损害赔偿数额该怎样定？
导读：
案情
1994年9月《清代瓷器赏鉴》第一版出版发行。该书由上海科学技术出版社(简称科技出版社)委托上海文物商店钱振宗(代表所有合作者)编写，且双方约定图书著作权归科技出版社所有。
1999年9月，中国商业出版社(简称商业出版社)出版了《中国清代瓷器图录》一书，该书由商业出版社与案外人景戎华、帅茨平的代理人骆宾签订《图书出版合同》，合同中写明作品名称为《中国清代瓷器图录》，作者署名为景戎华、帅茨平，并约定两作者保证授予商业出版社在合同有效期内，在中国大陆、中国香港、中国台湾或其他国家和地区以图书形式出版发行上述作品文本的专有使用权，因相关权利的行使侵犯他人著作权的，两作者承担全部责任并赔偿因此给商业出版社造成的损失。
《清代瓷器赏鉴》一书共有摄影图片1707张，其中涉及415件瓷器文物和59件仿品;商业出版社在《中国清代瓷器图录》中使用了《清代瓷器赏鉴》中的260张摄影图片，其中涉及193件瓷器文物和16件仿品。商业出版社未经许可在《中国清代瓷器图录》中使用的摄影图片占《清代瓷器赏鉴》书中摄影图片的15.23%，涉及的瓷器文物占46.51%，涉及的仿品占27.12%。
审理
一审法院认为，商业出版社未尽到其应尽的合理审查义务，在未经科技出版社许可的情况下，使用了科技出版社享有使用权和获得报酬权的260幅文物彩色摄影作品，其行为侵犯了科技出版社对该作品所享有的相关著作权。科技出版社未提供其因商业出版社侵权行为所遭受的经济损失，也未提供每幅作品的合理使用费。由于商业出版社未提供其支付印刷公司排印装纸成本费用的全部凭证，故对其违法所得无法确定。一审法院综合本案的实际情况，酌情确定商业出版社承担人民币10.4万元的侵权赔偿数额。
商业出版社不服一审判决，提起上诉。认为其已向一审法院提交了《图书出版合同》、印刷协议、支付稿酬凭证、支付审校费凭证、支付运费凭证以及图书的出货统计发行记录。这些证据已被一审法院采信，根据该些证据完全可以计算出商业出版社出版发行《中国清代瓷器图录》一书的违法所得。一审法院是按照标准稿酬的5倍判罚赔偿数额的，赔偿数额过高。
二审法院认为，商业出版社未经许可在《中国清代瓷器图录》中使用的摄影图片占《清代瓷器赏鉴》书中摄影图片的15.23%，涉及的瓷器文物占46.51%，涉及的仿品占27.12%。商业出版社出版发行《中国清代瓷器图录》一书必然会挤占科技出版社《清代瓷器赏鉴》一书的市场份额，使《清代瓷器赏鉴》的应有销售量减少。《清代瓷器赏鉴》销售减少量乘以每册《清代瓷器赏鉴》的利润就是科技出版社的实际损失。即使商业出版社关于其出版发行《中国清代瓷器图录》一书的违法所得能够确定且为人民币6.154144万元的主张可以成立，考虑到商业出版社实际销量7688册以及定价为人民币550元的同类图书每册的通常可能利润，科技出版社可能遭受的实际损失明显地要多于商业出版社的违法所得，故科技出版社有权请求适用法定赔偿确定本案侵权赔偿数额。[page]
国家版权局权《对<关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示>答复的函》中指出，在确定侵犯著作权，包括摄影和美术作品著作权在内的赔偿数额时，图书可按国家颁布的稿酬标准的2～5倍计算赔偿额。考虑到科技出版社可能遭受的实际损失、涉案摄影图片的历史文化艺术价值、侵权摄影图片的数量等本案实际情况，一审法院参照《美术出版物稿酬标准(试行)》中规定的“摄影中高级画册每幅提高10～40元”以及国家版权局《关于适当提高美术出版物稿酬的通知》中规定的付酬标准提高的幅度不超过100%，酌情确定商业出版社赔偿科技出版社人民币10.4万元并无不当。
讨论
法定顺序与权利人选择
根据著作权法第四十八条的规定，著作权侵权首先应按照权利人的实际损失给予赔偿，在权利人的实际损失难以计算时，才可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均不能确定时，再由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。笔者认为，这种侵权赔偿确定的顺序要求是不合理的，当权利人的实际损失能够计算清楚，侵权人的违法所得也能计算清楚，并且侵权人的违法所得比权利人的实际损失还要多时，如果只有让侵权人支付权利人的实际损失，侵权人是乐意的，侵权人最终还存有“收获”。特别是当著作权人的实际损失能计算清楚，实际损失为零，而侵权人却因侵权而大获收益时，按照著作权法的规定，著作权人只有“望钱兴叹”。事实上，著作权侵权在许多情况下，权利人自己并没有实际损失而只是侵权人因侵权获得了收益。如果严格按照著作权法规定的顺序来计算损害赔偿额，对侵权人不仅没有制裁，反而更是鼓舞。
在选择是根据权利人的实际损失确定损害赔偿额，还是根据侵权人的侵权获利确定损害赔偿额时，专利法与商标法均没有先后顺序的要求，既可以根据权利人的实际损失确定损害赔偿额，也可以根据侵权人的侵权获利确定损害赔偿额，根据最高人民法院的相关司法解释，权利人对此还享有选择权。由于著作权法在损害赔偿数额计算方法顺序上的规定，最高人民法院的相应司法解释也就没有了权利人的选择权。
实际损失与侵权获利
著作权法与最高人民法院的司法解释均规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权确定适用法定赔偿。这是否意味着只要权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利有一项能够确定，就一定要按照能够确定的权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利计算损害赔偿数额呢?恐怕不能这样机械地理解。假如侵权人的侵权获利能够计算清楚，权利人的实际损失无法具体确定，但根据相关证据和案件的具体情况，权利人可能的实际损失明显地比侵权人的侵权获利多时，如果法院只是按照侵权人的侵权获利确定损害赔偿数额，就会出现法院判决确定的赔偿数额明显地不足以弥补权利人实际损失的现象，在这种情况下，权利人应有权请求或者法院应依职权适用法定赔偿。同样，假如权利人的实际损失能够计算清楚，侵权人的侵权获利无法具体确定，但根据相关证据和案件的具体情况，侵权人可能的侵权获利明显比权利人的实际损失多时，权利人也应有权请求或者法院也应依职权适用法定赔偿，否则，侵权人便会得到其因侵权所获的多出权利人实际损失部分的不正当得利。[page]
本文案例中，上诉人商业出版社认为，其已向一审法院提交了《图书出版合同》、印刷协议、支付稿酬凭证、支付审校费凭证、支付运费凭证，以及图书的出货统计发行记录。根据该些证据完全可以计算出商业出版社出版发行《中国清代瓷器图录》一书的违法所得，一审判决以其“未提供其支付印刷公司排印装纸成本费用的全部凭证”为由，对其出版发行《中国清代瓷器图录》一书的违法所得不予认定是不当的。应该说，印刷协议已经约定了商业出版社应当支付的“排印装纸成本费用”，只是还没有相应实际已经支付了相关费用的凭证，如果印刷协议的真实性可以确认，商业出版社出版发行《中国清代瓷器图录》一书的违法所得是能够计算确定的。但即使商业出版社侵权获利能够计算且为人民币6.154144万元的主张可以成立，鉴于根据本案的证据及相应具体情况，科技出版社可能遭受的实际损失明显地要多于商业出版社的违法所得，故二审法院认为科技出版社应有权请求适用法定赔偿确定本案侵权赔偿数额。
法定赔偿与酌情确定
根据著作权法的规定，在适用法定赔偿时，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。根据最高人民法院的司法解释，人民法院应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。由于案件具体情况千变万化，法律或者司法解释都不可能明定需要考虑的所有情节或者确定某种具体的计算方法。在根据案件具体情节酌情确定损害赔偿数额时，法官有相当大的自由裁量权，但自由裁量并非是随意裁量，更不是随便拍脑袋。隐含在确定损害赔偿数额所要考虑的情节中最为根本的考虑因素应是权利人可能的实际损失与侵权人可能的侵权获利。
在适用法定赔偿时，侵权损害赔偿数额应当是与权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利相联系的，该联系点就是权利人可能的实际损失或者侵权人可能的侵权获利。在权利人的实际损失与侵权人的侵权获利均难以计算时，法院应考虑权利人可能的实际损失与侵权人可能的侵权获利，比较两者之间的多少，以较多者为基础酌情在最高幅度范围内确定损害赔偿数额;在侵权人的侵权获利能够计算清楚，权利人的实际损失无法具体确定，但可能的实际损失明显地比侵权人的侵权获利多时，法院应以权利人可能的实际损失为基础酌情在最高幅度范围内确定损害赔偿数额;在权利人的实际损失能够计算清楚，侵权人的侵权获利无法具体确定但可能的侵权获利明显比权利人的实际损失多时，法院应以侵权人可能的侵权获利为基础酌情在最高幅度范围内确定损害赔偿数额。[page]
在司法实践中，适用法定赔偿酌情确定的损害数额不能太低，否则不利于保护权利人的合法权利;另一方面，酌情确定的损害数额不只是不能太高，而且一定不能高，否则会影响权利人在主张损害赔偿时举证的积极性，会导致权利人在能够就损害赔偿主张举证时也放弃举证，以寻求比举证还可能多的赔偿数额。理想的酌情损害数额应当在保护权利人合法权利与鼓励权利人积极举证之间求得平衡。要使主张损害赔偿的权利人有这样的意识：在其能够就损害赔偿(权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利)主张举证时，一定要积极举证，如果不举证，预期可能的法定赔偿额比积极举证所能获得的损害赔偿额可能要少。
审理著作权侵权案在适用法定赔偿时，版权局的相关规定可以起参考作用。在适用法定赔偿时，如果根据这些规定所确定的损害赔偿数额明显地比权利人可能的实际损失或者侵权人可能的侵权获利多或者少时，均应作相应的调整。事实上，合理使用费(包括合理预期收入或者稿酬标准)只是酌情确定侵权损害赔偿数额所要考虑的情节之一。并且，参考合理预期收入或者稿酬标准所确定的损害赔偿数额也要受最高50万元限额的限制。
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