【出处】《北方法学》2008年第3期

　　【摘要】医疗损害是因医疗行为对患方造成损害的一种法律事实。它不仅包括对患者生命健康权的侵害，而且还包括因医疗过失行为引起的一切不利的事实和后果。对医疗损害的内涵和外延应当依据侵权法上损害事实理论进行认定，但要注意识别医疗损害与医疗事故之间的联系与区别。只有在理论层面上全面了解医疗损害的适用范围，才能切实保障医患双方的合法权益，公正合理地裁决医疗纠纷，才能构建和谐的医患关系。

　　【关键词】医疗损害;生命健康权;财产损失;精神损害

　　【写作年份】2008年

　　【正文】

　　医疗损害是构成医疗损害赔偿责任的要件之一，是医师在施行医疗行为的过程中对患方造成损害后果的一种法律事实。医疗损害不只是对患者生命健康权的侵害，而且是因医疗行为引起的对患方不利的一切事实和后果，它不仅包括对患者生命健康权的侵害而产生的财产损失和精神损害，而且还包括在无生命健康损害时对患方隐私权、名誉权、知情同意权的侵害以及因错误受孕或错误生产引起的损害。这些损害后果一般表现为患者及其亲属身体利益的损害、人格利益的损失、财产的损失和精神损害。医疗损害并不必然导致医疗损害责任，只有在医疗行为存在过失，且该过失行为与医疗损害之间有因果关系时，医疗损害赔偿责任才能成立。因此，在认定是否存在医疗损害事实时，应当以侵权法上损害事实的一般理论为基础，界定医疗损害这一概念的内涵和外延，但要注意识别医疗损害与医疗事故之间的联系与区别以及医疗损害的适用范围等问题。这对认定是否构成医疗损害赔偿责任，依法维护医患双方的合法权益，公正合理地裁决医疗损害赔偿诉讼案件，具有重要的理论价值和现实意义。

　　一、医疗损害的理论基础

　　民法上的损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利和财产权利遭受侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。它主要包括人身损害、财产损失和精神损害等。这种损害行为的后果，就其本质而言具有对受害人不利益的属性。在理论上对损失与损害理解是不同的，损失是指侵害财产权所造成的后果，而损害是指侵害财产权和人身权的后果。区别损失与损害的主要意义在于，对于损失来说，应根据货币计算出遭受实际减损的财产数额;而对于损害来说，因为某些损害难以用货币计算，则需要借助于公平观念和社会一般观念，还要考虑行为人行为的性质和主观状态、社会影响等多种因素决定。但是，根据《民法通则》的规定，无论是损失还是损失之外的损害，均可适用损害赔偿责任。损害赔偿责任的构成，必须以损害事实的存在为其必要条件，这是由损害赔偿法的本质和社会功能所决定的。在民法上对损害这一概念性质的认定，主要有以下三种学说：

　　(一)利益说(差额说)

　　此学说认为，损害即被害人对该特定损害事故之利益。易言之，即被害人对该特定损害事故所损害之利益。该项利益，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。因此，利益说也被称为差额说。[1]此学说最早是由德国学者毛姆森(Mommsen)于1855年提出的，它是将当事人的全部财产作为潜在的比较对象而进行考虑的。而实际上，法律所要解决的，乃是抽象出一定的个别项目，算出损害额，将损害个别项目化，从而理应在个别化的不利益之中，确定哪些不利益应享受法律保护，并将其作为损害予以赔偿。

　　(二)组织说(客观损害论)

　　此学说认为，损害最重要的是“对财产利益的侵害”，而所谓的财产利益乃是社会生活中能以对价取得和处分的财物，同时又能予以客观评价的利益。在主观价值高于客观价值的场合，只要权利者能加以证明，即可获得损害赔偿。换言之，客观的损害是一切场合应获得赔偿的最少损害。根据以上的最少损害论，如果有权利侵害，受害者常常可以请求被侵害或被剥夺财物的客观价值或者作为最少损害的客观价值的减少。[2]此学说最早是由德国学者诺伊勒(Neuner)在其于1931年发表的题目为《利益与财产上之损害》的论文中指出的，它并没有否认利益说，而是克服和完善了利益说的缺点，并对其进行了修正。

　　(三)损害事实说

　　针对利益说和组织说各自存在的不足，日本学者平井宜雄提出了损害事实说理论。此学说认为，损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结。[3]因此，通过金钱赔偿所表明的“损害”从其性质上看含有法院判决的因素，这种损害的内容是通过法院判决后的金钱进行评价的。它属于损害赔偿范围方面的问题，而不是损害赔偿的构成要件。损害赔偿构成要件之一的“损害”只能是受害人所主张的其本人蒙受的不利益的事实。损害事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的“损害”，利益说和组织说的不足之处在于，混淆了作为责任要件的“损害”与作为赔偿范围的“损害”的区别。

　　笔者认为，在对损害概念性质认定的上述三种学说中，利益说与损害事实说之间的差异主要表现在对精神损害赔偿和未来可得利益的损失赔偿方面。按照利益说(差额说)，对财产损害进行金钱评价时可以运用此方法，而对未来可得利益损失的赔偿和人身损害赔偿中的精神损害赔偿不能运用。按照损害事实说，在确定赔偿范围时，包括以金钱评价的财产损害、精神损害和未来可得利益的损失等内容。

　　在我国学理上对造成医疗损害等民事损害的概念究竟采何种学说并不明确，从通常所接受的直接损害与间接损害的分类上来看，在实务上对医疗损害等民事损害多是从损害项目的角度进行累积计算，这种做法更接近组织说。但是，在医疗损害赔偿关系中，适用损害事实说强调的是医疗损害赔偿构成要件的“损害”事实，这属于医疗损害赔偿诉讼中的事实认定阶段问题，这种理解不仅在理论上比较清楚地说明了医疗损害的含义和功能，而且在实践中也便于操作，更具有其合理性。

　　二、医疗损害与医疗事故

　　在医患法律关系中，有必要明确医疗损害与医疗事故之间的关系问题。由于在实务中没有严格区分医疗损害与医疗事故之间存在的差异，不仅导致了不必要的医疗诉讼，造成司法资源的浪费，而且使医患双方的利益都受到不同程度的损害，从而造成医患双方矛盾的进一步激化。因此，注意区分医疗损害与医疗事故，对明确医患双方各自的责任，减少医疗诉讼、解决医患纠纷、缓解医患矛盾将起到重要的作用。在我国立法和司法的实践中，一直采用“医疗事故”这一概念，在1987年6月国务院公布实施的《医疗事故处理办法》、2002年4月公布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)及最高法院的相关司法解释中，不论是医疗卫生行政机关还是司法部门，都将医疗损害赔偿类事件或案件确定为医疗事故损害赔偿纠纷，也就是将医疗事故等同于民法上的医疗损害。但是，笔者认为，医疗损害与医疗事故之间虽然存在着一定的关联性，但是两者之间有明显的区别。具体说，它们之间的区别表现在以下几个方面：

　　(一)两者的概念不同

　　所谓“事故”是指“意外的损失或灾祸，如工伤事故、责任事故”等。[4]使用“医疗事故”一词，主要是从对医疗行为进行行政管理角度出发考虑的，其旨意在于明确卫生行政机关是解决医疗事故的主管机关。因此，《条例》第2条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对医疗损害这一概念依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释，是指“专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺”。[5]由此可将医疗损害界定为，医方在医疗行为的实施中，违反法定义务，过错造成患者及其亲属人身损害或财产损失的行为。这种广义的理解包括医疗事故、医疗犯罪造成的损害等。而狭义的医疗损害仅指除医疗事故、医疗犯罪外其他因违反法定义务，过失造成患者损害的医疗行为，一般称之为医疗差错。

　　(二)两者的构成要件不同

　　医疗损害与医疗事故虽然在构成要件上有许多相同之处，如主体均为医疗机构或个体诊所、均发生在医疗行为的施行过程中、均因违法行为造成患方权益的损害等。但是，两者在构成要件方面存在着明显的区别：其一，主观要件存在差异。医疗事故只能是在医疗行为存在过失的情况下构成，如果出于故意而实施医疗行为，其造成损害结果的就是应当预见损害结果的犯罪行为。医疗损害则既可以由医方的过失造成，也可以由其故意造成。如果出于故意而造成不良后果，严重的构成故意犯罪。医方出于故意导致患者权利受到损害，而其严重性又不足以构成犯罪的，应当由医方承担民法上的损害赔偿责任。

　　如故意散布患者个人隐私的行为、故意哄骗患者施行某种医疗实验的行为、为减少医院的损失给患者开出过期失效药品等行为。其二，损害后果存在差异。一方面医疗事故损害的客体只能是患者的人身权，《条例》第2条已明确将其规定为“??过失造成人身损害的事故”，并依据患者所遭受的人身损害程度的不同，将医疗事故划分为四个等级。而医疗损害的客体既包括患者的人身权利，也包括患方的财产权利。例如，在手术过程中由于医方的过失导致患者的某一器官遭受永久性损害，这不仅损害了患者的人身权利，也造成患者因支付住院费、陪护费、营养费以及残疾辅助器具费等费用而引起财产利益的损害。

　　另一方面，医疗事故的损害程度必须是相当严重的，重则导致患者死亡或残疾，轻则也要造成患者明显的人身损害。而医疗损害对患方所造成的损害后果则可大可小，可重可轻，严重的可构成犯罪。

　　(三)两者承担责任的形式不同

　　构成医疗事故一般承担行政责任、民事责任和刑事责任。《条例》第55条规定，医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告;情节严重的，责令限期整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任;尚不构成刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关人员除依照前款处罚外，卫生行政部门可以责令暂停6个月以上1年以下的执业活动;情节严重的，吊销其执业证书。这是卫生行政部门对医方采取的行政处罚，属于医疗事故应承担的行政责任。医疗事故的民事责任主要是对患者人身损害和财产损失的一种赔偿责任，对这种损害赔偿责任既可由医患双方协商解决，也可经当事人申请由卫生行政部门调解解决，还可由当事人一方直接向人民法院提起医疗损害赔偿诉讼来获得救济。

　　对医疗事故的刑事责任，我国《刑法》第335条规定了医疗事故罪及承担刑事责任的刑罚。狭义的医疗损害(医疗差错)只能由医方承担相应的民事责任，在实践中对这种责任如何承担，既可依据行政法规由当事人双方协商解决，也可依法通过诉讼途径获得救济。

　　笔者认为，医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念。由于我国长期以来用行政管理法规来规范民事责任问题，《条例》对医疗事故概念的界定，实质上是对医疗事故行政责任与民事责任构成要件的界定，这就造成了不同性质的责任在构成要件方面混同的结果。在民法领域中，以医疗损害界定医疗事故应当更为准确，因为民法尤其是侵权行为法注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当履行法律所要求的相应义务以免给他人造成损害。如果行为人违反义务的行为给他人造成损害，则应当承担赔偿责任。医方在施行医疗行为时，违反法律义务而造成患方损害的，患方因此享有损害赔偿请求权，此种损害事实因医疗行为而产生，所以应将其称为医疗损害。因此可将医疗损害定义为：在诊疗护理过程中，医疗行为对患方所产生的不利益的事实。它既包括医疗事故、医疗差错等医疗过失行为给患方造成的不良后果，也包括以医疗意外、并发症以及患者及其亲属不配合治疗为主要原因所产生的不良后果;既包括患者身体利益的损害，也包括其人格利益的损害;既包括财产的损失，也包括精神损害。医疗损害并不必然导致医疗损害责任，只有在医疗行为存在过失，且该过失行为与医疗损害之间有因果关系时，才能成立医疗损害赔偿责任。因此，科学地认识医疗事故与医疗损害之间的关系，不仅有利于依法保护医患双方的合法权益，而且也有利于促进医疗卫生事业健康有序的发展。

　　三、医疗损害的范围

　　医疗损害是指因医疗行为对患者所造成的人身损害、财产损失、精神损害以及对患者名誉权、隐私权和知情同意权的侵害，是医疗行为所引起的对患方不利的一切事实和后果。医疗损害事实主要包括对患者生命健康权的侵害、对患方财产权的侵害、对患者名誉权的侵害、对患者隐私权的侵害、对患方知情同意权的侵害、因错误受孕或错误生产引起的损害以及对患方的精神损害等。现对这些医疗损害的主要内容分述如下：

　　(一)对患者生命健康权的侵害

　　公民的生命健康权是公民享有其他权利和进行各项活动的前提和基础。世界各国民法和相关的法律都规定了对公民生命健康权的特殊保护。我国《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。在医患关系中因医方施行的医疗行为对患者造成人身伤残或死亡的，就是对患者生命健康权的侵害。具体说，对患者生命健康权的侵害应包括以下三项内容：

　　第一，对患者生命权的侵害。生命是自然人作为权利主体而存在的物质前提。生命安全是公民从事民事活动和其他社会活动的基本要求。生命权是指自然人能生存于社会，维持正常的生命活动、生命安全不受非法侵害和剥夺的人格权，它是自然人最基本的人身权利。它以自然人生命安全为客体，以维护人的生命活动的延续为其基本内容，其实质是禁止他人非法剥夺生命而使人的生命按自然界的客观规律延续。

　　我国法律严格禁止非法剥夺或危害公民生命的行为，对于侵害生命权的行为，国家以刑事制裁手段进行惩罚的同时，还以民事制裁的方式，强制犯罪分子以自己的财产向受害人及其家属作出经济上的赔偿。医疗行为对患者生命权的侵害表现为由于医师的过失而使患者丧失生命的行为，对于这种导致患者死亡的医疗过失行为，医方在依法承担相应行政责任、刑事责任的同时，还要承担民事损害赔偿责任。

　　第二，对患者健康权的侵害。所谓健康是指人体各器官系统发育良好、功能正常、体质健壮、精力充沛并且有良好劳动效能的状态。[6]自然人的健康包括身体健康和心理健康两个方面，因此健康权应包括生理健康权和心理健康权。但是，由于法律已承认精神损害赔偿，心理健康权就属于精神损害赔偿制度的范畴。所以，这里所说的健康权只是指生理健康权。健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维护人体生命活动的利益为内容的人格权。健康权一般包括两项最基本的内容：一是健康维护权，是指公民享有保持自己健康的权利和这项权利受到不法侵害时诉诸法律保护的请求权;二是劳动能力，是指自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力劳动和体力劳动的总和，是公民健康权的一项基本人格利益。在医疗实践中，医疗行为对患者健康权的损害事实表现在对自然人生理机能的正常运行和功能完善发挥的损害上。这种损害主要有两种情况：一是在当时的医疗技术条件下，本来可以治愈的疾病而没有治愈。例如：某男，27岁，因踢球不慎摔伤左肘部，当即被送往某市医院治疗，由于医师违反骨科治疗常规，采用强行扳拉，造成患者左肘部运动受限，活动范围在5度左右，鉴定为七级伤残。二是对患者身体正常部位的损害而导致器质性的和功能性的损害。例如：某幼女，6岁，因患急性阑尾炎，由其父母送至某医院做手术，在手术过程中因医师的过失误切了患者右侧卵巢组织，造成患者残疾，侵害了其健康权及肢体器官的完整权。[7]

　　第三，对患者身体权的侵害。法学意义上的身体是指自然人的生理组织的整体，即躯体。身体是由头颅、肢体、器官、其他组织以及附属部分如毛发、指甲所构成的一个整体，具有完整性的基本特征。身体权是自然人维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的人格权。[8]身体权以公民的身体及其利益为客体，因而身体权与健康权之间存在着明显的区别：一是身体权的客体是身体，而健康权的客体是健康;二是身体权体现的利益是公民身体组织的完全性，健康权体现的利益是公民肌体功能的完善性;三是身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配性质。但是，法学界对《民法通则》规定的“生命健康权”中是否包含“身体权”有不同的理解。我国传统的民法理论一般不承认身体权为独立的人格权，只承认自然人享有生命健康权，将身体权置于生命权或健康权之中，对身体权的侵害通过保护生命权、健康权来救济。[9]但是随着社会的发展，多数学者认为身体权是一项独立的民事权利，为自然人所享有并与其生命权、健康权相区别，各为独立的民事权利。[10]这种理论已经成为我国的通说，最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也确立了身体权为独立的人格权。国内外司法判例已表明在医疗领域中对患者身体权侵害的情况时常发生，这种侵害行为具体表现为医师违反诊疗护理目的和技术规范，导致患者身体的完整性受到损害。如在未经患者同意的情况下，医师将患者身体组成部分的血液、皮肤、个别器官(肾脏、角膜)等抽出、切除或移植等行为，都是医师对患者身体的完整性作了不必要的处置，属于侵害患者身体权的行为。

　　(二)对患方财产权的侵害

　　侵害财产权是指侵权行为造成受害人财产损失的行为，而财产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失。财产损失是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失。这种实际的损失不仅在侵害财产权益的情况下出现，而且也在侵害他人的人身权益的情况下间接或附带地出现。一般来说，财产损失可以划分为两种。一是直接损失，它又称为积极损失，是指受害人为了补救受到侵害的民事权益所为的必要支出。它表现为损害行为直接作用于侵害的财产或直接作用于受害人的人身或人格，而导致受害人财产数量的减损或发生不必要的财产(金钱)支出。对于直接损失，原则上应当全面赔偿。二是间接损失，它又称消极损失，是指由于受害人受到侵害，而发生的可得的财产利益的丧失。这种损失表现为，在受害人受到侵害时，该财产权益尚未存在。但是，在一般情况下如果受害人不受到侵害，这种财产上的权益，必然或者极有可能得到。间接损失是否应当得到赔偿，应根据具体案件中的受害人在未来得到该项“可得的”财产利益的可能性的大小而决定。如果受害人将来得到财产利益的可能性极大，该间接损失就应当得到赔偿。如果受害人得到该财产利益的可能性较小，该间接损失也就不应予以赔偿。医疗过失行为造成患者伤残、死亡的后果，就必然导致患者及其近亲属不必要的财产支出。对于这种损失包括直接损失和间接损失，医方应承担损害赔偿责任。《民法通则》及其相关的司法解释、《条例》等，对患方因医疗损害而引起的医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾器具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费等财产损害应赔偿的项目及赔偿的计算方法和数额作了规定。

　　(三)对患者名誉权的侵害

　　名誉是指社会不特定的多数人对特定主体的品德、才能及其他素质的社会综合评价。对于被评价者来说，这种评价不依赖于其感觉和思维，它具有社会性、客观性和特定性的特点。自然人的名誉权是由民事法律规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的一种人格权。也就是说，自然人就其获得的品德和社会评价不受他人侵害的权利，这种权利具有专属性、非财产性的受限制性的特点。医疗行为对患者名誉权的侵害，主要发生在医师在诊治过程中对一些社会舆论认为有伤风化的疾病的误诊，或者未履行保守秘密的义务，而使患者所处的群体对其社会评价减损的情况。具体说，医疗行为对患者名誉权的侵害应当具备误诊、未履行保守秘密的义务和该疾病为易引起对患者社会评价减损的疾病等三个要素。[11]例如：某女，41岁，就诊到某医院治疗腰椎间盘突出症，在进行血常规、肝功能化验时，误诊其患有艾滋病，医方没有履行保守秘密的义务，不负责任地散布其患有艾滋病的信息，并将她驱赶出医院，这给该女士造成了巨大的精神压力和痛苦，影响了其名誉。医方的这种误诊及没有保守患者秘密的行为侵犯了患者的名誉权。[12]

　　(四)对患者隐私权的侵害

　　隐私又称私人的生活秘密，是指有关个人生活领域的一切不愿为他人所知的事情。隐私权是指自然人享有的个人不愿公开的有关个人生活的事实不被公开的权利。侵害隐私权一般表现为非法搜集、刺探或以其他方式侵害他人隐私和泄露因业务或职务关系掌握他人秘密的行为。我国《民法通则》没有明确规定隐私权，依据最高人民法院对《民法通则》及相关司法解释的规定，将对隐私权的保护归并到对名誉权的保护范畴之中。实际上，隐私权是自然人的一项独立的权利，它与名誉权存在着明显的区别。在现实生活中，为了进一步贯彻和执行对患者隐私权的保护，1999年5月开始实施的《执业医师法》第22条规定，医师在执业活动中应履行“关心、爱护、尊重患者，保护患者隐私”的义务。在诊疗护理过程中，医方侵犯患者隐私权的行为主要有两种：一是接触或窥视患者的身体。医师在诊疗时，检查患者的身体，需得到患者的同意。如果患者不同意，医师就不能强行检查，否则就是侵犯了患者的隐私权;二是散布患者的私人信息。对患者生活信息秘密保密权的侵害，包括身体缺陷、心理缺陷、患有碍社会风化的疾病等。这些私人信息一旦散布出去，在造成患者精神痛苦的同时，亦会引起患者社会评价的降低和名誉的减损。如某音像出版社为拍摄一部反映计划生育情况的专题片，在未经产妇及其家属同意的情况下，擅自进入分娩室，观看、拍摄了产妇分娩的全过程。音像出版社和医院的这一行为，侵犯了该产妇的隐私权。[13]

　　(五)对患方知情同意权的侵害

　　知情同意权是指患方在选择和接受诊断与治疗过程中有权获得必要的信息，并在理性的情况下作出决定的权利。它包括对患者所患疾病的知情权、对诊疗措施的选择权和同意权等。由于医学对于患方来说一般是陌生的或者是知之甚少的，患者有权了解对自己身体疾病进行治疗的相关真实的信息。

　　医师给予患方有关诊疗行为的正确无误的信息是其应尽的义务，无论是治疗行为的优点还是缺点，均应向患者进行真实客观的说明和告知，这是患方充分行使自主决定权的前提和基础。《条例》第11条规定，在医疗过程中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。《执业医师法》第26条规定，医师应当如实向患者或其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不利后果。《医疗机构管理条例》第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。

　　这些规定已充分说明患方的知情同意权是受到法律保护的，因为任何一项医疗行为的实施都会不同程度地对人的机体造成一定的损害，甚至危及生命，因此患者所享有的知情权、选择权和同意权一定要得到充分的保障。让患者在充分知悉相关信息的基础上作出决定是法律赋予患者的权利，不可侵犯。由于医方违反法律规定没有对患方切实履行告知说明义务，从而引起患方医疗损害的，就应当承担相应的损害赔偿责任。例如，1999年12月8日，原告张某起诉被告医院在为原告行剖宫产手术时，在原告及家人不知情、未履行任何签字手续的情况下，擅自为原告行右侧卵巢切除术，造成原告身体内分泌严重失调的损害后果，医方行为侵犯了原告的知情同意权。[14]

　　(六)因错误受孕或错误生产而引起的损害

　　我国近年来，由于在母婴保健中胎儿筛检、产检技术的广泛运用，孕妇为保证生产健康的婴儿与医方建立母婴保健服务合同关系，定期进行产前检查，但因医方检查失误，出现了新的医疗纠纷，如错误受孕或错误生产而引起的医疗损害赔偿诉讼案件。在实务中，由于立法的缺位，对这类医疗纠纷缺乏统一的认识，法院对相同的案件进行审判时作出的判决结果有时却大相径庭。因此，对此类医疗纠纷的解决，应当以损害赔偿法理论为基础，依据相关的法律规定，区别不同的情况作出科学合理的裁定。

　　第一，因错误受孕而引起的损害。所谓错误受孕是指因医疗过失实施绝育手术或避孕药处方不当，造成妇女再度怀孕生子的情形。它既可能是因为实施不当诊疗行为所致，也可能是由于绝育手术本身存在再度怀孕的风险，而未履行告知说明义务所致。在错误受孕情况下，出生的婴儿通常是身体健康的，只是婴儿的出生不在父母的生育计划范围之内。医师只是违反了合同约定的义务，未采取适当的医疗行为或告知手术的风险，致使手术未能达到原告预期的避孕的目的，对此医方应承担违约损害赔偿责任。这种损害赔偿的范围应当包括：绝育手术费、人工流产手术费、分娩费、因分娩而引起的收入减少以及因再度怀孕、再度手术等情形而导致的精神损害等。

　　第二，因错误生产而引起的损害。所谓错误生产是指由于医方的医疗过失行为而导致父母生下具有生理缺陷的子女的情形。这种情况多发生在孕妇担心胎儿患有疾病，请医师诊察，医师因失误未能检查出胎儿的生理缺陷，致未堕胎而生下患有生理残疾的子女。例如，我国台湾地区士林法院于1995年审理的一起案件中，原告系高龄产妇，恐生下唐氏症等有身心障碍的儿童，乃到被告医院产检，因被告医院从事羊水分析及判读具有过失，未检出胎儿染色体异常和患有唐氏症，并告知胎儿一切正常，致原告未实施人工流产，最_后产下患有唐氏症候群、无肛症、动脉导管闭锁不全之重度残障儿。[15]在我国大陆也出现过此类案例。[16]

　　在这类诉讼案件中，医方的损害赔偿责任是明显的，这种损害主要是指因医师没有履行高度的注意义务，违反约定的医疗服务合同而导致患方的损害。但是，这里的“损害”并非指的是缺陷儿的出生，因为从维护人的尊严出发，人的出生无法被视为是一种“损害”。这种损害赔偿的范围应当包括：缺陷儿的医疗费、缺陷儿的护理费、缺陷儿的特殊教育费以及缺陷儿父母遭受的精神损害抚慰金。

　　(七)患方的精神损害

　　精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛等方面的损害。精神损害表现为受害人生理、心理上的痛苦，它是非财产损害的一部分，与财产的增减无直接关系。民法理论研究的精神损害还必须受限于法律法规有规定的内容。根据外国立法经验和我国近年来的司法实践来看，出现独立的或非独立的精神损害以及其内容方面的丰富与完善，对保护自然人的合法权利方面起到非常重要的作用。精神损害不仅存在于人格权受到损害的情形，也存在于生命健康权受到损害的情形。外国一些发达国家的立法和司法判例，早已确认了医疗损害的精神损害赔偿制度。我国《民法通则》虽然没有明确规定此项制度，但从其立法精神来看，请求侵权人承担精神损害赔偿责任符合民法的精神，并在司法实践中已经承认了民事精神损害赔偿制度。因为发生医疗损害给受害人及其亲属造成的身心痛苦以及精神上的打击和创伤是客观存在的，对他们给予精神损害赔偿具有其合理性。我国最高司法机关在总结经验的基础上，于2001年3月公布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害赔偿的基本问题作出了规定。《条例》第50条亦明确规定，对因侵权行为遭受损害的受害人及其亲属应当赔偿“精神损害抚慰金”。即依据最高人民法院的司法解释和相关行政法规的规定，因医疗行为侵害患者的生命健康权造成患者伤残或死亡后果的，或者侵害患者名誉权、隐私权、知情同意权的，或者因错误受孕或错误生产引起损害的，从而引起患者及其近亲属身心痛苦导致精神损害的，患者及其亲属可以向人民法院起诉请求医方承担精神损害赔偿责任。笔者认为，在我国医疗损害赔偿诉讼中确立精神损害赔偿制度，不仅完全符合我国社会发展的趋势，而且也体现了以人为本的法治理念。

　　【作者简介】

　　艾尔肯，辽宁师范大学法学院副教授。

　　【注释】

　　[1]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118—119页。

　　[2]参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第119页。

　　[3]参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第132页。

　　[4]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1153页。

　　[5]参见唐德华：《医疗事故处理条例的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版，第32页。

　　[6]参见王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第273—274页。

　　[7]参见艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第89—90页。

　　[8]参见郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第163页。

　　[9]参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第484页。

　　[10]参见杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第395页。

　　[11]参见屈芥民：《专家民事责任论》，湖南人民出版社1998年版，第119—120页。

　　[12]参见张赞宁主编：《医疗纠纷案例精选精评》，江西高校出版社2000年版，第124页。

　　[13]前引7，第95页。

　　[14]参见北京市高级人民法院编：《损害赔偿新型疑难案例判解》，法律出版社2007年版，第83—84页。

　　[15]参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册) ，中国政法大学出版社2001年版，第140—141页。

　　[16] 1996年在上海闸北区人民法院审判的一起案件中，因医师的过失，未能检查出原告受孕的胎儿患有严重的疾病，使原告基于对医方的信任而产下有缺陷的婴儿。原告因此将被告医院告上法庭。参见段匡、何湘渝：《医生的告知义务和患者的承诺》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第12卷) ，法律出版社1999年版，第186—189页。

推荐阅读：医疗事故赔偿 人身损害赔偿