自愿作为法院调解制度的根本原则应该说处于核心地位。调解追求的价值目标是自由，只要纠纷解决的结果充分体现了当事人的意志，法院主持下的调解就应该被赋予与生效判决相同的法律效力，因为有当事人的合意这一绝对的正当化原理为保障，有只要不服就可以不从这条后路，相应地在程序规定上就有了更大的自由，对解决方案正确性的要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。只要自愿原则真正实现，即使调解与可能的判决有一定的差距应该也是能够接受的，因为调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，而应该是从侧面促使当事人自主解决纠纷的制度装置。

　　因此，在调解制度的诸多矛盾中，调解人员意志与当事人意志之间的矛盾是主要矛盾，这对矛盾解决了，则其他矛盾就迎刃而解了。因为在法院调解中最大的问题便是自愿原则没有得到制度性保障，自愿、合法调解常常演变为直接或间接的强制调解。而如何调和这两者之间的矛盾既是法院调解存在的基础，又是法院调解能否发挥作用的关键。当事人意志完全不受调解人员意志的制约，则法院调解存在的必要性使人产生怀疑，调解人员的意志压制当事人意志又会使调解协议产生正当性危机。在我国调解人员和审判人员身份是重合的，以调解人员身份出现的审判人员不仅可以动用判断本身的资源，调解机关固有资源和“内在于社会的，要求纠纷得到解决的压力”资源来说服当事人接受调解方案，还可以很容易地从审判权中获取资源，这一过程中法官所受制约极其微弱。面对手中握有判决权的调解人员，当事人的自愿在实践中被最大限度的压缩已是在所难免，此时的当事人“自愿”在很大程度上只是虚有其表。[page]

　　(三)法院调解制度改革的必要性

　　法院调解制度对维护稳定，解决民事纠纷曾经起到非常重要的作用，首先，在提出和逐步建立社会主义市场经济体制的以前，社会生活中民事关系比较简单，种类少，而经济纠纷则主要在行政体制框架内予以解决，所以民事审判的对象主要被限定在婚姻、家庭、相邻、少量的借贷、人身损害赔偿等少数几个领域，并且这些纠纷的特点决定了经常发生在熟人社会，这类纠纷的解决不仅要从法律角度去考虑，更要从道德、情理等角度去考虑，而法院调解在这方面具有天然的适应性。其次，在当时情况下，诉讼的主要目的并不在于定纷止争，确认法律上的权利义务关系，而主要在于防止矛盾激化，维护社会治安，而当时司法资源的匮乏更使法院调解解决纠纷成为最重要的途径。最后，由于法院较高的权威地位，法院调解更容易被社会接受，社会上有比较稳定和统一的价值体系，法院调解更容易达成调解协议，再就是有对纠纷解决进行监督把关的制度保障机制。即使在党的十四大提出建立社会主义市场经济体制后一段时间，上述情形也没有发生太大的变化。但随着社会主义市场经济体制的逐步建立，适合于原来条件下的我国法院调解制度与新的条件之间的紧张关系日益加剧，一方面，市场经济是法制经济，市场经济要求提供一整套具有稳定性、明确性的规则，以便于从原来的熟人社会进入陌生人社会的主体对其行为有一个明确的预测，司法机关处理纠纷的目的，已经从维持社会治安转移到形成和保护新的经济秩序，现行法院调解制度对于实现民事诉讼新的目的之间存在明显的不适应性。

　　同时，法院调解作为一种传统的解决纠纷方式又存在发展的契机。首先，民事法律关系的复杂化使本身具有滞后性的法律难以适应变革社会中的形势，大量新类型的纠纷不断涌现，并且，随着民事案件的大幅度增长，审判程序所具有的机械性和低效率的特点暴露无遗，法院调解作为一种解决民事纠纷的方式又有很大的发展空间，它对解决目前法律实践中的新类型纠纷具有极强的适应性，而它的方便、快捷对于解决现存的大量积压案件也能起到缓解作用。其次，由于市场经济体制建立初期，过于强调程序公正程序正义，并且实体公正置于程序公正之后的片面认识和宣传已经对司法实践产生了严重的影响，诉讼过程中大量可以用调解方式解决的纠纷不得不用判决解决，既造成了司法资源的大量耗费，又对社会关系的和谐稳定产生了负面影响，法院调解面临被重新认识和发展的机遇。

　　所以改革法院调解制度不仅要消除现行法院调解制度的弊端，充分体现法院调解的自愿性，但又不放任这种自愿性，使法院调解不至混同于民间调解。同时，也要提高法院调解制度效率，使法院调解制度既能体现传统，又能适应市场经济对其效率的要求，使法院调解制度重新焕发出新的活力。

　　三、我国法院调解制度与国内外相关制度之比较分析

　　我国的法院调解制度一直受到国内外的广泛好评，但如何改革现行法院调解制度，使其适应新的形势，有必要与国内外相关制度进行比较分析，以启迪我国法院调解制度的改革。

　　(一) 国内其他相关制度与法院调解制度之比较

　　1、人民调解制度与法院调解制度之比较

　　人民调解是建国后在我国城乡建立的一种由人民群众自己解决日常生活中的矛盾和纠纷的一种方式，在九十年代之前它是我国民众解决民事纠纷的一种重要方式。人民调解委员会是人民调解的组织形式，人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。

　　九十年代以来，我国的人民调解正呈现下滑之势，解决纠纷的数量呈明显下降之趋势，而同期人民法院处理纠纷的数量则呈现明显增长趋势，调解结案率虽呈下降趋势，总量上看则呈现一定的上升趋势，因此法院调解相对于人民调解来说，在现阶段中国更易于被接受。与人民调解相比法院调解有下列特点：

　　(1)法院调解人员与人民调解员相比法律意识更强。法院调解人员是审判人员，是法律专业人员，并且随着法院审判人员职业化的发展，更多的法律专业本科生、研究生进入司法领域，他们专业水平高，对变化中的法律把握得更准确，调解协议与判决之间更接近。而人民调解委员会的组成人员中，法律专业出生的人不多，调解过程的专业性不强，更多的是从情理的角度去解决纠纷，这在转型期的中国，相对于法院调解来说，人民调解被社会公众接受的程度降低。

　　(2)法院调解可以强制执行，而人民调解委员会的协议都不具有强制力，在审判人员主持下，由当事人双方自愿达成的调解协议一经送达当事人双方，即发生法律效力，一方当事人不自动履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行，因此对当事人来说，法院调解可以节省人力、物力、能够得到一份具有强制力的调解书。而在人民调解中，双方当事人达成的调解协议在以前甚至不能被法院采为证据，一旦当事人一方不自动履行，则只能重新起诉，而现阶段人民调解委员会作成的调解协议至多作为一种证据使用，这在社会生活节奏明显加快的现阶段，不易被当事人采用。

　　因此，与人民调解相比，法院调解更专业，更有效率，如果能克服自身的弊端，则法院调解仍然是一种具有很大优势的纠纷解决方式。

　　2、行政调解制度与法院调解制度之比较。在我国，行政机关也担负着处理公民之间纠纷的职能，各种行政主管机关根据有关法律法规的规定，一般都有通过行政调解方式处理特定领域纠纷的职责，它们有些具有终局性，可以排除司法救济的再度启动。但近几年来，随着法制的改革和重构，各种涉及公民民事权利的行政处理逐步被置于司法审查或普通诉讼程序之下，一些传统上由行政机关独立处理的民事纠纷解决程序根据法律法规进行了重构，限制了其终局性和法律上的强制执行力，与行政调解相比，法院调解具有如下特点：

　　(1)法院调解人员法律意识强，法院调解由审判人员主持，而行政调解一般是由特定领域的行政人员主持，行政调解过程中，调解人员一般在该特定领域专业知识较多，但法律意识相对较弱，且常受到部门利益的影响，所以，公信力不够，当事人不易接受，经常继续进行诉讼。

　　(2)不具有终局性，行政调解除非法律有明确规定的以外常常不具有终局性，当事人如果对行政调解不服，可以提起民事诉讼，而在民事诉讼过程中，行政调解的内容则不能成为判决的依据，因此法律规定在有些纠纷解决过程中，行政机关的调解由当事人自行选择，如各主管行政机关处理的消费者争议。而有些类型纠纷中，行政机关的调解为前置程序，如在交通事故处理过程中，公安机关的损害赔偿调解。所以除法律明确规定以行政调解作为前置条件的以外，行政调解被纠纷当事人选择的可能性在不断降低，这与有种种弊端的法院调解相比有明显的差异。[page]

　　因此，与行政调解相比，法院调解协议更接近于判决，公信力更强，法院调解也更有效率。

　　(二)外国和其他地区法院调解制度与我国法院调解制度之比较。

　　外国和其他地区的法院调解主要指由法院主持以促成当事人达成协议为目的的审判外纠纷解决程序，如日本的民事调停与我国台湾地区的诉前调解等，与我国法院调解融于审判程序有较大差别。

　　在立法上，日本有专门的民事停法对民事调停作出规定，与民事诉讼法完全分离，民事调停在法院的调停室进行，当事人在诉前，诉中都可以申请调停，法院认为有必要的可停止民事诉讼程序交给调停机关调停。主持调停的组织──调停委员会通常由1名法官(担任调停委员会主任)和2名民间选出的调停委员组成。

　　我国台湾地区的法院调解发生在起诉前，并有强制调解和任意调解之分。强制调解是指在简易诉讼程序事件与部分人事诉讼程序事件中起诉前必须经过调解，否则或以起诉为不合法或视其起诉为调解申请，任意调解指除指定必须调解的案件外当事人可自行决定是否申请调解。诉讼程序开始后不再进行调解。调解协议与判决具有同等效力，调解不成，可另行起诉。调解成立后，有无效或可撤销的原因，当事人可在法定期间向原法院提出宣告调解无效或撤销调解之诉。

　　除上述有法官主持的调解外，美国的“附设在法院的调停”也有一定代表性。这种调停由双方从调停人员名册中各指定一名调停员，再由此二人选出或由法院指定一名调停员组成的调停委员会主持调停。调停委员一般由律师担任。调停委员会在听取双方说明、主张并进行一定的询问、协商后拟定调停方案。当事人在接到调解方案的通知后于一定期限内答复同意或反对，如果一方当事人拒绝，案件就转入法庭审理。

　　上述法院调解程序均能立于审判程序之外，调解人员与审判人员相分离，调解过程中当事人所为之行为对诉讼结果没有影响，如台湾地区的诉前调解程序中，法官所为之，劝导及当事人所为之，陈述或让步，于调解不成立后起诉者，不得采为裁判之基础。在我国，法院调解融于审判程序之中，调审合一，容易造成开庭走过场。

　　调解具有一定的强制性，如在日本民事诉讼程序中，法院认为有必要，可停止民事诉讼程序，交给调停机关调停，台湾地区的诉前调解中，对特定案件，可以强制当事人进入调解程序。而调解主持人员对调解结果并不能强制性施加给当事人双方，如在美国“附设在法院的调停”中，如果当事人拒绝接受调停方案，案件即转入法庭审理。台湾地区的诉前调解，调解不成的当事人可以另行起诉。因此，这类制度从调解人员身份出发，既解决了自愿性与强制性之间的矛盾，又适当地强调法院调解的强制性，解决了法院调解的效率性问题，使简便、灵活的调解程序有效地保持其正当性，同时又能兼顾效率。

　　我国没有强制性调解程序。但因为审判人员和调解人员身份混同，审判人员从精神上强制当事人接受调解过程乃至接受调解结果的现象都时有发生，所以我国的法院调解制度既无法保证法院调解协议的正当性，又无法发挥法院调解所固有的方便、快捷之优点。

　　(三)外国和其他地区诉讼和解制度与我国法院的调解制度之比较

　　1、英美法系国家的诉讼和解。在以美国为代表的英美法系中，诉讼和解占有重要位置，诉讼和解有当事人自行和解和法院主持的和解，当事人的和解一般由双方律师进行;而法官主持的和解中，和解会议是一项重要的程序。和解会议由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人之间的和解会议，法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点。和解法官一般不是将对此案进行审判的法官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。但在美国，诉讼和解要获得既制力，则双方当事人应以和解协议为基础，向法院申请合意判决。“合意判决与一方应诉判决相同。尽管事实上没有经过审理，但就同诉讼原因来说，产生既判力”。否则只能被视为原告自愿停止诉讼。在英美法系和解协议在性质上被视为当事人私下达成的协议，只是私法行为。如果和解协议有瑕疵，可援用契约无效或可撤销的法理予以救济。

　　2、大陆法系国家的诉讼和解。在以德国为代表的大陆法系国家中法院常常很主动地促成双方当事人和解。1976年《德国民事诉讼法典》第279条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的得命令当事人到案或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。当事人一般也对和解抱较大期望”，事实上，当事人起诉时往往等待法院利用其影响，促成当事人达成双方律师未能做到的和解，诉讼和解在整个诉讼过程中都能达成，而法官通常也会建议和鼓励这种和解。

　　在日本和德国诉讼和解记入法院笔录即具有与判决同等的效力，他们通常认为诉讼和解虽然是一个行为，但同时具有私法上行为与诉讼上行为两个方面的性质。诉讼上和解在发生在诉讼法上效果的同时也直接产生实体上的效果。

　　我国没有独立的诉讼和解制度，相反我国的法院调解制度与其他国家和地区的诉讼，和解制度相比具有某种程度的相似性，如它们都贯穿于诉讼程序中，与诉讼程序相伴生，它们都可通过某种途径获得类似判决的效力，法官都主持协商活动并对当事人进行说服教育，以致于台湾学者杨建华认为大陆民事诉讼法中的法院调解，与台湾地区的诉讼和解虽其名称不同，实质是同一制度。然而我国的法院调解制度无论是从制度层面或实际运作效果上看，两者的差别是主要的，从制度层面上看，我国法院调解中调解人员与审判人员合而为一，而诉讼和解中二者身份大多数是互相独立的，从而有效避免了强制调解。在我国重视调解不仅是立法和司法实践中的重要原则而且在司法实践中，演变成为“调解型”审判模式，使法院调解不仅成为与判决并列的结案方式，而且甚至使判决成为促成调解的手段，这与其他国家和地区的诉讼和解只是诉讼程序之副产品迥然不同。从实际运作效果上看我国的法院调解制度虽然解决了大量民事纠纷，但遭致非议甚至否定性评价，而诉讼和解制度的实际运作效果并不亚于法院调解制度，但并非遭致如此非议，因为诉讼和解制度使得法院可能的权威性判决成为制约当事人自愿性的有效手段，但作为调解人员的法官又不能直接加以利用，并在运作过程中将自己的意志强加给当事人，使当事人不得不接受。同时诉讼和解制度又能有效地提高司法效率，使得诉讼过程出现和解可能性时，能够被有效地利用，节约诉讼资源，提高司法效率。[page]

　　四、我国法院调解制度改革之思路

　　对目前法院调解制度及其运作过程中的弊端应该说理论界和实务界已有深刻的认识，并且很多学者已经针对这些弊端提出了各自的方案，但迄今为止，并未形成共识，实务界虽然作过很多有益的尝试，但大多无果而终，这里首先对理论界几种有代表性的观点进行介评。

　　(一)对几种法院调解改革方案的评价

　　一种观点主张法院调解应在现有的框架内进行，他们认为现行法院调解中的弊端主要在于部分法官对民事诉讼法精神领会不深，执行不力的缘故，只要完善现行法院调解制度，真正落实调解的原则就能消除弊端。比如适当缩小调解的范围，限定调解的期限，赋予当事人对生效调解书的上诉权利等。

　　另一种观点主张对法院调解制度进行根本性改革，实行调审分立，而具体方案不同的学者又有分歧：

　　有的主张民事诉讼以审判为核心内容，调解不能与审判相互融合。因此，为了落实调解的自愿与合法原则，避免造成调解与审判之对立，消除实践中以调解代替审判的现象，应在法院内设置专门的调解机构，使调解与审判分立，并将调解程序前置，实行先调后审，案件调解不成进入审判程序后不能再行调解。

　　有的认为调审分立，对调解的性质应进行重新界定，将调解看做一种诉讼外纠纷解决方式。在此基础上，重构我国的“非诉化民事调解制度”，具体的机构设置，有三种方案可供选择：第一种是纯法官的调解机构;第二种是以法官为主导，法官和调解委员组成调解机构;第三种是将法院调解与人民调解并轨，由法官与人民调解委员组成调解机构，由法官担任调解机构主任。在对各种方案的利弊进行分析后，李浩先生认为现实的选择似乎是，把由人民调解委员会调处的纠纷加以分解，把那些属于民事权利，义务争议的纠纷分离出来，交给调解机构调解，其余的则由人民调解委员会调解。

　　主张在现有框架内进行改革的观点，没有认识到我国法院调解制度根本问题在于调解人员与审判人员身份的同一引起调解人员的意志与当事人意志之间力量对比的失衡，从而使调解协议以当事人意思为形式，实质上反映调解人员的意志，当事人的自愿受到调解人员强制的压迫。主张调审分立的观点看清了我国法院调解制度的弊端，明确地提出了调审分立的改革方案。但其提出的调解前置先调后审的方案，在实践中被证明是行不通的，该主张提出的强制性调解前置观点对基层法院的大部分简易程序审理的案件来说应该是可以适用的，但这种一刀切的办法来必适合于所有案件，而进入审理程序后不再进行调解的做法则未必科学，因为从认识角度看，随着审理程序的进行当事人对案情的认识在加深，因此，调解的可能性是存在的，这时如果不能抓住时机进行调解，则是对司法资源的浪费，有违司法效益原则，难免有矫枉过正之嫌。

　　(二)法院调解制度改革之构想

　　1、改革法院调解制度的价值考量

　　我国法院调解制度的改革是我国诉讼法制现代化进程中的一个重要组成部分，但它与民事审判制度所承载的价值不完全相同，他要在各种价值追求上重新找到新的平衡点，具体包括以下几类

　　(1)公正为本，效率优先

　　法院调解制度最大的优点即在于其简便、快捷，能够最大限度地节约司法资源。但现行法院调解制度，一方面片面强调自愿原则，但又缺少使当事人强制性参加的措施，另一方面，当事人滥用自愿原则，导致诉讼资源的浪费。因此在现行法院调解制度强调自愿原则的同时，有必要引入强制性理念，提高效率，但又必须防止该种强制影响甚至侵犯当事人的诉讼权利，使一部分当事人无法享受公平审判的权利，而达到此种目的则必须考虑以下几个方面的问题，首先必须根据案件特点以法律明确规定成由法院决定，哪些案件应该进入强制性调解程序，这样才能使效率得到体现时不致出现大的不公平;其次，强制主要表现在当事人参加法院调解的强制，而不是结果的强制接受，结果的接受取决于当事人的自愿;再其次，强制性法院调解的结果应该受到监督审查，以避免不公正的调解。

　　(2)自愿性与合法性相统一原则

　　法院调解本质在于自愿性。法院调解过程中，当事人双方合意确定纠纷的解决地点、时间等，调解协议的接受与否完全取决于当事人自愿。法院调解所达成的协议还必须具有合法性的特征，但这种合法性内涵不同于判决的合法性，因为民事判决是一种纠纷的强制性解决，是代表国家审判机关的审判组织严格适用法律的结果，法院调解本质上是当事人合意解决纠纷体现为当事人对其实体权利的处分，是当事人参照法律并结合自己的实际情况通盘考虑的结果，它不是严格的法律适用，所以调解协议内容与法律规定相矛盾时应尊重当事人的处分权，在不违反法律的禁止性规定和社会公序良俗的范围内对调解协议的内容进行审查，而这也正是法院调解作为一种独立的纠纷解决方式能够存在的重要基础，所以在法院调解过程中要平衡自愿性和合法性，使之和谐统一。

　　(3)程序保障原则

　　法院调解与民事判决相比具有程序上的灵活性和便利性，因此有学者认为法院调解具有反程序特征，因为与民事判决相比，法院调解在程序方面体现为简便和非形式化、常识性和非对抗性;不必严格遵守举证、质证等规则;不公开和交易可能性等等。这与现代程序公正的理念之间有较大的距离，但如果据此认为法院调解不需要程序保障，就容易将法院调解导入无序状态，使法院调解背离立法的初衷，影响法院调解制度健康发展，因此，法院调解的程序保障体现为：首先法院调解制度确立当事人的自愿与作为第三方的调解人员的中立作为法院调解的基点;其次，保障双方当事人能够平等地享受程序的便利，低廉及其解决手段和结果的灵活性所带来的利益;再其次，对法院调解协议的审查主要应从实体上进行审查，除非有重大的导致结果不公平的程序上的错误，一般对程序上的瑕疵和不严谨之处无需过分追究。

　　2、我国法院调解制度具体思路

　　我国法院调解制度的改革既要充分利用该种制度在我国国民中被广泛接受和使用的优势，又要把该种制度的改革放到我国民事诉讼制度改革的总体中去考虑和设计，根除现行法院调解制度所产生诸多弊端的根源──调审合一，以使当事人的意愿能够得到充分的保障，避免强制调解，同时又不放任当事人的意愿，使调解人员能够把握调解的程序控制权，使法院调解区别于人民调解，提高法院调解的效率。[page]

　　首先，与现阶段我国的民事审判方式改革相一致，将法院调解分成审前阶段和审理阶段的法院调解。将民事诉讼的过程分为审前阶段和审理阶段是1991年《民事诉讼法》中早已有规定的，但实践中由于审前准备阶段法官和审理阶段的法官是同一法官，且因法院调解依据事实清楚是非分明的原则，所以法官密切接触当事人，并参与调查取证使得审理前阶段法官已对案件形成了基本的看法。审理过程走过场成为必然，并因此伴生公众对司法公正性的质疑。后随着审判方式的改革，审前阶段和审理阶段适当分离已成为共识，而审前准备程序的制定和完备已成为我国民事诉讼立法的未来努力方向之一。因此，具有悠久历史传统的我国法院调解制度的改革作为我国“审判制度的非排他的辅助制度”适应未来发展的需要应作相应的改革，而且审前准备阶段法官和审理法官的分离与调解法官和审理法官的分立本身就有异曲同工之处，由审前准备阶段即未来的审前准备程序法官主持调解应该是一个值得探索的改革思路，因为它既不会引起现行法院调解制度产生较大幅度的改变，而且可以使有限的司法资源得到充分利用，并且能够有效地解决法院调解制度中的根本性问题即调审合一问题。

　　其次，审前调解阶段引入对特定案件进行强制调解程序的理念。随民事案件数量的大量增加，诉讼延迟已经成为一个世界性难题，各国相继对民事纠纷解决的制度进行修改和重订，以使有限的司法资源能够得到最大限度的利用，发挥更大的效益，因此对一些特定案件强制性进行调解有其必要性，如在民事诉讼过程中对一些数额较小，且事实清楚，权利义务关系明确案件有必要赋予审前准备阶段主持调解的法官以强制调解权，让这类案件进入调解程序，并对恶意运用调解中的自愿原则拖延诉讼的当事人实施必要的惩戒，只有这样才能保证那些需要审理的案件有足够的审理时间。同时对一些特殊类型的案件如涉及相邻关系案件、婚姻家庭案件等在我民事诉讼案件中占很大比例这部分纠纷引入强制性调解的制度，因为这类纠纷虽然发生于过去，但该类纠纷的解决不仅要定纷止争，更要着手于未来，而这类纠纷的调解解决，也有助于钝化社会矛盾，维护社会稳定。事实上，我国司法实践中对婚姻家庭类型案件已经引入了强制调解的制度，并且产生了不错的社会效果，因此可以说对特定案件引入强制性调解理念既有必要性，又要可能性，当然如何确定需要进行强制性调解案件的类型需要在实践中不断摸索总结。

　　最后，以诉讼和解来代替现阶段审理阶段的调解。在法律发达国家盛行的诉讼和解制度与我国的法院调解制度是有一定的相通之处的，首先，他们都可以在审理阶段发生，他们都可以通过某些途径获得类似判决的效力。而我国法院调解制度在审理阶段中表现出的强制性调解特征则完全可以通过立法进行重新规制，以解决调解人员和审判人员身份合一的问题。如在审理过程中，当事人自行和解达成协议并经法庭记录在案的即应承认其法律效力，因为诉讼过程中当事人处分其实体权利的行为具有公法和私法的双重特征，应赋予其法律效力。审理过程中，审判人员如发现当事人有和解可能的可以安排当事人自行协商，但主审人员应处于被动地位，只是给予当事人协商之机会，并不参与协商内容。当事人可以请求法院安排和解法官主持和解，也可以由主审法官视情形决定是否安排和解法官主持和解，这样的安排既符合诉讼规律，因为当事人双方随诉讼进程对案情认识不断加深，加之审理人员的法律宣示，当事人对自己的实体利益和诉讼利益会有新的考量，而这个过程中出现和解的机会和可能性时，则应该被充分利用，以节约有限的诉讼资源，这种制度安排既使现行法院调解制度中诸多弊端得以从根本上解决，而且已被法律发达国家的司法实践证明是一种行之有效的法律制度。

　　综上我国法院调解制度的改革涉及的问题很多，但具体的方案设计都必须从解决调解协议的正当性基础出发，充分考虑该项制度在运作过程中的效率问题，并放在我国民事司法制度改革的总体中去考察，建立起既反映传统又体现现代精神的有我国特色的法院调解制度。(小可)