二、人身损害赔偿司法解释涉及的侵权法总则方面的问题

　　这些问题一共是五条，从第一条到第五条。这五个条文集中解决的是什么问题呢?一个是赔偿法律关系问题，一个是与有过失，一个是共同侵权，这五个条文解决四个问题。

　　(一)关于人身损害赔偿的范围问题

　　人身损害赔偿的范围，按照道理也就是这个人身损害赔偿司法解释的适用范围的问题。可是不行，这个司法解释很多的问题实际上是超过了人身损害赔偿的问题的，是涉及到了整个侵权行为法的适用的问题的，例如关于与有过失、关于共同侵权责任，以及还有那些新类型的侵权行为的规定，都不是仅仅局限于人身损害赔偿的问题的，是关乎到所有的侵权行为的规定的。对此，应当有充分的理解。

　　但是还是要研究人身损害赔偿的范围问题，因为这个司法解释主要的条文还是规定人身损害赔偿的具体规则的。

　　按照这个司法解释的第一条的规定，人身损害赔偿的范围，就是侵害生命权、健康权和身体权的范围。凡是侵害这三个人格权的，都是人身损害赔偿的范围。

　　但是有一个问题，在这个司法解释中，关于人身损害赔偿实际上是局限在生命权的损害和健康权的损害上的，因为侵害身体权的，多数不大会造成事实上的损害，没有财产上的实际损失，因此，主要的是精神损害赔偿的问题。因此有人会说，人身损害赔偿实际上就是侵害生命权、健康权的损害赔偿。其实不然。人身损害赔偿一定要包括对身体权的损害赔偿。侵害身体权，尽管多数不会造成实际上的财产的损失，但是说多数，就还有少数侵害身体权的会造成财产上的损害，那就存在人身损害赔偿问题。因此说，这个人身损害赔偿司法解释包括对身体权的损害赔偿。凡是侵害身体权造成财产上的损害的，应当依照这个司法解释规定，确定人身损害赔偿责任。当然也要看到，侵害身体权的损害赔偿，主要的是精神损害赔偿，是按照精神损害赔偿司法解释的规定，承担精神损害抚慰金的赔偿责任。这一点一定要清楚。

　　(二)关于侵权法律关系问题

　　第二个问题就是侵权法律关系。侵害了健康权、生命权、身体权，在当事人之间形成一个侵权的法律关系。对这个侵权法律关系，司法解释第一条的条文里面就提到，条文中讲的赔偿权利人是什么什么，赔偿义务人是什么什么，这其实讲的就是侵权法律关系问题。

　　1.赔偿权利人

　　这个里面值得特别注意的，就是关于赔偿权利人的这方面的规定，也是司法解释里面规定的第一条第二款，即“本条所称的赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人，依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属”。这里面讲了三个方面。这三个方面我稍微把它解释一下。

　　(1)直接受害人

　　第一种赔偿权利人就是直接受害人，就是健康权、生命权、身体权受到侵害的受害人，这种受害人是最多的。这种赔偿权利主体，就是直接受害人。

　　(2)间接受害人

　　第二种赔偿权利人就是间接受害人。过去我们讲间接受害人，指的是抚养来源受到损害的人，这个间接受害人指的是死者生前扶养的人，死者生前扶养的人因为它原来是在死者扶养之下，他的扶养来源是来源于死者，这个死者因为侵权行为侵害而死亡了以后，就使他的扶养来源受到损害，这时候他的扶养来源受到了损害，这是一个间接的损害。在《民法通则》第119条实际上讲的间接受害人就是死者生前扶养的人，他的抚养来源受到了损害，他有权利请求赔偿生活补助费。后来最高法院在贯彻《民法通则》的司法解释当中又增加了一个间接受害人，就是造成身体残废的人，他在受伤以前所扶养的人也可以请求抚养损害赔偿，这个也是间接受害人。这种间接受害人和《民法通则》第119条规定的是一个道理，这个间接受害人实际上就按照我们现在侵权行为法所考虑的因侵权行为侵害了直接受害人而使扶养受到损害的人，间接受害人指的是这种赔偿权利主体。在我们这个司法解释里面讲的间接受害人也是讲的这种。

　　间接受害人其实还包括一种情况，就是去年的时候，南京雨花台法院判的一个案件，那个里面也有一个间接受害人，和这种受害人不是一个类型，但道理是一样的。雨花台法院判的这个案件说的是什么呢?说的是一个丈夫，是环境卫生公司的一个工人，他在作业当中被垃圾车撞伤，就把身体撞坏了，后来虽然把身体治好了以后，却把男性的性功能给撞没有了，性功能受到了损害。后来，他向法院起诉要求人身损害赔偿，他的妻子也向法院起诉，请求性权利受到损害，要求精神损害赔偿。雨花台法院判决环卫公司的行为构成了对直接受害人的妻子的性权利损害，因此判决了赔偿精神损害1万元。这个案件是以前法院没有判过的一种案件，这种侵权行为在美国就叫做间接妨害婚姻关系，就是侵害了配偶权当中的性利益的权利。对这个案件，后来我写了一篇文章，我把这个判决鼓吹了一番，这是一个判得非常好的案例。侵权行为人直接的侵权行为是侵害了她的丈夫，造成了人身损害，但是这个侵权行为又使得她的丈夫丧失了性功能，造成了对方配偶性利益的损害，丈夫是直接受害人，妻子是一个间接受害人，这是一个间接损害。我写文章的时候说，这个案件法院判决存在两个缺点，第一个缺点，是认定侵害性权利不对，因为侵权行为间接侵害的应该是配偶权的内容，是配偶权中的性利益，而不是性权利。性权利是什么呢?过去讲性权利是贞操权，现在叫做性自主权或者叫性权，这个权利讲的是自由支配自己性利益的权利。侵权行为造成配偶之间的这种损害，他不是破坏你支配性利益的权利，破坏的是对方配偶不能提供性服务的这种利益，所以他侵害的不是性权利，而是侵害了配偶权性这方面的利益。这是这个判决中的一点点缺点。第二个缺点，就是赔偿的数额比较小，这个判决赔偿了一万块钱，后来我开玩笑说，你判决的一万块钱就那么好使吗!当事人三十多岁就丧失了这种利益，今后要面临几十年的痛苦，赔偿一万块钱是不是太少了点?这种也是一种间接受害人。

　　(3)死者近亲属

　　第三种赔偿权利人就是死者近亲属。在这个司法解释里面讲的死者近亲属，就是侵害生命权，侵权行为的直接受害者已经死亡了，这个死者近亲属他有权利请求赔偿，他也是赔偿权利人。司法解释中所讲的近亲属，讲的就是这种。实际上，我们侵权行为法讲死者近亲属，还应该考虑的不是人身损害赔偿这种情况，而是在精神损害赔偿当中，一个人的侵权行为侵害了死者的人格利益，造成死者人格利益的损害，作为死者人格利益保护人的死者近亲属，他有权提起诉讼，这种死者近亲属是更典型的。我们可以讲，在死者近亲属作为赔偿权利人中，实际存在两种类型，也就是包括侵害生命权造成死亡的受害人的近亲属，和死者人格利益受到侵害作为死者人格利益保护人的死者的近亲属。

　　在死者近亲属这部分赔偿权利人中，也就是造成死亡的损害赔偿请求权理论中，实际上还存在一个重要的问题，就是一个侵权行为造成了死者生命丧失的损害，那么他的请求权是怎么样转移到了死者近亲属身上来的。这个实际上是一个很重要的理论问题。这种理论有很多不同的解释，一种解释是“请求权继承说”，就是说这个侵权行为造成受害人死亡了，请求赔偿的权利应该是他的，为什么到了他的近亲属身上去了?是经过请求权继承这么一个方法，由死者近亲属继承了所以转到了近亲属的身上去了。第二种理论叫做“赔偿义务说”，这个转移讲的是从义务人的角度来说的，从赔偿义务上来说，你把人家打死了以后，这个赔偿义务你就产生了，作为履行义务，你对死者的损害赔偿义务和对死者近亲属的损害赔偿义务都是一个意义，只是赔偿对象发生了变化，所以义务并没有变，只是对象发生了变化。第三种观点叫做“瞬间取得说”，过去较早的观点都是采用这种观点，说一个人把另外一个人打死了，受害人从活到死之间有一个瞬间，这个请求行为打到受害人的身上之后，到其死亡中间有个瞬间，在这个瞬间，这个损害赔偿的权利就转移受害人的近亲属的身上了。

　　我在研究侵权行为法的时候提出一个新的观点，我说前边的这些观点解释好像都不是很贴切，我提出的观点就叫做“双重受害人说”，意思是，这一个侵害生命权的侵权行为实际上侵害了两个受害人，侵权行为造成死亡后果，第一受害人就是生命权丧失之人，他是一个直接受害人。在这个直接受害人之外还有一个直接受害人，就是死者的近亲属，他的近亲属为了抢救他，为了丧葬他，不仅支出了费用，而且也受到了精神痛苦，他实际上也是侵权行为的直接受害人。所以我说，侵害生命权的侵权行为有双重的直接受害人：一个侵权行为即侵害了死亡丧失之人的生命权，同时也侵害生命丧失之人的近亲属的财产权利和其他的权利。因此，既然死者的近亲属就是直接受害人，他当时就享有这种权利，因此也就不存在赔偿权利的转移问题，也不是转换问题，本来就是他自己的权利。我觉得这种双重受害人的说法能够更准确地描述这种情况。

　　2.赔偿义务人

　　第1条第三款讲的是赔偿义务人。赔偿义务人，就是因为自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担责任的自然人、法人和其他组织。应当有两方面的解释：

　　第一，赔偿义务人包括自然人、法人和其他组织。自然人可以成为侵权的侵权人，法人可以成为侵权的侵权人，其他组织也可以成为侵权的侵权人，这部分没有其他需要说的了，是说侵权行为人的身份问题。

　　第二，赔偿义务人包括直接责任人和替代责任人。直接责任人就是为自己实施的侵权行为自己承担责任的加害人，在侵权行为法上就是叫做为自己的行为负责的赔偿义务主体。一般侵权行为，都是直接责任，自己实施了侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任。替代责任人，是为他人的行为负责，或者为物件造成的损害负责的赔偿义务人。按照法律规定，一个人应当为他人的侵权行为负责，或者为自己管领下的物件所造成的损害负责，他就是替代责任人，就是赔偿义务主体。这个司法解释中的法人责任、雇主责任、定作人指示过失责任，都是为他人的行为负责的替代责任;物件致人损害责任，也就是第16条规定的内容，就是对物的替代责任，是对自己管领下的物件所造成的损害负责的赔偿义务人。

　　(三)关于与有过失问题

　　这个司法解释的第2条规定，就是规定与有过失和过失相抵。

　　与有过失这个概念，我们过去叫做混合过错。混合过错这个概念有他不足的问题。混合过错是前苏联民法的概念，与有过失是大陆法系的概念，还有一个概念叫做共同过失，是英美法的概念。这样三个概念都是讲这个问题的。混合过错的概念为什么不准确，就是它不能概括在无过错责任原则的场合的受害人对于损害的发生或者扩大也有过错的情况，因为无过错责任场合不要求加害人的过错，那么，一方不讲究过错，另一方有过错，还能叫做混合过错吗?显然不行，因此与有过失的概念最为准确。共同过失则与我们所将的共同过错的概念相混淆，也不好用。最好用的就是与有过失的概念了。所以我这里就用与有过失的概念。在司法实践中也应当改用这个概念。

　　与有过失的后果就是过失相抵。构成与有过失，就要过失相抵，就要进行过错比较和原因力比较，最终确定双方各自承担各自应当承担的侵权责任。过去我们讲过失相抵，在实践当中就是过错比较，其实还要考虑的就是原因力比较问题。

　　当我们认为已经构成与有过失了，怎么来分担这个责任呢?怎么样进行过失相抵呢?第一步就是要进行过错比较。过错比较我们大家都知道，那就是故意重于重大过失，重大过失重于一般过失，一般过失重于轻微过失，根据过错的程度来确定双方的责任。我们过去通常都是过错比较完了以后就把这个责任确定下来了，实际上还没有完，还有一个原因力的比较问题，我们过去通常注重过错的比较，不太注重原因力的比较，应当改进。

　　我们过去不重视行为原因力的概念，很多人不知道这个概念。这个原因力是什么概念呢?就是侵权行为人和受害人所实施的行为对于损害结果发生或者扩大所起的作用力。

　　有这么几个方面要考虑原因力的比较：

　　第一，就是过错比较把责任确定下来了以后，但是原因力的程度和过错的程度不相一致的情况，这个时候应该进一步进行原因力的比较。双方行为的原因力程度跟过错程度不同，应当在过错比较的基础上，进一步进行原因力的比较，最终来确定双方责任的份额。

　　第二，就是在适用无过错责任原则的情况下，对加害人不讲过错，无法进行过错比较，就要直接进行原因力比较，就看那一方的行为对损害发生所起到的原因力重，他就要多承担责任，轻的就要少承担责任。

　　第三，还有一种情况就是，产生损害的原因是几个原因，其中有的原因是自然原因的时候，这个时候也没有办法进行过错比较，也就直接进行原因力的比较。我用一个很典型的案件来说明这个问题，这是一个最高法院处理过的案件。这个案件我画一个图说明，你看它下边是一条河，上边是两排房子，第一栋房屋的所有人叫庞启林，挨着河最近的房屋是庞永红盖的房屋。在庞启林的房屋前原来有一个水井，这个水井是一个传统的那种压水井。后来等到庞永红把房子盖好以后，庞启林就把水井移到庞永红房屋的后面了，这个水井离庞永红的房屋有一点五米，这个井就是我们农村挖的那种深坑，拿着绳子可以在里边打水的那种。庞永红就对庞启林说，你挖的这口井对我的房屋有影响，庞启林就说没有问题，离你的房子还远着呢。这就默认下来了。到了1989年的时候，河水发洪水，河水高出地面一点八米，产生很大的压力。经过一个晚上的浸泡，第二天庞永红房屋后面的水井中就冒出很多很多的砂石，到后来1998年抗洪时，才知道这就叫“管涌”。后来拉了好几汽车才把这些砂石拉走。一看这个水井冒水了，管涌了，村长就赶紧组织人填井，把井给填死了，堵住了管涌。如果不把这个水井填死的话，整个河流就该决口了。但是，在庞永红房屋下面被掏出那么多的砂石，他的房子塌陷了。这样，庞永红的房子塌陷究竟是谁造成的?我们认为，第一，庞启林的挖井行为时造成损害的一个原因，但这仅仅是一个挖井的行为造成的吗?第二，还有一个洪水的原因，这两个原因加到一起，才造成了这样的损害。在这种情况下，庞启林应当承担多少责任?这就是一个原因力比较的问题，是一个行为的原因力和一个自然原因的原因力的比较问题。所以，在这个案件当中第一次引进原因力的概念，以前我们根本就没有原因力的概念。这样就是说，庞启林的行为具有多大的原因力，洪水的原因具有多大的原因力，根据这个原因力的比较才能够确定庞启林应该承担多少赔偿责任。这就是行为原因与自然原因的原因力比较。这个里面讲的就是原因力的问题，他没有办法进行过错的比较，只能进行原因力的比较，我们在处理与有过失案件的时候，要考虑到原因力的比较。

　　这里边还有一个问题，那就是，庞启林他的行为造成损害应该由他自己承担，可是这个自然原因造成的损害应该由谁来承担呢?在罗马法上有一句法谚：“不幸事件只能落到被击中者头上”，自然原因作为原因力对损害所起的作用这部分，也只能由庞永红自己来承担。

　　在这个司法解释关于与有过失的规定中，有一个很明确的问题，而在过去是不够明确的问题。这就是原告的轻微过失要不要过失相抵。按道理，原告的轻微过失也是过失，也应当承担相应的责任。在过去，一般就是这样认识的。但是，这个司法解释有了新的规定，比如说被告对于损害的发生或者扩大存在一个重大过失，或者就是一个故意的侵权行为，而原告的过失很轻微，法官可以让受害人过失相抵吗?按照最高法院这个司法解释，就要加害人承担全部责任，就可以不减轻责任，也就是在这种情况下受害人不对自己的轻微过失承担责任。同样，如果受害人对于损害的发生是一个故意的行为或者重大过失的行为，而加害人仅仅是具有一点点过失的行为的时候，可以免除他的责任。这一点是一个新的规定，这个规定应该说也是一个比较好的规定。

　　(四)关于共同侵权及其连带责任问题

　　人身损害赔偿司法解释中的第3条、第4条和第5条都讲的是共同侵权行为及其责任问题。共同侵权在实践中是常见的案件，所有的法院都处理过很多这方面的案件，也不是一个新鲜的问题。但是就像刚才所讲的，这个司法解释关于共同侵权行为的规定中还是又很多新的东西，需要好好说一说。

　　1.关于判断共同侵权行为的标准问题

　　在这个里面要提到的应该是共同侵权的分类问题。刚才我讲过了，最高法院在这个司法解释当中，把共同侵权行为的标准降低，降低到什么程度呢?降低到了以共同行为或者共同结果作为标准，这是一个比较大的事情。

　　我们过去在讲共同侵权本质的时候，有四个不同的标准，一个就是共同故意，叫做“意思联络说”，有共同故意才能够认定为共同侵权。这是德国法的标准。一个是共同故意和共同过失，叫做“共同过错说”，共同故意和共同过失都构成共同侵权。第三是“共同行为说”，只要有共同行为就构成共同侵权。第四个是“共同结果说”，只要造成了共同结果，就构成共同侵权。这是确定共同侵权行为的四种不同的主张。

　　我们过去通说是“共同过错说”，共同故意当然构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权，所以称之为共同过错的说法。过去从来不考虑共同行为和共同结果是共同侵权的标准。

　　讨论共同侵权行为的本质特征或者叫做区别的标准，究竟有什么意义?为什么要讨论这些不同的标准呢?它最根本的含义在那里?就是说，讨论这些的最主要的意义在于确定连带责任范围的大小。我们说共同侵权用共同故意作为标准是最适当的，但是因此它的连带责任范围就太窄了，这样对于受害人不是很有利。后来我们采用共同过错这个标准比较好，连带责任范围比较适中。如果采用共同行为和共同结果作为共同侵权的标准，那么它的连带责任就太宽了，而且也不符合共同侵权的本质，所以中国侵权行为法理论和实践从来不考虑共同行为和共同结果作为共同侵权的标准。

　　但是人身损害赔偿司法解释采用了共同行为这样的标准，它的表述是什么呢?说：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。”这个等于采用了共同行为这种标准，这种标准是比较麻烦的。

　　但是，最高法院的司法解释已经这样规定了，那怎么办呢?是不是可以把共同侵权作成这样几种类型：第一种就是共同侵权行为，以共同过错为标准确定的共同侵权行为;第二种就是共同危险行为;第三种就是视为共同侵权行为。还有一种情况是无过错联系的共同致害，他不是共同侵权行为，而是承担按份责任的一种数人侵权。这四种情况在这个司法解释当中都提到了，其实无过错联系的共同致害它不是共同侵权，它也不承担连带责任，它承担的是按份责任。因为都是在这一个条文当中规定的，这四种侵权就一块说了。

　　2.共同侵权行为类型

　　(1)典型的共同侵权行为

　　第一种类型是典型的共同侵权行为，这个就是共同故意或者共同过失构成的共同侵权行为。数人基于共同故意或者共同过失实施侵权行为，造成共同的损害结果，共同加害人承担连带责任。这种共同侵权行为的共同加害人中，分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。

　　(2)共同危险行为

　　第二种类型是共同危险行为，就是司法解释第4条规定的内容。共同危险行为在传统民法上也叫做准共同侵权行为，是共同侵权行为的一种类型;

　　(3)视为共同侵权行为

　　第三种类型说的就是这种，数人虽然没有共同故意或者共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，视为共同侵权行为。我们从理论上是不想把这样一种情况列到共同侵权行为当中去的，但是最高法院已经这样规定了，是不是可以把它作为共同侵权行为的一种类型来看待?不是共同侵权行为，但是把它作为一种共同侵权行为来看待，这样是不是好一些。

　　(4)无过错联系的共同致害

　　这种侵权行为不是共同侵权行为，而是一种数人侵权，为了方便，也是因为司法解释是将它们放在一起规定的，才放在一起说。没有过错联系的共同致害，也就是第3条第二款所提到的，二人以上没有共同故意也没有共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据损害大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。这样第四种无过错联系的共同致害就是按份责任，前面三种都是连带责任，最后这种是按份责任。

　　那么，连带责任和按份责任的区别在那里呢?区别在于：连带责任是一个完整的责任，是一个责任，尽管共同加害人在连带责任的内部可以分份额，但是对外它是一个完整的责任，每一个连带责任人也就是共同加害人都要对整个责任负责;按份责任它也是一个责任，但是这个责任不是一个独立的或者不可分的责任，而是分成不同的份额，每一个人仅仅对自己的份额承担责任，而不是每一个人都对整体承担责任。这就是连带责任和按份责任的区别。

　　3.关于共同危险行为

　　我不知道鹤壁地区法院是不是受理过共同危险行为案件?关于共同危险行为及其责任，《民法通则》没有规定。共同危险行为说的是什么呢?是说，数人基于过失，共同实施有造成他人损害危险的行为，其中一人的行为造成了他人损害，但不能判明究竟谁是真正的加害人。这种情况就是共同危险行为。

　　(1)处理共同危险行为的一般规则

　　共同危险行为在《民法通则》当中没有规定，后来我在实践中遇到这样的问题，就结合实际，在1987年的时候写了一篇文章，以德国法规定的共同危险行为作为基础，研究在我们的司法实践中应当如何处理这类案件的文章，发表在1987年的《法学研究》上面。写了这篇文章以后，有些法院就按照这种思路作为基础，判了一些案件。其中典型的有两个案件。

　　一个案件是上海法院判的，这个案件是说，在一个高层建筑居民楼上，在15层上有三个小孩在玩儿，这些小孩都是七八岁的孩子。在玩的过程中，发现有一家居民的门前放了一些旧的酒瓶子，三个小孩就一人拿一个，到楼道窗户前的玻璃上把手伸出去，完了一起喊一二三，就把瓶子一起扔出去了。这个时候，正好楼里面的一个住户马先生抱着自己两岁的孩子马超从楼道里面出来，这三个瓶子当中的一个瓶子一下子打到小孩的头上，就把小孩打死了，不知道究竟是谁的瓶子打死的孩子。这个案件完全符合共同危险行为的要求，三个人都实施了同样的行为，其中一个人的行为造成了损害，不能够确定谁是真正的加害人，打中小孩的这个瓶子无法确定是哪个小孩扔的，这样就构成共同危险行为。这种共同危险行为的它的后果就是承担连带责任。

　　还有一个典型案件，是一个医院发生的。这个医院里面有一栋房子是两层楼，想在这个两层楼的基础上再加盖一层，在这个两层楼的房顶上放了很多砖瓦。这天是星期天没有人管理，就去了四个小孩在楼顶上面玩“过家家”，他们就开始砌房子了，拿个砖头比一下，合适了就放在墙上，不合适的顺手就扔到楼下去。正好有一个妇女，也是单位的职工，去厕所，路过这个两层楼的时候，被上面扔下来的砖头打到太阳穴上，把人给砸死了。问是谁扔的这个砖头啊?四个小孩都扔了，也不知道是谁扔的那块转头打死了这个妇女。这个也是一个共同危险行为案件。

　　在司法解释没有公布之前，共同危险行为案件在实践当中是采用法理作为依据来确认责任的。这个司法解释在第4条作了规定，就是二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果的，不能确定实际侵害行为人的，按照民法通则第130条的规定承担连带责任。这个规定是很好的，我们在实践当中如果遇到这种案件，就应该按照这样的规则来处理。

　　每一个人共同危险行为人应该承担的连带责任是多少呢?原则上，在一般情况下，应该是同等的责任，比如是三个人，每个人应该承担三分之一的责任。为什么这样确定呢?因为共同危险行为在一般情况下，每个人造成损害的概率是相等的，所以他们承担赔偿的份额也应该是相等的。因此，共同危险行为要在这个基础上实行连带责任，就是共同危险行为一般赔偿责任的规则。

　　共同危险行为有的时候可不可以不按照均等的份额来处理呢?也可以。美国有一个案例，美国这个案例就叫辛德尔诉阿伯特化工厂的一个案例。这个辛德尔是一位美国的女同志，她在二十几岁的时候发现自己患上了乳腺癌，原因确定，是她母亲在怀孕她的时候吃了一种保胎药，叫做乙烯雌粉。她的母亲吃这种药的时候，残留的药物就留在了胎儿的身上，就可能使得她患上乳腺癌。辛德尔就是这样的一个受害人。后来这种药被美国政府明令禁止，因为已经判明孕妇服用这种药物胞胎会导致胎儿出生后患乳腺癌。在辛德尔身上就发生了这种情况。她就向法院起诉，一审法院驳回了她的诉讼请求，因为她没法证明其母亲就是吃了阿伯特化工厂的药。后来她又上诉，最高法院判决这个案件要承担赔偿责任，赔偿了二百万美元。最高法院在这个判决中有三个规则是特别重要的规则。

　　第一个规则是，胎儿在母体当中受到了损害，她出生以后可以请求赔偿。这一个规则实际上很多国家都在采用，但是我们的《民法通则》和司法解释中到现在还没有这样的规定，但是在2002年的时候，成都有一个人向法院提起诉讼，尽管法院没有支持她的诉讼请求，但是她提出这个意思是对的。案情是，她是一个孕妇，她在坐出租车的时候撞车，就把她撞伤了，撞伤了以后吃了很多的药，后来把孩子生出来以后，她认为她这个孩子已经受到她吃的这些药的损害，要求赔偿。成都法院也请了很多医生作鉴定，能不能确认这个小孩现在已经造成损害了，医生都说现在没有办法作出这种判断。法院后来就以没有办法证明胎儿的这个损害为理由，没有支持她的诉讼请求。那是因为她的损害结果没有办法确定，不是说胎儿受到损害就不给予赔偿。所以说，胎儿在母体当中受到损害的时候，她出生以后有权利请求赔偿，如果说她出生以后不久就死亡了，那么她的赔偿请求权就有个继承的问题，她的近亲属可以主张这个权利。如果这个胎儿出生以后就是死体，没有存活过，那么，这个时候应该视为对母亲的人身伤害，就等于说你这个侵权行为造成孕妇流产了。确定胎儿受到损害的赔偿责任，主要的就是我所说的这三个规则。这是辛德尔案件当中的第一个规则，就是胎儿在母体当中受到损害，她出生以后有权请求赔偿。那么，这个赔偿当中她的诉讼时效从什么时候算起?不能从她出生的时候开始起算，而是从能够确定损害的时候开始算起，要不然的话，她都出生三年了才发现损害，你能说她诉讼时效过了吗!一定要从损害能够确定的时候才算诉讼时效，这样才能够更好的保护受害人的权利。

　　第二个规则是，共同危险行为的规则。辛德尔案件中就适用了共同危险行为的这个规则。法院认为，辛德尔没有证据能够证明她母亲就是吃了阿伯特化工厂生产的药，你怎么能够证明他生产的药对你造成损害呢?你证明不了啊!当然，辛德尔的母亲最有可能是吃了这个厂生产的药，因为阿伯特化工厂是当地的化工厂，但是你没有证据证明你是吃了它的药啊!证明不了，是不是就不应该赔偿呢?美国法官说，按照共同危险行为的规则，应当把当时全国生产这种药的药厂全部追加进来，一共是11家，把其他10家都追加进来了以后，都作为被告要承担赔偿责任。这里适用的，就是共同危险行为的规则。

　　第三个规则，就是市场份额规则。这11家生产这种药的工厂都追加进来了，他们怎么来承担赔偿责任呢?我们说，一般的共同危险行为规则是同等份额，这11家工厂是不是也要承担同等份额呢?美国法官说，不是同等份额，而是要按照造成损害的概率来计算，就按照她母亲吃这个药的时间，每一家生产这种药的工厂的产品在当时市场上所占的份额来确定他的责任，这就叫做市场占有份额。你的工厂在市场上占的份额是10%，你的工厂就赔偿10%，你的工厂在市场上的份额是5%，你就赔偿5%。这个规则也是一个很好规则。我们在确定共同危险行为责任承担的时候，原则上，在一般情况下是同等份额，在能够确立概率不同的时候，可以用概率确定各自应当承担的责任份额，实行连带责任。

　　(2)能够证明自己的行为与损害没有因果关系的责任问题

　　但是，司法解释第4条最后这一段还有一个规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

　　对于这个问题，立法上有两种立法例，要看采用哪一种。第一种立法例，就是现在这样规定的这样，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。第二种立法例则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。为什么会采用后一种规则?理由是，在民事诉讼当中，证据证明的标准是一个法律真实，不是一个客观真实，如果说你有足够的证据证明你和损害结果没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能不能形成心证，法官能够形成心证，证明就完成了，就认定这样的事实。既然它是这样的一个证明标准，那么有没有可能所有参加实施共同危险行为的每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因关关系，如果每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因关关系，每个人都可以免除责任，但使，损害是客观存在的呀!确确实实是你们中间的某一个人造成的，这个时候怎么办?受害人不就没有办法得到赔偿了吗?所以说，才确定能够证明自己的行为和损害结果没有因关关系的，不能免除责任。什么时候能够免除责任呢?只有证明谁是真正的加害人的时候，才可以免除责任。

　　我们的规定采用的是第一种规则。为什么不采用第二个规则?我倒是赞成第二个规则的。可是也有人问我，杨老师，侵权案件你碰到的多，你发没发现有一个案件，所有的共同危险行为人都证明了自己没有因果关系的?我说没有碰到过。他说，那么为什么要规定不能免责的规定呢?我说，我没有看到这种案件，不等于这种情况就不可能存在，在理论上，如果有一个可能出现这种情况的时候，就应该这么规定。对此，究竟怎么规定更好，是不是现在我们规定的就好?这还需要进一步来研究。对这一点，法官在实践当中办案的时候应当注意总结这方面的问题。

　　4.关于共同侵权的连带责任

　　共同侵权行为的连带责任，司法解释是在第5条规定的，主要讲的是请求权放弃的问题。

　　连带责任是这样一种形式，这边是受害人，也就是赔偿的权利人，他对于共同侵权连带责任的请求，所针对的是一个完整的责任，他不针对某一个共同加害人。他可以请求任何一个共同加害人来承担全部的责任，每一个共同加害人都有责任承担全部的赔偿责任，这是连带责任。在他们之间，也可以有份额，但这是一个连带责任内部的份额，对受害人来说没有意义，这是连带责任的原理。

　　最高法院在司法解释中提出了一个新的观点，就是放弃对共同加害人之一的诉讼请求，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不对放弃的份额再连带承担赔偿责任。这个观点听起来也有道理啊!你都不起诉他，干吗还要让别人替他承担责任呢?但是，连带责任是一个完整的责任，要不怎么叫连带责任呢?

　　在这个司法解释的草案中，原来规定的是，只要你不起诉共同加害人之一，就视为对他所承担的责任份额的放弃，你只能请求别的加害人赔偿他们所应当承担的赔偿份额，而不承担被你放弃请求权的赔偿责任人需要承担的份额。这个做法就混淆了连带责任和按份责任之间的区别，后来我提了很多的意见，后来他们改成现在这样一种说法：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权行为人诉讼请求的，其他共同侵权人对放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任。后面又提到，人民法院应当把放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　这种情况听起来是有道理的，但是它破坏了连带责任的规则，所以说，我们在起草侵权行为法的时候需要对这个问题重新解决。在实践中，当然要按照这个司法解释去作，但是要积累经验。

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