［作者：安徽良实律师事务所 陈继群律师］内容摘要：在办理人身
损害赔偿案件时，认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系，事关当事人的重大利益，是困扰办案人员的棘手问题。本文从理论与实务相结合的角度，对两种关系的认定及实践中的区分方法进行了探讨，分析了
人身损害赔偿案件中雇佣关系和承揽关系的区别。
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一、正确认定雇佣关系与承揽关系的现实意义。
在办理
人身损害赔偿案件中，正确认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系，意义非常重大。二者之间不仅归责原则不同，而且在举证责任等方面也有区别，对当事人利益影响重大。
目前按我国的司法实践，在雇佣关系中对雇主采取的是严格无过错责任原则，在承揽关系中对定作人采取的是过错责任原则。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担
赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。这两条明确规定了雇员在从事雇佣活动中致人损害或自身遭受损害，雇主都要承担赔偿责任。无论雇员自身是否有过失，雇主均要对雇员遭受的损害承担赔偿责任。
《解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因此，对定作人采取的归责原则是一种过错责任原则。只有定作人对定作、指示或者选任有过错的情况下才承担责任，而且还不是承担全部责任，而是承担与其过错相适应的赔偿责任。
因此，在办理人身损害赔偿案件时，正确界定原被告之间是雇佣关系还是承揽关系，常常成为庭审争议焦点，对身份关系的不同认定，将产生明显不同的结果，对当事人的利益产生严重影响。
二、雇佣关系与承揽关系理论上的主要区别
1、二者概念上的不同。
雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系，雇佣关系是双务、有偿、非要式的。雇佣关系，是一种劳务活动的过程，雇员完成指示范围内的工作，雇主支付报酬。对此，《解释》第九条第二款进行了明确：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。
承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系是双务、有偿、非要式的。承揽关系，是承揽人依据一定的专业技术，为定作人提供劳务，完成工作交付成果，定作人支付报酬。我国合同法第251条规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第260条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。第264条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
从概念上来说，二者主要区别在于提供劳务的技术含量高低，承揽关系提供劳务的技术含量高，而雇佣关系相对则较低。
2、承担责任种类不同。
雇佣关系中，对雇员在雇佣活动中所受损害，雇主承担的民事责任属于侵权责任。最高人民法院（88）民字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中明确指出，对劳动者实行劳动保护，任何个人和组织不得任意侵犯。因此，雇主负有不得侵犯雇员的人身权和财产权的义务，雇员一旦在受雇工作中受伤，就意味着雇主已违反了劳动保护义务，雇员有权要求雇主基于劳动保护进行赔偿，由于这项赔偿权不是基于雇佣合同产生的，侵害的也不是雇员的债权，故属侵权责任。而承揽关系中，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依合同约定享有权利和履行义务，互相承担的是一种合同责任，承揽人如在工作中受伤，因不属合同约定的债权范围，定作人也不负有赔偿的义务。
3、归责原则不同。雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，《解释》第十一条有明确规定。而在承揽关系中，定作人对承揽人受伤承担过错责任原则，只有在定作人有过错的情况下才承担与其过错相当的民事赔偿责任，定作人如没有过错，则不承担赔偿责任。
4、提供的标的不同。雇佣关系中，雇员向雇主提供的是劳务，而承揽关系中，承揽人向定作人提供的是劳动的成果，而不是劳务本身。
三、司法实践中雇佣关系与承揽关系的明确界定
理论上区分二者关系相对比较容易，但在司法实践中正确区分二者关系有一定的困难。有时会涉及法的价值取向。笔者通过实践总结，归纳出以下几点区分方法。
（一）尊重当事人意思自治。
是雇佣关系还是承揽关系，首先看当事人的约定，当事人有约定的依其约定。无论是雇佣关系，还是承揽关系，都属于民事法律关系范畴，因此，首先要尊重当事人意思自治。
（二）报酬是否包括额外的利润。
传统的报偿理论认为：“利之所在，损之所归”。界定雇佣关系还是承揽关系，涉及是否承担赔偿责任问题。如果报酬中包括额外的利润，则认定为承揽关系比较适宜，承揽人即使遭受人身损害，因其自身是利益的获得者，损害赔偿也应由其自身承担比较公平；反之，则宜认定为雇佣关系。承揽关系中的报酬不同于雇佣关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有了一定的额外利益。正因为其报酬的特殊性，法律规定了承揽人对定作物享有留置权，其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。雇佣关系中雇员所从事的范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，技术含量比较低，雇员付出的主要是劳动力，其报酬仅仅包括劳动力的价值。由于雇主利用了雇员的劳动力，扩大了其获利范围，从而享有更大范围的利益，根据权利与义务一致的原理，并且雇主一般都较雇员具有较强的经济实力，为此法律规定了雇主对雇员提供劳动保护的义务。
（三）劳动是否需要特殊的工具、技术与设备。
雇佣关系中雇员只提供劳动力本身，而承揽关系中承揽人除提供劳务外，还提供特殊的工具、技术或设备，最终提供的是劳动的成果。承揽关系的承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份。
（四）工作的完成与人身是否具有一定的依附性。
雇佣关系中雇员对雇主有一定的人身依附性，雇主对雇员的人身有一定的支配权；承揽关系中，定作人虽然对承揽人的工作有指导监督的权利，但对承揽人的人身没有支配权。
（五）无法区分时，以认定为雇佣关系为宜。
虽然法律与司法解释没有对二者进行明确界定，但依据《解释》对于“从事雇佣活动”的定义可以看出，此概念比较宽泛，采用了客观主义原则，包括了雇员从事雇佣活动中所有行为。同时，出于对受害人这个弱势群体的保护，将此类案件归入雇佣关系并无不当，这和立法的本意也是比较吻合的。
在理论上还有诸如在工作中是否存在监督管理与被监督管理关系、是否是按周期支付报酬等区分方法，但笔者认为，在实践中这些区分方法有时是很难区分的。如承揽关系中定作人对承揽人也有指示权利，这与雇主对雇员的管理支配权利是相似的，实践中是难于区分的。支付报酬的周期，在实践中，有的雇佣活动也是短期的，一次性支付报酬，与承揽关系中支付报酬没有任何区别。
综上所述，准确界定雇佣关系与承揽关系，应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手，而不应浮于表面。在司法实践中，办案人员需要运用自己的智慧，正确界定二者关系，最终体现法律的公平和正义。
