财产所有权是民商法的起点。但财产所有权的必要性和这种权利的依据问题，很少有人关注。在民法学者看来，财产所有权来自于法律规定，这就够了。但是，如果财产所有权仅仅是依据法律规定的话，其隐含的意思就是说，拥有立法权的人可以这样规定财产所有权，也可以那样规定财产所有权；可以承认财产所有权，也可以不承认财产所有权。对财产所有权作如此解释，等于是将财产所有权视为儿戏。

　　财产所有权的真正依据不是法律，而是在法律背后起作用的某种东西。对财产所有权的法理依据的认识，是确立正确的财产所有权观念的基础。而只有在正确的财产所有权观念引导下，才能建立起科学、合理的财产所有权制度，才能真正使社会普遍地-由国家立法者、政府到普通个人-尊重和保护财产所有权，才能使社会经济交往和运作有着可靠的权利保障。

　　人类社会为什么需要财产所有权[①]？

　　财产所有权的依据是什么？

　　关于财产所有权的这种哲理思考对于我们正确地认识财产所有权、真正地确立尊重和保护财产所有权观念、完善保护财产所有权的法律制度、在市场经济条件下发展社会生产力具有重大意义。 对于一个长期以来将财产所有权妖魔化、缺乏对财产所有权的应有尊重的国家来说，要想发展市场经济、发展社会生产力是不可能的。

　　本文试图通过探究财产所有权的哲理依据来为我国的关于财产所有权保护的法律制度确定理论根基。

　　一、 所有制、所有权与个体财产所有权概念简述

　　在中国的特定的社会运作历史背景下，对所有制、所有权这两个概念的理解对人们关于历史、社会的发展的思考、对人们有关政治、经济制度和政策选择的态度具有决定性、奠基性意义。中国的学者们都知道“所有制”和“所有权”[②]两概念是有区别的，但几乎无人能说清这两个概念的区别所在。由于在理论上不能区分“所有制”和“所有权”这两概念，所以，在实践中就将对某些特定的所有制形式-私有制-的理论上的反感具体地转化为对公民的私有财产的反感、轻视、不尊重、不保护的态度。因此，在汉语语境中，对这两个概念加以辨别是必要的。

　　所有制是哲学、历史学、经济学、政治学、社会学等学科的常用词汇。在汉语语境中，经长期使用，所有制已经形成相对确定的含义：它是指对作为生产资料的物的占有、利用的各种主体形式的总称。它包括对生产资料的私人占有、利用，集体占有、利用，或国家占有、利用，或者社会共同占有、利用。所有制形式依据占有、利用生产资料的主体的不同而划分为个体所有制、集体所有制、国家所有制、社会所有制等。但是，任何一种所有制形式都不象它的概念在字面上所显示的那样仅仅表示一定的主体对生产资料的占有。任何一种所有制形式都表示在一种特定的主体对社会生产资料占有之条件下的由社会生产组织方式、社会生产的交换运作方式、社会生产成果的分配方式等内容综合的特定的社会生产方式。所以，马克思认为，对一种所有制形式加以解释和描述实际上就是要将一种特定的社会生产方式加以解释和描述。[page]

　　所有权是法律用语，其含义不是指人对物的占有状态或占有形式，而是指人对物的占有、利用状态的不可侵犯性。不可侵犯是对与占有物品的主人相对或之外的其他人的限制规定，即，其他人不可改变主人对物的占有、利用状态。因此，所有权是表示人对人的关系。

　　就所有权而言，无论其主体是个人或集体、国家、社会，其内含都是相同的：都意味着一定的主体对物的占有状态的不可侵犯性。

　　但是，所有权的存在，通常必然意味着存在着多元的、不同的主体。即，多个主体各自拥有着对各自占有物的所有权。所有权的前提是独立的人与独立的人的对立。反之，单个人对物不存在所有权问题。只有占有这种自然现象。单一的整体社会共同占有物，也不存在所有权，也只有占有。所有权的作用就在于区分不同的主体各自占有的物的范围，防止、禁止每一主体对其他主体的占有物的随意支配。

　　如果只有一个所有权主，则所有权概念就失去意义。因为在只有一个所有权主的情况下，不存在对不同的主体加以区别、区分从而禁止相互侵犯的必要性。当整个地球上只有一个人-如果这个动物可以被称为人的话-的时候，此人可以任意地支配整个地球的全部资源-只要他具有足够的能力。由于不存在与他相对的其他人，他不需要宣布他对地球或地球上的全部资源的所有权，他甚至根本不需要所有权这一概念，因为不存在其他人对他的任意支配地球资源行为的侵犯。

　　同样地，当一个国家或一个社会作为整体占有整个地球、作为整体占有地球上的一切物质资料时，这个国家或社会也不需要所有权概念，因为，不存在与这一国家或社会相对的其他国家或社会的存在，也不存在它的占有、支配物质资料受侵犯的可能。

　　当地球上虽然存在多个国家或社会，但其中一个国家或社会宣布作为整体占有地球表面的一部分的一切物质资料时，该国家或社会可以对与其并存的其他国家或社会主张对自己已占有的地球的一部分的所有权，但在该国家或社会内部成员中，其中任何一个成员都不能主张对该地域、以及该地域的物的所有权。所以，在这个国家或社会内部就丧失所有权概念存在的基础和必要。

　　总之，财产所有权必然意味着多元主体的存在，必然意味着多元主体各自的个体所有权。也就是说，财产所有权就是多元主体情况下的个体财产所有权。这里所谓的多元主体中的“个体”既可能是个人，也可能是以法人形式存在的集体，也可能是与个人、集体并存的国家（政府）。

　　简单地说，所有制与所有权的区别体现在以下几点：[page]

　　所有制是以对生产资料的主体占有形式的描述为中心对复杂的社会生产方式加以抽象表述的理论概念。所有权是通过财产（有形物和无形物）的归属状况的描述而体现的对人与人的关系状况的描述。

　　所有制是一个宏观描述的概念，是由社会生产组织方式、社会生产的交换运作方式、社会生产成果的分配方式等内容来综合体现的社会生产方式。它无法通过具体的、微观的、个别的人与个别的人的关系来体现或被人们所感觉、认知。所有权是一个微观的概念，它体现在一定的社会生产方式中和其它方面的社会生活中的各个人的具体的行为和活动中。它可以而且必须通过具体的、微观的、个别的人与个别的人的关系来感知。

　　所有制强调的是对生产资料的占有形式。所有权所说的对物的占有包括着对一切物的占有，其中既有对生产资料、也有对生活资料的占有。[③]

　　不同所有制之间的区别的根本点在于对生产资料的占有的主体形式的不同。但是，就所有权而言，无论是什么形式的所有制下的财产所有权，都是统一的。无论什么样的主体的所有权，所表示的内容都是相同的。

　　在一个国家或社会以整体的名义占有一切物质资料的情况下，它可以表现为一种所有制，但在这个国家或社会内部不存在任何可以被称为“所有权”的概念和现象。于是，这种所有制不需要借助所有权来体现。只有在存在多元的财产主体的情况下，所有制才是通过所有权来体现的，即，这里的所有制是对一个一个个体的所有权的特征的概括和抽象，所有权现象的集合共同表现为多元的个体所有制。

　　如果在一个国家或社会中，既有大量的个人各自独立地拥有的财产，又有以集体或国家的名义拥有的共同财产，这就形成混合的、多元的所有制，这就需要以所有权概念来界定以集体或国家的名义拥有的财产。只有混合的、多元的所有制情况下，国家所有权才是一个有意义的概念。

　　只有在区分所有制与所有权概念的基础上，我们才能进一步讨论财产所有权必要性和正当性问题。

　　二、财产所有权的社会必要性

　　在多元主体的情况下，为什么要有财产所有权概念和制度？这是财产所有权的社会必要性问题。

　　（一）、资源利用效率的理由

　　从哲理的角度为个体财产所有权-在当时主要表现为个人财产私有权-提出辩护的第一人是古希腊思想家亚里士多德。亚氏在《政治学》这一经典名著中针对柏拉图的公有制的设想，将私有制与公有制加以比较，评判其优劣，明确提出财产私有权制度优于公有制。亚里士多德提出的关于私有财产的理由有三条：1、实行财产私有有助于人们各自关心自己的财产，从而改善各自的财产状况。亚里士多德指出，“各人注意自己范围以内的事业，各家的境况也就可以改进了。”[1]2、财产私有有助于减少人们的相互争执。亚里士多德认为，“财产……一般而论则应属私有。划清了各人所有利益的范围，人们相互间争吵的根源就会消除”。[2]3、财产私有适应着人们自爱的本性。亚里士多德论证，“在财产问题上我们也得考虑到人生的快乐[和品德]这方面。某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲动[人们对于自己的所有物感觉爱好和快意；实际上是自爱的延伸].自私固然应该受到谴责，但所谴责的不是自爱的本性而是那超过限度的私意，-譬如我们鄙薄爱钱的人就只因为他过度的贪财-实际上每个人总是多少喜爱这些事物[自己以及财货或金钱]的。”[3][page]

　　事实上，亚里士多德强调的主要是第一个理由。用现代语言来说，这个理由就是追求效率的理由。亚里士多德对柏拉图在其《理想国》一著中所设想的公有制[4]作了这样的批评性评价：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。人们要是认为某一事物已有别人在执管，他就不再去注意了，在他自己想来，这不是他对那一事物特别疏忽；在家庭中，情况正是这样，成群的婢仆往往不如少数侍从为得力。”[5]

　　当代美国法学家贝勒斯总结了两种赞成财产私有的实用主义的论点，实际上都是出于对资源利用的效率的考虑。“一种赞成私有财产的论点强调：如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障，则会导致社会的不稳定。……如果人们不能确保对物的持续占有，就可能发生混乱异己对资源的浪费。”“另一实用主义的论点则强调资源的有效利用。……如要人们对于继续使用某些资源并依此获益抱有信心，那么，他们就有使用资源创造利益的积极性，资源的利用便会更为有效。”[6]完全地、带有某种极端色彩地主张效率价值，并以此来考虑财产私有的理由的当数美国另一法学家波斯纳。他认为，“……对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。”[7]波斯纳进一步从效率的价值考虑出发提出财产权的三大原则：普遍性原则、排他性原则、可转移原则。[8]他甚至全面地主张以效率考虑作为进行财产权和其它权利的判归依据。

　　对于从效率角度来考虑财产私有的理由的当代的法学家们来说，除了增加了资源有限而人的需要无限这一论证前提之外，其论证思路与亚里士多德极其相似：“……一切资源均须由确定的主体拥有，或者，必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。……若资源为人所有，在拥有财产者便有合理的理由利用之以创造更多的财富和满足。……明确所有权的规则以及规范如何获得无主资源的规则可以减少就此类问题而发生的争议。”[9]“假设所有的资源都归大家公有，每个人都是万物之主，那么，实际上人们将陷于一无所有的境地。人人都可以利用他需要的任何东西，……就如同众所周知的‘大锅饭的悲剧’那样，可能会导致效率的丧失（Hardin1976）如果每位农民都可在公共草地上放牧，那么他们都会尽可能多地放逐。这将造成毁掉草地的过度放牧，从而对大家都不利。如果将其放牧限定在特定的区域内，他人不得进入其中，则每个人都会避免过度放牧。”[10][page]

　　（二）、自然需要的理由

　　由洛克提出的私有权之必要性理论被认为带有古典的色彩。洛克的理论简单而又明了。洛克认为，就初始意义而言，上帝将自然生长的一切给予人类共有，无人对自然资源享有天赋的排他性的私有权。但是，人的自然需要决定了必须将共有物变为个人的物才能被个人所享有，维持个人的生命、生存。因此，私有财产是以个体的自然需要所决定的。[11]

　　应当说，洛克在这里的讨论是从个体消费的角度来论证私有财产的必要性的。洛克的论证从逻辑上来看存在着一个问题，个体性消费不一定必然要实行财产私有。从人类历史来看，曾经有过基本生产资料公有与个体的消费并存的时代。因此说，洛克的这一论证缺乏充分的说服力。但是，考虑到洛克所要论证的主要问题是确认或确立私有财产权的依据问题，并且洛克在这一点上的分析和论证具有划时代的意义-关于这一点我们在后面加以讨论，所以，对洛克的关于私有权的必要性问题的论证的缺憾，我们就不必太在意。

　　（三）、个人自由的理由

　　黑格尔对私有权的论证充满了思辨光辉，也带有几分浪漫色彩。他开创了从人的自由的角度提出私有权合理性和必要性的论证的思路。

　　首先，在一般的意义上，黑格尔认为，人的意志自由，不仅表现于其自身，而且要表现于外部领域。所有权就给人的意志自由提供了外部展示的空间。“人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。因为人在这种最初还是完全抽象的规定中是绝对无限的意志，所以这个有别于意志的东西，即可以构成它的自由的领域的那个东西，也同样被规定为与意志直接不同而可以与它分离的东西。”[12]“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性的存在的。”[13]但是，由于人的意志是个体的意志，所以，所有权的意志体现，只能是个体的意志体现，只能体现个体的意志自由，所以，所有权只能是私有权。“在所有权中，我的意志是人的意志；但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。由于我借助所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这就是关于私人所有权的必然性的重要学说。”[13]

　　（四）自然权利的理由

　　如果说黑格尔用人的意志自由来论证私有权的合理性的话，那么，从人的行为自由的角度来论证私有权的合理性和必要性就更容易得到普通人的共鸣。迈克尔？D？贝勒斯介绍了这样一种从个人自由的角度来论证财产私有的必要性的思路。这种论证不太思辨，但更富有现实精神，更富有政治激情。这种论证基于自然法学的自然状态假设，将财产私有权视为人的自然权利，视为个人的自由的组成部分，并以此作为防范和约束政府权力的根据。“另一类型的自由论点着眼于作为政治自由要素之一的私有财产所具有的价值（另见Epstein1985，138－139）。该观点的一种论调声称：在假设的‘自然状态’中（无政府、亦无法律），人人都享有完全的自由，其中包括取得、使用以及改造物的自由。因此，财产自由-即对物的占有、控制及使用-是基本的公民自由或自然权利之一种。依此观点，对于财产的规范就如对于其他的公民自由进行规范一样是可以允许的，但这种规范应具有恰当的理由。而取缔私有财产绝对不比取缔言论自由或取缔免遭无理搜查及逮捕的安全更具有合理性。……该论点的一种社会学论调主张，只有独立于行政权威的权力中心才能够约束政府，而此类权力中心常常以财富作为基础。简言之，私有财产决非仅仅是一种公民权利，它还是对抗政治压抑的一种防卫工具。”[14]“随意拥有及处分财产的自由是一般行为自由的一个方面（另见Sartorius1984，204），而我们都已将自由视为一个有理性的人所必备的价值。财富及处分财富的能力对于自由的实现常常是重要的。”[15][page]

　　除上述理论之外，美国学者迈克尔？D？贝勒斯还划分出一种以公平作为私有权的目的的理论。“公平是财产劳动理论的一个终极关怀。概括言之，劳动理论认为至少在无相反理由场合，人应对其劳动成果享受所有权。如果一个人在不对别人负有作为或不作为义务场合耕种土地并收获庄稼，那么他就对其劳动的价值-庄稼享受所有权。经典的理论认为：人拥有自己的身体，故人亦应对附着了其身体劳动的东西享有所有权。但是，经典的理论无法说清，为什么人对附着了其劳动的东西享有所有权而不是丧失对其劳动的所有权。一个比混合劳动说更好的观点是：如果某人并无义务从事该工作，那么在欠缺相反的恰当的理由场合，他应对其产出收益享有权利。欠缺恰当的理由，他人对其收益便无权请求，故基于劳动而提起的请求便是充分的请求。（另见Sartorius1984，204）。”[16]这种理论实际上是将人的身体和劳动作为支持私有权的根据。但是，笔者认为，人的身体和劳动只能被认为是对确认私有权的依据的理论，而不能被看作是论证私有权的必要性的理论。

　　（五）、马克思对财产私有权的认识

　　马克思的理论是从对财产私有权的认识为开端的。

　　1、在《1844年经济学－哲学手稿》中，马克思提出一个带有原始性的问题：资本，亦即对别人劳动产品的私有权的基础是什么？[17]

　　马克思首先抓住19世纪中期社会普遍存在的这样一个现象来加以研究：“劳动者生产的财富越多，他的产品的力量和数量越大，他就越贫穷。劳动者创造的商品越多，他就越是变成廉价的商品。”[18]

　　马克思对这一现象的解释是：“这一事实不过表明：劳动所生产的对象，即劳动产品，作为异己的东西，作为不依赖于生产者的独立力量，是同劳动对立的。”[19]这表明了劳动的异化。所谓劳动异化是指，劳动者同自己的劳动产品的关系就象同一个异己的对象的关系一样。劳动者耗费在劳动中的力量越多，他亲手创造的、与自己对立的、异己的对象世界的力量便越强大，……归他所有的东西便越少。[20]马克思用异化劳动的概念分析揭示了在劳动者的贫困的这种现象的背后所隐藏着的社会法律制度和经济制度的不合理性。

　　经过分析，马克思得出结论，私有财产不是外化劳动的原因，相反，在劳动异化的基础上，外化了的劳动成为私有财产的原因，私有财产是外化了的劳动的结果。

　　2、但是，更进一步的问题是：劳动外化是如何产生的呢？

　　马克思在进一步分析了当时的经济学家亚当？斯密、让？巴？萨伊、斯卡尔倍克、穆勒等人的关于分工和交换的论述后，认为，“……分工和交换是作为类的活动的人的活动和作为类的本质力量的人的本质力量的显然外化了的表现。”[21]也就是说，外化劳动起源于分工和交换。如果说，私有财产是外化劳动的结果的话，那么，外化劳动又是分工和交换的结果。[page]

　　在后来的《德意志意识形态》一著中，马克思和恩格斯得出这样的看法：如果说私有财产是劳动异化的结果的话，那么，导致异化的是劳动的分工，从而，分工是导致私有财产的根源。“其实，分工和私有制[④]是相等的表达方式，对同一件事情，一个是就活动而言，另一个是就活动的产品而言。”[22]

　　3、那么，人们为什么要进行分工？或者说，分工是怎样产生的？

　　亚当？斯密认为，分工并不是人类运用智慧、深谋远虑的结果；分工产生于交换，而交换又源起于人们互通有无的本能、倾向。“分工的产生不能归功于人的智慧。它是物物交换和互通有无这种倾向的缓慢而逐步发展的必然结果。这种互通有无倾向或许是运用理性和语言的必然结果。它是一切人所共有的，在动物那里是根本看不到的。动物一旦成长，就靠自力生活。人则经常需要必然的帮助，但他想要单靠必然的好意得到这种帮助，那是徒劳的。诉诸它们的切身利益，并且要他们相信，是他们自己的利益要求他们做他所希望他们作的事情，这要更加可靠的多。……这样一来，我们既然靠交换、满意、买卖获得我们相互必要的服务的大部分，所以正是这种互通有无的倾向产生了分工。”[23]至于后来人们所表现出的才能的差别，与其说是分工的原因，还不如说是分工的结果。

　　萨伊认为，“分工是人的力量的巧妙的运用；分工可以增多社会产品，增进社会的威力和社会的享受，但是它却使单个人的能力退化。”[24]马克思非常赞赏萨伊的这一论点。马克思总结萨伊的论述，分工对于创造社会财富来说是一个方便的、有用的手段，是人力的巧妙运用，但是它却使每个单个人的能力退化。[25]

　　受分工制约的不同个人的共同活动产生了一种社会力量，即扩大了的生产力。因为共同活动本身不是自愿地而是自然形成的，所以这种社会力量在这些个人看来就不是他们自身的联合力量，而是某种异己的、在他们之外的强制力量。“[26]要克服这种异己的、外在的强制力量，实际上就是要消灭私有权。

　　4、下一个问题是，如何才能消灭私有权？

　　自从托马斯？莫尔的《乌托邦》问世以后，众多的空想社会主义理论家出于对私有权的道德义愤都提出了废除私有权、实行公有制的主张和设想。对于许多空想社会主义理论家来说，，普遍设想，只要让人们认识到财产私有权所导致的不公正的弊病和罪恶，就可以通过国家立法的方式取消财产私有权，实现由私有制向公有制的转换。

　　但是，财产私有权并不是可以随意取消的。由于私有权产生于劳动分工，要消灭私有权就要消灭劳动分工。在什么条件下人们才能消灭劳动分工？[page]

　　马克思、恩格斯客观而又冷静地指出，消灭劳动分工必须具备两个基本条件：劳动分工造成的社会矛盾和对立达到非解决不可、并且除非废除劳动分工而别无解决办法的地步；人类打破地域观念的限制作为世界性的人类的存在。而这两个条件又是以社会生产力巨大增长、社会物质资料极大丰富为前提的。“这种‘异化’（用哲学家易懂的话来说）当然只有在具备了两个实际前提之后才会消灭。要使这种异化成为一种‘不堪忍受的’力量，即成为革命所要反对的力量，就必须让它把人类的大多数变成完全‘没有财产’的人，同时这些人又同现存的有钱有教养的世界相对立，而这两个条件都是以生产力的巨大增长和高度发展为前提的。另一方面，生产力的这种发展（随着这种发展，人们的世界历史性的而不是地域性的存在同时已经是经验的存在了）之所以是绝对必需的实际前提，还因为如果没有这种发展，那就只会有贫困、极端贫困的普遍化；而在极端贫困的情况下，必须重新开始争取必需品的斗争，全部陈腐污浊的东西又要死灰复燃。其次，生产力的这种发展之所以是绝对必需的实际前提，还因为：只有随着生产力的这种普遍发展，人们的普遍交往才能建立起来；普遍交往，一方面，可以产生一切民族中同时都存在着‘没有财产的’群众这一现象（普遍竞争），使每一民族都依赖于其他民族的变革；最后，地域性的个人为世界历史性的、经验上普遍的个人所代替。”[27]

　　但是，为了使社会生产力得到巨大的增长、使社会物质财富达到极大地丰富，又必须实施劳动分工。因为，“分工对于创造社会财富来说是一个方便的、有用的手段，是人力的巧妙运用”。“一个民族的生产力发展水平，最明显地表现于该民族分工的发展程度。任何新的生产力，只要它不是迄今已知的生产力单纯的量的扩大（例如，开垦土地），都会引起分工的进一步发展。”[28]“分工发展的不同阶段，同时也就是所有制的各种不同形式。”[29]由于分工必然导致私有权，所以，要创造极大的社会物质财富，就必须在承认劳动分工的前提下，承认私有权。所以，私有权是不可能靠立法而废除的。当社会还不可避免地要依靠分工来创造物质财富的情况下，就必然要实行私有权。所以，马克思、恩格斯总结：“共产主义对我们来说不是应当确立的状况，不是现实应当与之相适应的理想。我们所称为共产主义的是那种消灭现存状况的现实的运动。这个运动的条件是由现有的前提产生的。”[30]

　　简单地总结马克思、恩格斯的观点，私有权是因分工而产生的；而分工有利于发展生产、创造财富；要消灭分工必须以社会生产力得到巨大发展为前提条件；如果社会拥有的物质条件尚不充分，那就还要借助于分工来发展生产力，创造物质财富；只要分工的方式发展生产的潜力尚未穷尽，就不可能人为地以法律的方式废除分工，从而也不可能废除私有权。

　　总的说来，马克思、恩格斯是从效率的角度来看待私有权的产生的原因的。因此，马克思和恩格斯的私有权的理由的主张可归结为效率的理由。

　　马克思、恩格斯对私有权的看法与其它主张私有权的思想家们不同在于：

　　A、其它主张私有权的思想家们认为私有权具有道德上的合理性，或者说是，合乎道德性，而马克思、恩格斯认为私有权导致人的劳动异化，从而使人的本质异化，所以，不具有道德合理性；

　　B、其它思想家认为私有权具有永恒的发展经济的作用，所以，具有永恒合理性，而马克思、恩格斯认为私有权只是人类在其历史活动的一定阶段伴随着分工这种生产方式而形成的财产制度，它只是在一定的、社会生产力不够发达的历史阶段中具有有效利用资源、尽快地发展生产力、增加物质财富的作用，它不具有永恒的合理性。

　　马克思、恩格斯对私有权的认识也不同于其他空想社会主义思想家：

　　A、其他空想社会主义思想家从道德原则的角度对私有权加以抨击；而马克思、恩格斯却冷静地从历史发展的角度观察了私有权在人类社会中形成的必然性；

　　B、其他空想社会主义思想家认为，只要唤起人们的良知，改变人们的观念，或者由大智大慧的贤哲掌握最高权威，就可以法律的手段废除私有权；而马克思、恩格斯却从社会生产力发展的角度提出，只有在私有权所内含的发展社会生产的潜力被发挥殆尽时，人们才有可能寻求其他更有效的发展社会生产的所有权形式。

　　马克思、恩格斯认为，在一定的历史阶段中，分工的存在具有客观的必要性；就其具有的更快地创造社会物质财富的作用而言，分工的生产方式具有合理性。于是，与分工相伴随的私有权的存在也就具有客观的必要性和合理性。

　　恩格斯曾经指出，“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力；财富，财富，第三还是财富，-不是社会的财富，而是这个微不足道的单个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的。”[31]

　　我们并不认为人必然具有私有心。在人们所要求的物质资料可以充分地满足人们的要求的情况下，人们可能不会产生私有观念。但是，这里的一个最基本的限定前提是：物质资料可以充分地满足人们的要求。如果这一限定前提条件不存在，人们不会产生私有观念的判断就不能成立。[page]

　　实际上，我们所面临的问题恰恰是，我们作为人类群体，或作为人类群体中的一个族群，总是受到我们所拥有的物质资料不可能充分地满足人们的要求这一问题的困扰。因此，就必须寻求一种人们都能接受的、都能同意的、将有限的物质资料分配给个人的分配方式，使有限的物质资料最终成为可供个人享用的物质对象。为了解决这一问题，世界各国、各民族的人们大都或迟或早地采用了私有财产制度。这种私有财产制度最初是以家庭为基本单位的，后来，就发展到纯粹个人的财产私有。

　　从价值观念上说，财产公有制优于私有制度。这一点，几乎是公认的。但是，实践上，人们所建立的国有制经济几乎毫无例外地在物质财富的生产方面不能与私有权制度下的经济生产活动所抗颉。这里所潜含的原因是什么？我们是否可以由此作出假设：私有权制度在特定的社会生产力发展水平的条件下适应着人们的合理求利的本能要求，从而激发了人们的为求利而充分发挥自己的各种潜能，尤其是激发了人们的科学创造性和劳动积极性，使每个人在为自己合理求利的同时也增进着社会的共同福利。所以，在现有的生产力发展水平的基础上，除这种财产私有权制度而外，人们还没有找到一种能替代并优于这种制度的东西。

　　财产私有并不绝对公平。因财产私有权制度，实际上造成人类社会的许许多多的不公平、不平等。但是，在人类社会还不具备消灭财产私有权的条件的情况下，人们唯一的选择就是在承认财产私有权的前提下，采取某些措施对财产私有权所造成的社会不平等、不公正作必要的限制。当代许多国家采取的义务教育制度、高额累进税制度、遗产继承税制度、强制养老保险制度、强制失业保险制度、强制医疗保险制度等等，都是对财产私有权制度的不平等、不公正因素的限制和淡化。这种限制和淡化措施使得财产所有权制度在其社会实践中所必然导致、产生的不平等、不公正因素减少到人们可以容忍、可以接受的程度，从而使得人们能够在保留财产私有权制度的前提下、利用和发挥这种制度所具有的发展社会生产力的积极作用。

　　在确认财产所有权在特定历史阶段中存在的必要性的前提下，我们需要进一步探讨财产权的依据问题，以便为财产权的保护提供观念上的理由。

　　三、关于财产权的依据问题的思考

　　既然财产私有权是必然要存在的，那么，人们根据什么来确认财产私有权？这就是财产权的依据问题。对这个问题的思考和回答，几乎竭尽了人类所有最优秀的思想家的智慧。

　　（一）、财产所有权的依据之一-先占[page]

　　古罗马人虽然不太擅长抽象的法学理论思考，但迫于解决市民之间的财产纠纷的法律实践的需要，他们最先对财产权的依据问题作出了回答。他们的回答，直至今天仍然在民法的物权领域具有经典的意义。就财产权的原始取得而言，古罗马人提出的是先占和时效取得。

　　古罗马人主张，物分为共有物，如空气、水流、海洋等；公有物，如河川港口等；团体所有物，如戏院、竞赛场等；不属于任何人的神圣物、宗教物、神护物，如神圣建筑物、墓地、城门、城墙等；个人所有物。[32]

　　“物成为个人所有可有各种不同方式：我们对有些物按照自然法-称万民法，……有些物按照市民法而取得物的所有权。”[33]

　　“野兽鸟鱼，即生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。”[34]“海中长出的岛屿-这是很少见的-属于先占者所有，因为它被占有之前不属于任何人。”[35]也就是说，对于动物和土地都是按照先占的原则作为确定所有权的依据。

　　古罗马市民法也规定了时效取得为财产所有权的依据。“市民法规定凡通过购买、赠与或其它合法原因善意地从并非所有人而误信其为所有人的人取得其物的人，应根据其使用该物而持有的时间而取得之。……这一规定的用意是为了避免物的所有权长期处于不确定状态。”[36]这就是说，时效取得，带有人为规定的性质，是为了防止财产处于不确定状态。这种取得所有权的方式，以有正当原因占有其物为先决条件。

　　另外，购买、赠与、继承也是罗马法规定的取得所有权的方式。

　　我们所考虑的所有权的依据问题，是指最原始意义上的所有权的产生的依据。与先占相比，时效取得、购买、赠与、继承等都不是原始意义上的取得财产所有权的方式，所以，它们不在我们所考虑的财产所有权的依据问题之内。

　　为什么先占可以作为所有权的依据？古罗马人回答，这是自然理性的要求。所谓自然理性，乃是古希腊斯多葛学派的概念。根据斯多葛学派的看法，自然理性虽然无形无影，却是一种无所不在的客观存在，存在于宇宙万事万物之中。“我们个人的本性就是宇宙的自然的一部分，合乎自然的方式的生活就是至善，就是说至善是合乎个人的本性的以及宇宙的自然，不应作任何为人类普遍法则习惯所禁止的事。这种普遍法则相等于弥漫于一切事物中的正确的理性，这种普遍法则与主宰万物规定万物的神并无二致。”[37]所以，自然理性相当于后来黑格尔所说的客观精神。将所有权的依据归结于自然理性的要求，这是一种推诿。这近似于说：这是神的要求。[page]

　　后来的人们都接受将先占作为所有权的原始取得的依据。但先占为什么能够作为所有权的原始依据？这究竟是人为地硬性规定的标准，还是因为其中必然地包含着某种不可抗拒的道理？“先占”这一概念毕竟还只是描述了一种行为现象。先占本身只是一个标志，它本身还不是理由。对于先占之所以能够作为所有权的依据的理由还需要我们的理性思索加以揭示。

　　（二）、财产所有权的依据之二-劳动并以个人需要为限

　　继罗马法之后，企图认真地回答财产所有权的依据问题的，是英国思想家洛克。

　　到洛克时代，私有财产权虽是社会存在之不争之事实，但这种私有财产权为什么能够成立？为什么这种私有财产权不应当受到侵犯？或者说，这种私有财产权的不可侵犯性的依据是什么？这些问题都是急需解决的。如果从理论上无法说明财产权的不可侵犯性，就无法反对君主专制政治下的国家对市民财产的横征暴敛。

　　洛克对财产私有权的解释是，人们的身体属于人们自己所有；人的身体的活动-劳动–––也属于个人所有；劳动是个人将自然物据为己有的唯一依据；劳动使物具有价值；劳动也要遵循自然法的限制-以满足个人需要为限；在自然法限制条件下的劳动使人获得财产所有权（私有权）。这是洛克对所有权理论的一大贡献。

　　洛克认为，从最初状态而言，上帝将自然界的一切归人类共同所有。“上帝既将世界给予人类共有，亦给予他们以理性，让他们为了生活和便利的最大好处而加以利用。土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适的生活的。土地上所有自然生产的果实的它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归于人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权”。[38]

　　由这种人类共有物变为个人私有物的理由是什么？洛克提出了以下的思维逻辑。A、人的自然需要决定了必须将共有物变为个人的物才能被个人所享有，维持个人的生命、生存。

　　B、个人对他自己的人身享有所有权。因此，由他的身体所从事的劳动就属于他所有。C、个人对自然物加入了自己的劳动，所以，包含了他的劳动的自然物就归个人所有。

　　“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只有他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使他成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”[39]“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。”[40][page]

　　虽然劳动使人获得私有权，但洛克又进一步提出了以这种方式获得私有权利也要受到一定的前提条件的限制。洛克认为，对劳动行为也存在着一个自然法的限制：每个人获取自然物为私有财产以供其享用为限。超越供己享用的限度，使自然物败坏，就不属于自己的权利。“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。……但上帝是以什么限度给我们财产的呢？以供我们享用为度。谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权；超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”[41]“在未把土地划归私用之前，谁尽其所能多采集野生果实，尽多杀死、捕捉或驯养野兽，谁一劳动对这些自然的天然的产品花费力量来改变自然使它们所处的状态，谁就因此取得了对它们的所有权。但是如果它们在他手里未经适当利用即告毁坏；在他未能消费以前果子腐烂或者鹿肉败坏，他就违反了自然的共同法则，就会受到惩处；他侵犯了他的邻人的应享部分，因为当这些东西超过他的必要用途和可能提供给他的生活需要的限度时，他就不再享有权利。”[42]

　　劳动虽然能取得所有权，但若浪费了资源，就不具有所有权。可见，劳动取得所有权是以不浪费为前提的。不浪费原则的确立，是因为，浪费了资源意味着对他人的损害-使他人无资源可利用。所以，不浪费是对所有权的固有的、先在的限制。

　　对于土地的所有权也是根据同其他自然物一样的原则而获得，即：A、加入自己的劳动；B、以满足自己的物品需要为限。“一个人能耕耘、播种、改良、栽种多少土地和能用多少土地的产品，这多少土地就是他的财产。”[43]“谁服从了上帝的命令对土地的任何部分加以开拓、耕耘和播种，他就在上面增加了原来属于他所有的某种东西，这种所有物是旁人无权要求的，如果加以夺取，就不能不造成损害。”[44]“同样的限度也适用于土地的占有。凡是经过耕种、收获、贮存起来的东西，在败坏之前予以利用，那是他的特有的权利。凡是圈入、加以饲养和利用的牲畜和产品也都是他的。但是，如果在他圈用范围内的草在地上腐烂，或者他所种植的果实因未被摘采和摘采而败坏，这块土地，尽管经他圈用，还是被看作是荒废的，可以为任何其他人所占有。”[45]

　　洛克认为，劳动使人获得土地所有权的另一个理由是：劳动使土地增值，使土地的物产更丰富。“劳动的财产权应该能够胜过土地的公有状态，这个说法在未经研讨之前也许会显得奇怪，其实不然。因为正是劳动使一切东西具有不同的价值。如果任何人考虑一下一英亩种植烟草或甘蔗、播种小麦或大麦的土地同一英亩公有的、未加任何垦殖的土地之间的差别，他就会指导劳动的改进作业造成兼爱多种绝大部分。我认为，如果说在有利于人生的土地产品中，十分之九是劳动的结果，这不过是个极保守的计算。如果我们正确地把供我们使用的东西加以估计并计算有关它们的各项费用-哪些纯然是得自自然的，哪些是从劳动得来的-我们就会发现，在绝大多数的东西中，百分之九十九全然要归之于劳动。”[46]洛克在这里讲的主题是，由于经人耕种后的土地的物产的价值主要来自于人的劳动，所以，土地的所有权归耕种者是理所当然。[page]

　　洛克进而提出，划分土地还要有一个明示或默式的契约。每个人在获得自己所占有的、耕种的土地的所有权的同时，也意味着放弃对别人所占有、耕种的土地的权利要求。这或者根据明确的契约，或者根据默式同意的契约。“人类初期，在绝大部分的情况下，满足于未经加工的、自然所供给他们的必需品。后来在世界的一些部分（那里由于人口和家畜的增多，以及货币的使用，土地不够了，因而有了一些价值），有些社会确定了各自的地界，又以它们内部的法律规定了它们社会的私人财产，因而通过契约和协议确定了由劳动和勤劳所开创的财产-–有些国家和王国之间通过缔结的盟约，明白地或者默认地放弃了对于为对方所占有的土地的一切要求和权利，从而根据共同的同意，放弃了它们对那些国家原有的自然的公有权利的主张，于是明文的协议就在地球上的个别部分和地区确定了它们之间的财产权……”。[47]洛克在这里或多或少地意识到，土地私有权的确立意味着每个人对他人占有土地的尊重和确认。没有这种建立在相互尊重、相互确认基础上的契约或协议，也不可能形成土地私有权。事实上，契约和协议不仅仅局限于土地私有权的确立，可以说，一切财产私有权的确立都意味着社会成员们对他人占有物的尊重和确认。

　　（三）财产所有权的依据之三-社会公认

　　卢梭总结了洛克对财产私有权的依据的解释：先占、个人需要、劳动。“一般说来，要认可对于某块土地的最初占有者的权利，就必须具备下列的条件：首先，这块土地还不曾有人居住；其次，人们只能占有为维持自己的生存所必需的数量；第三，人们之占有这块土地不能凭一种空洞的仪式，而是要凭劳动与耕耘，这是在缺乏法理根据时，所有权能受到别人尊重的唯一标志。”[48]但卢梭认为，这三点解释，只是说明了“占有权”，或者说事实占有的成立。还不足以说明财产权的成立。

　　卢梭对上述三点提出疑问：“事实上，授予需要与劳动以最初占有者的权利，不就已经把这种权利扩展到最大可能的限度了吗？难道对于这一权利可以不加限制吗？难道插足于一块公共的土地之上，就足以立刻自封为这块土地的主人了吗？难道由于有力量把别人从这块土地上暂时赶走，就足以永远剥夺别人重新回来的权利了吗？一个人或者一个民族若不是用该受惩罚的篡夺手段，-因为他们对其他的人夺去了大自然所共同赋给大家的居住地和生活品，-又怎么能够攫取并剥夺全人类的广大土地呢？”[49]

　　卢梭认为，私有权成立的核心要素是-社会公认。[page]

　　卢梭认为，使财产权得以成立的根据是，“公意”。即，组成为政治共同体的全体人民的共同意志。在人类形成社会契约，进入国家状态之前，人们只有对物的占有-他称这种状态为“最先占有权”。[⑤]在卢梭看来，正是由于公意的存在，才使原有的占有事实，具有了一种新的意义：正当、正义、公正。所以，这种占有成为权利。

　　“为了权衡得失时不致发生错误，我们必须很好地区别仅仅以个人的力量为其界限的自然的自由，与被公意所约束着的社会的自由；并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权，与只能是根据正式的权利而奠定的所有权。”[50]-卢梭在这段话中的意思是：A、自然状态的自由是以个人的力量为界限，进入社会状态之后的自由以公意为根据；B、自然状态的财产只是享有权，它以强力为依据，或以最先占有为根据，进入社会状态之后，财产是正式权利，是所有权。可见，卢梭力求区分自然状态的权利与社会状态的权利，并且，他的论述中实际上表示，自然状态下人们对物只有凭借自己的力量的实际控制，而谈不上什么“权利”。

　　在人类形成国家之后，人们将一切权利交给了国家，国家根据社会契约而成为财富的主人。“因为就国家对它的成员而言，国家由于有构成国家中一切权利的基础的社会契约，便成为他们全部财富的主人……”。[51]-这里的意思是，A、国家根据社会契约而成为原先属于个人的财富的主人，B、一切权利的基础是社会契约。

　　所有权一经确定，既成为真正的权利，又成为对个人的限制。“每个人都天然有权取得为自己所必需的一切；但是使它成为某项财富的所有者这一积极行为，便排除了他对其余一切财富的所有权。他的那份一经取得，他就应该以此为限，并且对集体不能再有任何更多的权利。这就是何以原来在自然状态中是那样脆弱的最初占有者的权利，却会备受一切社会人的尊敬的缘故了。人们尊重这种权利的，更多地倒是并不属于自己所有的东西，而是属于别人所有的东西。”[⑥]

　　卢梭认为，形成社会契约之后，对同一块土地有两个层次的权利。首先，由于每个人都交出其原先的“占有权”，所以，作为共同体的主权者便成为每一块土地的主人；或者说，每一块土地都属于城邦共同体。其次，每个人都从共同体（主权者）那儿获得保护其土地的保障-其权利受到国家全体成员的尊重，并受到国家的全力保护以防御外邦人。两种权利的关系是：个人的权利从属于共同体的权利。“无论用什么方式进行这种占领，各个人对于他自己那块地产所具有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利；没有这一点，社会的联系就不能巩固，而主权的行使也就没有实际的力量。”[52]“于是享有者便由于一种既对公众有利、但更对自身有利的割让行为而被人认为是公共财富的保管者，他们的权利受到国家全体成员的尊重，并受到国家的全力保护以防御外邦人”。[53][page]

　　（四）财产所有权的依据之四-主体的占有意志与公共的权威意志

　　康德对财产所有权的依据问题的思考自有特色。

　　康德提出，占有可以分为感性的占有（可以由感官领悟的占有）和理性的占有（可以由理智来领悟的占有）。“同一个事物，对于前者，可以理解为事物的占有；对于后者，则可以理解为对同一对象的纯粹法律的占有。”[54]

　　仅仅感官意义上的占有，还不能说是“我的”。“我不能把一个有形体的物或一个在空间的对象称为是”我的“，除非我能够断言，我在另一种含义上真正的（非物质的）占有它，虽然我并没有在物质上占有它。因此，我没有权利把一个苹果称为”我的“，如果我仅仅用手拿住它，或者在物质上占有它，除非我有资格说：‘我占有它，虽然我已经把它从我手中放开，不管把它放在什么地方。’根据同样的理由，不能由于我躺在一块土地上，便有资格说，这是‘我的’。只有当我可以离开那儿，并能够正当地坚持说那块土地仍为我所占有时，它才是我的。因为任何人，在前一种经验占有的情况下，都可以突然地从我手中夺走那个苹果，或者把我从我躺着的地方拖走，当然，这样的行为，便在自由的内在的‘我的’方面侵犯了我，但并不在外在的‘我的’方面侵犯了我，除非我能够坚持说我是占有此对象的，纵然在物质上我并没有握住它。假如我不能做到这一点，那么我既不能把那个苹果，也不能把那块土地称为我的。”[55]当一个人无须直接地运用其体力、感官去占有某物，并且还可以不允许别人动用它时，才能在权利的意义上说该物是“我的”。“一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的。”[56]

　　为了形成对某物的所有权，首先，主体必须将该物作为一个对象来占有，即将该物视为自己的，在自己的主观意志上有将该物作为自己独占物的要求。“任何人，如果他想坚持有权利把一个物作为他的（财产），他必须把该物作为一个对象占有它。假如它不是给对象真正的占有者或所有者，那么，当别人未得到他的同意而动用该物时，不算构成对他的侵犯或损害。因为，如果一物对他说来是一件外在物，而且他与该物没有任何权利的关系，那么，如果对该物有什么影响，也不能把他作为主体而影响到他，也不会给他造成任何不公正，除非他与该物有所有权的关系。”[57]“我通过正式的表示，宣布我占有某个对象，并用我自由意志的行动，去阻止任何人把它当作他自己的东西来使用”。[58]“外在获得的原则，可以这样表述：‘无论是什么东西，只要我根据外在自由法则把该物置于我的强力之下，并把它作为我自由意志活动的对象，我有能力依照实践理性的公设去使用它，而且，我依照可能联合起来的共同意志的观念，决意把一物变成我的，那么，此物就是我的。”[59][page]

　　仅仅有主体将某物视为“自己的”这种意志因素，还不足以形成所有权。主体将某物视为己有的意志，必须是依据普遍自由法则的要求，依据联合起来的共同意志。而这种联合的共同意志只有在人们联合成为国家之后，才能通过立法得到表现。所以，所有权（我的）只有在法律状态中或文明社会中，有了公共的立法机关制订的法规才可能。“占为己用，在观念上，作为一种外在立法的共同意志的行为，根据这种行为，所有的人都有责任尊重我的意志并在行动上和我意志的行动相协调。”[60]“如果我在言或行中声明我的意志是：某种外在的东西是我的，这等于我宣布，任何他人有责任不得动用我对它行使了意志的那个对象。如果我这一方面没有这种法律行为，那么，这种强加于人的责任是不会为他人所接受的。……一个单方面的意志对一个外在的因而是偶然的占有，不能对所有的人起到强制性法则的作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符合的自由。所以，只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每一个人，因为它能够为所有人提供安全的保证。当人们生活在一种普遍的、外在的以及公共立法状态之下，而且还存在权威和武力，这样的状态便称为文明状态。可见，只有在文明的社会才可能有一种外在的‘我的和你的’。”[61]

　　根据以上的认识，康德进一步提出了自己的关于物权的定义：“物权的真正定义应该是这样：‘在一物中的权利就是私人使用一物的权利，该物为我和所有其他的人共同占有-原始的或派生的。’因为只有依照这唯一的条件，我才可能排除其他占有者私人使用该物。因为，除非先假定这样一种共同集体占有，就不可能设想出当我并不真正占有一物时，又如何能够在他人占有并使用它时，便构成对我的损害或侵犯。通过我自己意志的个人行为，我不能迫使其他任何人承担责任不去使用一物，相反，他对此物毫无责任，因此，这样的一种责任，只能产生于大家联合成集体意志的共同占有关系中。否则，我便必然会设想一种在一物之中的权利，好象该物对我有一种责任，而且这个权利，作为反对任何人占有人它的权利，还必须从此物中的责任派生出来，这是一种荒唐的用来说明此问题的方式。”[62]

　　这儿的论述，表明康德也认为所有权是双重的所有（占有），既是集体意志的占有，又是个人意志的占有。否则，就无法说明个人如何去反对他人的占有。

　　这说明康德也认识到，所有权不是人对物的权利，而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅仅是物的主人对其他人的权利关系，它同时还包含着社会群体人对物的主人的关系内容以及社会群体人对其他人的关系内容。所有权表面上表现着所有主个人对其他任何人个人的关系-其他任何人不得反对所有权主的意志，实际上，在所有权主的背后，站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得反对所有权人的意志。这种论述，是对卢梭观点的继承，又是对卢梭观点的发展。[page]

　　（五）财产所有权的依据之四-个体的自由意志

　　既然康德在对财产所有权的依据问题的思考中加入了主体的占有意志的因素，那么，黑格尔就沿着这条思路继续向前迈进-人的自由意志是使物变为己有的根据。

　　首先，黑格尔提出，由于物没有自由意志，人有自由意志，物不是自在自为的，而只有人是自在自为的，所以，人有权把物变成自己的东西。“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为为我的东西；人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”[63]“所有的物都可变为人们所有，因为人就是自由意志，作为自由意志，它是自在和自为地存在着的，至于与他对立的东西是不具有这种性质的。因此每一个人都有权把他的意志变成物，或者物变成他的意志，换句话说，他有权把物扬弃而改变为自己的东西。……所以据为己有，归根到底无非是：表示我的意志对物的优越性，并显示出物不是自在自为地存在着的，不是自身目的。这种表示是采用下列方式的：我把不同于物所直接具有的另一个目的体现于物内。当生物成为我所有的时候，我给它不同于它原有的灵魂，就是说，我把我的灵魂给它。”[64]

　　其次，黑格尔论证，人通过对物的占有，而体现了自由意志的外化和实现，就构成了所有权。“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这样就构成占有；同样，我由于自然需要、冲动和任性而把某物变为我的东西，这一特殊方面就是占有的特殊利益。但是，我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有的正式而合法的因素，即构成所有权的规定。”[65]黑格尔不同意仅仅将对物的占有视为满足个人的需要手段。他认为，占有物，拥有财产，其本质在于实现了主体的自由。“如果把需要当作首要的东西，那末从需要方面看来，拥有财产就好象是满足需要的一种手段。但真正的观点在于，从自由的角度看，财产是自由最初的定在，它本身是本质的目的。”[66]

　　黑格尔显然是沿着康德的思路，从占有开始来论证所有权的依据。但，黑格尔理解的占有不同于康德理解的占有。康德是从理性来论述占有，黑格尔是从意志自由来论述占有；康德强调占有的社会意义，而黑格尔强调的是占有的自然意义；康德强调的是占有行为对人的效力，黑格尔强调的是占有行为对物的效力。康德的占有概念已经类同于所有权概念，其中既有主体对物的主观占有，也包含着借助于社会承认的占有（理性占有）。而黑格尔的占有只是人对物的单方面的意志体现。显然，黑格尔对占有的理解不如康德全面。[page]

　　如果说，黑格尔所说的占有有什么特色的话，那就是，黑格尔强调这种占有体现着主体的自由的意义-占有是意志从纯粹的自在自为的自由变为借助于对物的占有而体现的外在化的自由。

　　“为了取得私有权即达到人格的定在，单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的，此外还须取得对物的占有。通过取得占有，上述意志才获得定在，这一定在包含他人的承认在内。我所能占有的东西是无主物，这是不言而喻的消极条件，或者毋宁说，它涉及早已预想到的跟别人的关系。”[67]但是，黑格尔是把先占和他人承认作为占有的外在形式条件来提出的，在黑格尔的观念中，主体的自由意志的存在以及这种自由意志的表现仍然是占有-即所有权-的内在实质性依据。
　　四、所有权的依据　　（一）所有权概念的实质　　要探讨所有权概念的实质，首先要弄清所有权概念的作用，或者说，要弄清人们发明“所有权”这一概念究竟是用来干什么？　　大多数法学家认为，所有权是使物的占有人获得对物的支配的自由。这种说法的言下之义是，如果没有所有权这一概念，占有人就没有对物的支配的自由。　　那么，如果没有所有权概念的话，是什么阻碍了物的占有人对物的支配的自由呢？　　-是因为物有自己的意志，从而反抗物主的支配行为吗？　　否。没有人会如此愚蠢地这样认识问题。河流山川、森林草地都不可能反抗物主的意志。动物在被某人占有之前，是独立的自然物，任何人都不能说是该动物的主人。一旦动物被人所占有，则表明其力量不足以反抗该占有者的力量，以致只能听凭物主的支配。所以，物主对物有多大的支配的自由，完全取决于物主的力量自身，而不取决于所有权这一名目。既然物自己不能反抗物主，那么，单纯从物主对物的关系而言，“所有权”这一概念的存在并不能增加物主对物的支配的自由；所有权这一概念的缺失，也并不减少物主对物的支配的自由。　　-是因为物主自己如此愚蠢以致不懂得自己有对物支配的自由、从而需要人们发明“所有权”这一概念来提醒他、告知他可以自由地支配物吗？　　否。如果真有人如此来解释所有权的妙用的话，人们一定认为愚蠢的不是需要加以提醒的物主，而是解释者自己。对于被自己所控制的物，人天生就有随意支配的意愿，天生地就有任意处置的本能。无须任何人、任何形式的提醒、告知，人们就把自己视为自己所控制的物的君主帝王。单纯从物主对物的关系而言，存在所有权这一概念，不能增加物主对物的支配的自由；消灭所有权这一概念，也不能减少物主对物的支配的自由。　　既然所有权不是排除被占有物的反抗，也不是提高所有权主的自由意识，那么，所有权的概念的存在，究竟在什么意义上使物主获得对自己的占有物的支配的自由？　　这种自由只能表现为这样一种情况：当物主对自己的占有物加以随意支配时，不受其他人的干涉、阻碍。也就是说，所有权并不是在直接意义上增加了物主对物的支配自由，而是在排除并禁止他人的阻碍的意义上、间接地使物主获得对物的支配的自由。更简单地可以这么说，所有权的要点不是直接地使物主获得自由，而是使物主在对物加以支配时不受他人的干涉、阻碍。所以，所有权的真正含义是禁止他人的干涉、阻碍。　　确认一个物主对某物的所有权，其真正含义是指，当该物主在支配该物时，无论物主是直接以自己的肢体占有它、还是仅仅以自己的观念占有它，无论物主是使用它还是闲置它、无论物主是转让它还是毁坏它，社会的其他成员都不能干涉物主所选择的行为-即使社会其他成员对物主的选择不能理解、即使社会其他成员认为物主的选择非常愚蠢。无论物主选择了什么样的行为方式来对待自己占有物，社会其他成员都有与物主所选择的行为相对应的不干涉、不阻碍的义务。-这就是所有权的实质。所以，与其说所有权是给物主以自由，还不如说所有权是对所有权主之外的其他人的行为禁止。所有权的真正含义不是指物主对物的支配自由，而是指对于他人而言、物主对物的自由支配的不可侵犯性。　　根据对所有权的本质性作用的这种认识，我们可以进一步考察所有权的依据问题。　　（二）所有权的依据　　既然所有权是指人对物的占有、支配的不可侵犯性，那么，究竟是什么因素使所有权获得了这种不可侵犯性呢？　　1、对先占说的评价　　罗马人认为财产权的依据是先占，但先占如何能保证物的占有者对物的占有支配的不可侵犯性？这是无法解释的迷。一个后来者如果凭籍其身强力壮，硬性地要从先占者手中夺取占有物，“先占” [page]
这个事实并不能阻止他这样做，先占者也不能以“先占”的理由说服他（后来者）。　　事实上，先占就是先占，它不过是一个占有事实，它本身不能提供“不可侵犯”的理由。一个人可以说自己对某物的先占，但他并不能证明在他的先行占有之后，他人就不应当对他的占有物实行“再占有”。　　这说明，“先占”并不是财产权的依据，它充其量不过是获得财产权的一个形式标志。可以这样说，先占是获得财产权一种形式依据，外部依据，而不是实质依据或内在依据。马克思指出：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”[68]马克思的意思是，占有既不是权利，也不是权利的依据。先占是人们为判别所有权的依据选择的一个外部行为标志，其本身意义却需要加以说明。　　2、对劳动说的评价　　那么，洛克认为劳动是财产所有权的依据，此判断是否成立？　　洛克创立的经典的理论认为：人拥有自己的身体，所以，人也应当对附着了其身体劳动的东西享有所有权。这个理论看来是无可辩驳的。但美国学者贝勒斯提出了一个非常有意思的问题：“……经典的理论无法说清，为什么人对附着了其劳动的东西享有所有权而不是丧失对其劳动的所有权。”确实如此，人将劳动附着于某物，这种物化的劳动就成为外化于劳动者的东西。既然劳动已经与劳动者分离、并外化于劳动者，于是，说物化的劳动不属于劳动者未尝不可。　　那么，劳动者究竟是否可以说自己对附着了自己的劳动的物享有所有权呢？根据我们对所有权的作用的分析-所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性-可以将这个问题转换为：劳动是否能为物主对物的占有、支配提供“不可侵犯性”？　　劳动本身是一个事实。劳动本身可以表明人在物中加入了自己的肢体的体力与脑力的活动。它可以证明人作为劳动者在物中融入了自己的活动，由此可以证明自己与该物有着某种联系，并可能因这种联系而具有占有、支配该物的意愿，但它本身不能向另外一个企图占有该劳动物者提供一种不可侵犯的理由。就自然而言，一个劳动者对劳动物的占有、支配的意愿与另一个外来人（非劳动者）对劳动物的占有、支配的意愿是完全平等的。一个外来人可能这样提出自己的主张：虽然我没有在该物中加入自己的劳动，但这并不表明我不需要该物，并不表明我没有占有、支配该物的意愿；你在该物中加入的劳动并不能拒绝、反对我对该物的占有、支配的要求。　　此外，如果说劳动就是获得所有权的依据，那么，一个人在他人已先行占有了的土地中劳动，是否就可以成为拥有该土地上的物产、甚至拥有该土地本身的依据呢？　　所以，说劳动是所有权的依据并不能从理论上说服人。劳动充其量是人们获得财产权的形式依据，或者说是获得财产权的外部标志。所有权所具有的对物的支配的对抗他人的不可侵犯性并不因劳动而产生，而是另有凭籍。　　3、对个人自由意志说的评价　　黑格尔认为个人的自由意志、占有意志作为财产所有权的依据，这似乎突出了人的自由意志的地位，但并不能真正地说服人。　　当黑格尔说人“有权”将自己的意志体现在物中，说人将物据为己有是绝对权利时，这是一种非常武断的说法。所有权本来是要被论证的，黑格尔却将它当作开始论证的前提了。并且，人对物谈不上是什么权利。人对物的控制只是一种事实上的强制，是人的力量优于物的表现，即，物被人的暴力所控制。如果对物的暴力控制本身就可以被称为“权利”的话，那么，当物的暴力控制住人的时候，譬如，巨型的八脚章鱼在海里抓住了人，非洲狮子咬住了人，传说中的吃人树用自己的柔软而又有力的枝条缠住人，它们如果会象人这样说话，它们也会说，“这是我的权利”。如此，权利就变成了拥有武力、暴力或其他物理力量者的意志的代名词，或者说权利就成为武力、暴力、力量的代名词。这样的话，权利这一概念就因不存在道德含义而失去意义了。人和物、人和动物之间谈不上什么权利问题，只有强者控制弱者这种事实上、力量对比意义上的控制。“权利”是人类所使用的语言，是人对人而用的概念。以物为权利对象作权利思辨，会使人产生当上帝的感觉。而这种感觉会让人以为，凭籍一己的力量和单方意志，就可以产生权利。这是一种类似于提着自己的头发上天飞行的幻想。　　既然说所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性，既然黑格尔以个人的自由意志作为所有权的依据，那么他就应当解释：为什么个人对物的自由支配的意志是不可侵犯的？　　如果一个人仅仅声称，我有对某物加以占有、支配的愿望，其他人不得阻碍我对该物的占有、支配，其他人是否因此就对他负有不阻碍的义务？如果另外一个人同样地声称对该物的占有、支配的愿望，对这两个愿望如何评判？从理论上说，两个愿望都是个人的自由意志的体现，从自由意志论的角度如何确定哪一个愿望可以成为所有权的依据？自由意志论对这样的问题似乎束手无策。　　黑格尔自己也或多或少地感觉到仅仅因为主体决心占有某物的自由意志就构成所有权似乎不大可靠，所以，他对形成所有权硬性地增加了一个条件：先占。“物属于时间上偶然最先占有它的那个人所有，这是毋待烦言的自明的规定，因为第二个人不能占有已经属于他人所有的东西。”[69]　　但是，从自由意志论的角度来看，对于形成所有权而言，先占并不是不证自明的规定。仅仅个人自己的意志，不足以阻止他人对物的占有要求，因为他人也有着将物置于自己控制下的自由意志。由于两个人的自由意志是平等的，对物的先占者并不能证明他的占有意志优于后来者的对同样的物的占有意志，所以，先占者不能证明他因先占而对该物拥有所有权。　　黑格尔的所有权依据的自由意志说有价值上进步意义，它使人们认识到财产权是个人的独立、自由不可缺少的条件，从而有利于弘扬主体的自由。但人们因财产权而具有独立、自由的地位，这毕竟是财产权产生后的社会结果，它不是人们获得财产权的先行依据。我们不能倒因为果地将个人自由事实作为所有权的依据。　　4、对社会公认说的评价　　卢梭认为先占、个人需要、劳动等因素只是形成个人对物的占有事实，它们还不是所有权。只是在人们进入国家状态之后，因人们基于社会契约而一致同意以国家的力量来保卫物主对物的占有，这才使原先物主对物的事实占有状态变为所有权。也就是说，所有权的依据是社会公认（公意）。卢梭的这一解释才揭示了所有权的真正依据。　　继卢梭之后，康德再一次注意到所有权与占有事实之间的区别。他提出一个人仅仅以肢体、个人力量来实现对物的占有，并且一旦离开的肢体、个人力量的控制该物就不属于这个人，那么，这个人就不能声称自己对该物享有所有权。只有当一个人并不以肢体、个人力量来占有某物，只是在观念上将某物视为“我的”，并且该物虽然在事实上远离此人而其他人仍不得拿走、夺取或侵犯该物时，这个人对该物的占有才能被称为所有权。那么，是什么东西在保证着一个人只是在观念上而并不是在事实上占有、控制某物时、他人也不得对该物加以侵犯呢？　　康德基本上沿着卢梭的思路去思考这一问题。他指出所有权包含着双重意志内容-既有个人意志的占有，又是集体意志的占有。当一个人并不直接占有、控制某物却还能够反对他人对该物的占有、控制的时候，这是因为集体的意志在发挥作用。在物主的背后站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得侵犯物主以观念的形式所占有的物。　　这说明康德也认识到，所有权不是人对物的权利，[⑦]而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅仅是物的主人对其他人的权利关系，它同时还包含着社会群体人对物的主人的关系内容以及社会群体人对其他人的关系内容。所有权表面上表现着所有主个人对其他任何人个人的关系-其他任何人不得反对所有权主的意志，实际上，是社会群体人的意志要求其他人不得反对所有权人的意志。　　所有权的真正奥秘不在于物主凭籍它可以对物随意支配，而是物主在随意支配物时所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一种观念状态，是人们对物主占有、支配物的行为所持的态度。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性并不来自于物主所作出的某种行为事实-无论它是先占还是劳动。先占或劳动作为事实本身并不是社会观念，也并不自动地必然地转变为社会观念。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性也并不来自于物主的主观要求-无论它是个人需要还是自由意志。个人需要和自由意志作为物主个人的要求只是物主自己的机体自然产物或精神产物，它内存于物主自己的机体或大脑，它并不能自动外化为社会的观念或态度。这种不可侵犯性只能直接来自于社会成员们的认识，只有在社会所有的成员都对这种不可侵犯性有着公识、公认的情况下才能成立。　　实际上，在所有权的依据问题上，马克思也是持这种社会公认的观点。马克思在论述罗马人的私有财产概念时，指出：“私有财产的权利是jusutendietabutendi[任意使用和支配的权利]，是随心所欲地处理什物的权利。罗马人的主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[70]马克思的意思是指，占有本身只是一个事实，只是由于社会对占有的承认，并以法律的方式表示这种承认，才使占有成为权利。也就是说，社会的承认是使人对物的占有由事实上升为权利的根据。反过来说，使人对物的占有由事实变化为权利的关键性因素是社会对实际占有的承认，是社会赋予这种实际占有以法律规定。　　当代大陆法系国家的民法中不动产转移的公示主义规定，实际上就体现了所有权的社会公认的观念。　　（三）社会公认的依据　　如果说所有权的依据是社会公认的话，那么，这种公认的依据又是什么？人们总不能随意地对所有权加以确认。尤其是，社会是由一个一个成员个体组成的，不同的个体如何能就确认所有权问题而形成共识？不同的个体意志如何能就确认所有权问题形成共同意志？如果不能对此加以解释的话，关于所有权的依据来自于社会公认的解释就仍然是一种猜想。　　卢梭对所有权的依据的解释是正确的，但他未能对社会公认的形成依据和形成方式作出令人信服的说明。卢梭虽然将社会公认的表现形式归之为社会契约，但他并没有说明这种社会契约究竟如何形成、人们如何根据社会契约去确认个人的所有权。这就使他的解释仍然只能被归入猜想之列。　　我们认为，社会公认并不是凭空产生的。只有在人们形成一定的、共同同意的评价标准时，才能形成对所有权的共同确认。这样，我们的问题实际上就成为：人们根据什么样的标准来确认所有权，以及这种评价标准是如何形成的？　　所有权作为一种权利，其基本性质同所有的其他种类的权利一样，其自身被确认的依据也同所有的其他种类的权利一样。我们对关于权利产生的依据的一般性分析，同样适用于所有权的依据问题。　　我们曾经提出，人的权利是在人类社会中因人们对外在的行为作出共同一致的评判的基础上形成的。这种共同性的评判是社会成员们在三人社会模式的基础上，站在旁观者的立场上，以人的三种关于行为的认知、评价和驱动的思维机制为依据，对他人的多种行为加以观察、评价而形成的认识。　　人类社会生 [page]
活中，人们的行为总是发生相互影响。根据行为对他人产生的有利或不利的后果，这些行为可分为三大类：损他行为、不损他行为、利他行为。当任何人作出某种对他人发生影响的行为时，占绝对多数的社会其他成员总是以一种旁观者的身份对这种行为加以观察、评价。作为旁观者在对这些行为加以观察、评价时，或者是依据自己的自利心、或者是依据自己的利他心、或者是依据自己的理性。　　在对损他行为加以观察时，旁观者们的自利心无法作出评价；而旁观者的利他心、理性却可以形成一致的评价：不应当。[⑧]在这种一致评价的基础上，可以形成人类社会的最基本的义务性规则：不得作损害他人的行为。[⑨]　　在对不损他行为加以观察时，旁观者们的自利心仍然无法作出评价；而旁观者的利他心、理性却对这种行为作出一致的评价：正当。“正当”是指，当旁观者在观察他人作出的这种不损他行为时认为，该行为既不因为行为人的主动地作而对他人造成损害、从而不能加以反对和禁止；该行为也不因为行为人的不作而对他人造成损害、以致也不必强行地要求、命令。所以，“正当”作为一种评价性意见只是表明旁观者们认为某种行为不具有损他性，从而对它表示同意，而不象“应当”、“不应当”那样通常所包含着的命令或要求、禁止或反对的意思。除同意的意思之外，“正当”一词还包含着评价者为自我设定道德义务的含义：对被评价为“正当”的他人的行为或要求应加以尊重！由此又进一步引申出派生的“不应当”：不应当侵害、阻扰、干涉他人的“正当”的行为或要求。既然“正当”意味着同意、赞同，既然“正当”意味着不能加以反对和禁止，所以，如果对这种行为加以反对和阻扰就是错误的，于是，反对、阻扰“正当”的行为就是应当被禁止的。所以，“正当”就是意味着不可侵犯。　　“正当”实际上就是人们形成的对权利的确认的观念：一个正当的行为既不是社会其他成员们所要求的行为、也不是社会其他成员所禁止的行为，而是行为人自己可做可不做、并且无论行为人是做或不做都是不容他人侵犯的行为。这种被冠名为“正当”的行为，就是权利。实践中，当人们用“权利”一语来表示某种行为状态时，都是依据着对它的“正当性”评价。　　权利的不可侵犯性来自于社会评价的“正当”，“正当”这种社会性评价又来自于不违反“不损害他人”这一先行确定的最基本道德、理性规则，所以，权利就是以不违反“不损害他人”这一基本道德规则为基础。这就是说，人们首先形成“不得损害他人”这种基本共识，并形成对损害他人行为的禁止性的规则，再以此规则为标准，对违反这种规则的行为加以反对，对不违反该规则的行为表示同意、赞成：这是权利。人的权利就是在这样的道德和理性评价标准先行确定的基础上而被社会所公认的。[⑩]　　当我们说每个人有生命权的时候，我们意思是指，每个人的生命本身并不对他人构成危险、侵害，所以，我们作为人类所共同拥有的道德心要求我们对他人的生命表示尊重。“对他人的生命应当加以尊重”，这不是简单地出于他人的要求，而是我们每个人的道德心对我们自我的要求。当我们的道德心根据“不得损害他人”这一最基本的道德戒律来评价他人的生命要求时，确认这种生命要求本身并不造成对他人、包括对我们自己的任何损害时，我们的道德心就要求我们尊重这种生命要求。　　“不得损害他人”作为人类的道德心为人类设立的最基本的义务规范是一种完全从主体出发的规范要求，而不是从客体出发的要求。也就是说，它们是对道德主体自身的规范要求。遵循这种规范是使人之作为人的存在、使人之作为人类的存在、使人之作为道德生物的存在的根本依据。同时，它也是人权得以确立的根据。任何人，如果违反了这一最基本规范，他就部分地丧失、甚至完全丧失了作为人的价值。尽管我们说人的生命是人的基本人权，但是，对一个杀人狂来说，其生命的存在被他作为杀戮他人的手段之一，他的生命就违反了人类的“不得损害他人”这一最基本义务规范中所包含的“不得杀害他人”的义务，他的生命就失去了作为人权的依据。对杀人狂可以通过法律程序判处死刑，这表明一个人的生命是否是权利、是否是人权，这并不取决于他本人的要求或认识，而是取决于社会大多数人的评价和确认。而社会大多数人作出评价和确认的依据或标准又是人们的道德心所共同确立的一个最基本的道德规则-“不得损害他人”。　　社会对财产权的确认，实际上也是依据同样的“不得损害他人”这一基本道德规则。当我们说每个人有财产权时，我们的意思是指，每个人获得财产的方式以及使用财产的方式都不能违反“不得损害他人”这一最基本的道德规则。　　所有权作为权利，其含义不是指人对物的占有或支配状态或形式，而是指人对物的占有支配状态或形式的不可侵犯性。不可侵犯是对与占有物品的主人相对或之外的其他人的限制、禁止性规定，即，其他人不可阻扰、不可改变物主对物的占有、支配状态或处置行为。因此，所有权实际上是表示对物主之外的其他人的限制性、禁止性要求。这种限制、禁止的要求既是所有权主的意志，更是社会成员们的普遍性意志，并且主要是后者的意志。　　所有权之所以具有不可侵犯性是因为，任何人都同意，当一个人以不损害他人的方式获得物品时，因为他未损害他人，所以他人也不应损害他。这样，所有权的不可侵犯性在于，物主获得物品的方式是对他人无害的，以致是他人所同意的-对他人的无害性是所有权不可侵犯性的依据。一个人不能用暴力、欺骗等损害他人的方式夺占他人已占有之物，这是所有权确立的根本性义务前提。　　当罗马法以先占为土地所有权的原始取得方式时，这实际上是根据“不得损害他人”这一共识而作出的规定。因为对土地的先占不违反“不得损害他人”的基本规则。如果一个人最先占有一块土地，因为这种占有不造成对其他任何人的侵害，社会公认这种先占行为是正当的，是要加以尊重和保护的行为，所以，罗马法宣布要对这种占有加以保护，使之成为所有权。　　当罗马法规定以购买、继承、或者受赠的方式获得财产也是取得所有权的方式时，这是因为，这些方式同样地是对他人无害的。　　当洛克用劳动来证明财产权的依据时，他已经意识到仅仅根据自我的劳动来取得对物的所有权，其理由是不充分的。所以，他在论证劳动取得所有权的同时，对人的劳动加了一个限制条件：人通过劳动所取得的自然物必须以自己的消费的需要为限，或者以对自然物不加以浪费为限，因为超出自己的需要而滥取自然物，或者让自己取得的自然物腐败、浪费，就减少了他人获取自然物的机会，这是对他人的损害。所以，洛克的劳动创造财产权的理论归根还是以不损害他人这一原理为前提。　　反过来说，“不得损害他人”是财产所有权获得社会共识的依据，而先占、劳动或购买、继承、受赠等获取财物的方式都是因体现着对任何其他人都不具有损害性才被社会公认为是获得所有权的形式标志。先占、劳动或购买、继承、受赠这些行为本身都不是不可侵犯的理由，只是由于它们符合“不得损害他人”这一基本规则，并且这一基本规则是社会所有的人所共同同意用以衡量是否赞同他人拥有外物的标准，所以，通过这些行为而获取的物就是属于物主的，就是不可侵犯的。　　黑格尔企图抛开社会公认的“不得损害他人”这一基本规则，仅仅从个人的自由意志的角度来论证所有权的依据是注定不可能成功的。个人的自由意志确实很神圣，但一个人的自由意志在未接受社会的普遍性衡量标准加以检验之前，它不具有非损害性的确定性，所以它不能成为所有权确定的依据。只有在个人的自由意志不违反“不得损害他人”这一社会公识的基本规则的前提下，它才能保证与其他人的自由意志相互协调与共容，它才能成为所有权确立的依据。黑格尔似乎或多或少地意识到自己的个人自由意志论在论证所有权的依据问题时的不可靠，于是又加上了自由意志必须“与普遍意志相协调”这种限制。但是，在未论述普遍意志如何得以表现的情况下，这种普遍意志只不过是空洞的概念，它根本不能为所有权的依据增加什么确实可靠、令人信服的内容。　　（四）社会公认的表现形式　　在实践中，确认所有权的“社会公认”的表现形式是什么？这种表现形式有两种：普遍性的社会观念和法律。　　普遍性的社会观念是指，在还没有法律规定的情况下，在社会成员们的观念中已经确认某物属于某人、他人不应当侵犯该物。这种观念虽然不是以文字的方式表示出来，它却是一种实际存在，是一种可以被认识、可以被感觉到的存在，是可以以共同一致的语言内容的方式得到表达的存在。尽管它不是成文的，却已经给每个人造成一种压力：如果谁要是侵犯了被公认为属于他人的物品的话，他就面临着公众的普遍反对和指责。　　所以，普遍的社会观念的存在就已经使各人的所有权得到确认。但这种观念可以使所有权得到确认，却不能对所有权提供强有力的保护。面对侵犯所有权的强力，公众的反对和指责毕竟显得软弱无力。于是，社会公认必须以法律的方式加以表达才具有力量。　　法律是社会公认的另一种表达方式。它是社会以国家为代表、以判例或条文文字为表达形式所表示的对所有权的确认和保护意见。社会公认表现为法律，就使社会公认被表达的更明确、更准确，并对侵犯所有权的行为可以加以惩罚，由此强化了对所有权的保护。　　由于法律表现为国家的意见，所以，许多学者都认为法律对所有权的确认就是国家对所有权的确认，从而认为所有权的依据是国家意志。这是对所有权的意志内涵的表象认识事实上，法律虽然表现为国家意见，但国家却要以社会成员们的普遍观念为依据来表达自己的意见。国家不能随意地确认所有权。国家不能违背普遍的社会观念另行确立一个标准去确认所有权。譬如，国家无论如何也不能宣布以盗窃、抢劫、谋财害命的方式获得财物为所有权成立的依据。国家仍然只能以社会已经形成的公认的标准-不得损害他人-作为确认所有权的标准。因此，法律仍然是对社会公认的表达，只不过，这是对社会公认的曲折的表达的形式-通过国家来表达这种公认。　　当社会公认通过国家表达为法律时，这就使所有权真正可以表现为物主对物的意志控制-物主无须直接以自己的肢体或力量去占有某物，而是以观念的形式去占有某物，就可以起到不容他人侵犯的作用。物主之所以能够以这种观念的力量去反对、对抗其他人的实施侵害的有形的、物质的力量，就是因为社会群体其他人以普遍的观念的形式确认、支持物对物主的归属关系，确认、支持物主对物的观念形态的占有的不可侵犯性，同时，还有国家根据社会的普遍的公认以有形的、有组织的强力对物主以观念形态占有之物加以保护，对侵犯物主以观念形态占有之物的行为加以制裁、惩罚。　　由此可见，所有权包含着三重排他性意志：物主个人的排他性意志、社会群体的排他性意志、国家的排他性意志。这三重意志都是禁止、反对非物主的其他个人对物主之物的侵犯。所有权表面上所体现的物主个人的排他性意志是因为获得了社会群体意志的支持才具有不可抗拒的效力，并且，社会群体的意志是因为表现为国家的意志（法律）才使物主个人的意志具有物质强制性。在这三重意志中，物主的个人意志只是所有权的意志内容的浅层表现，国家意志是较深层的表现，但也只是社会群体意志得以现实化、获得权威性的表现，社会群体的意志是所有权得以确 [page]
立的核心和关键。　　当一个人对物加以占有的意志只是纯粹的个人意志的时候，即，这种意志并没有得到社会群体公认的赞同的时候，这种意志并不能产生排他的效力。这时，这个人对物的占有，只能是一种纯粹的事实上的占有，即依靠自己的肢体、体力的占有。一旦他意图占有之物脱离他的肢体、力量的控制，无人认为该物属他所有。一旦他人意图夺占他已占之物，他要依靠自己的体力、力量来反抗入侵，捍卫已占之物。这种占有既不是权利，更不是所有权。　　当一个人对物加以占有的意志同时得到了社会群体公认的赞同的情况下，这种意志就产生排他的效力，即，物主认为他人不应当侵犯自己的已占之物的认识得到社会群体的其他成员们的支持。这时，物主对物的占有状态被社会公认为是不可侵犯的，所以，这种占有状态具有权利的性质。这种情况已经在很大程度上不同于事实占有的情况了。在对物的纯粹事实占有的情况下，社会其他成员可以随意地对物主所占物加以侵犯，物主只能在得不到社会支持的情况下完全孤独地依赖于自己的力量对已占物加以保护。在社会公认物主的占有物不可侵犯的情况下，由于几乎每个人都持这种认识，所以，人们通常不会对物主的已占物加以侵犯。这就使物主对物的占有具有很大的稳定性。即使少数人对他人的已占物有贪婪之念，这种社会观念的存在也会给贪婪者造成精神上的约束和压力，使他们不敢随便冒犯众怒、恣意地对物主的已占物加以侵犯。但是，由于不存在国家这种权威性机构、不存在国家的意志对这种占有状态的支持和保护，尽管有社会群体的态度的支持，一旦发生对物主的已占物的侵犯行为，物主仍然要依靠自己的肢体和力量保护自己的已占物。这种占有已经具备权利的基本特征，但它还缺乏救济的手段，所以，只是一种事实上的权利。我们可以把这种占有状态理解为事实上的所有权或占有权，它还不是法律上的所有权。　　当一个人对物加以占有的意志既得到了社会群体公认的赞同、又得到国家以法律的方式表达的认同和保护的时候，它就具有完全意义上的排他效力。物主对物的占有状态非但得到社会群体的认同和支持，还得到国家有组织的力量的支持和保护，这就成为法律的上的所有权。　　（五）所有权的无害性内涵　　如上所述，除国家意志内涵而外，法律所有权还具有双重特性：它既是个人的意志自由的体现，又是社会群体的意志的体现。法律所有权包含着社会群体的意志，所以，个人的意志很大程度上受到群体意志的束缚。　　群体意志束缚个人意志的主要表现就在于：无害性的认定，并不取决于个人的意志，而是取决于群体的认识。　　在人类社会早期，人口稀少，人口和资源匮乏的矛盾虽然存在却并不严重，所以，对所有权的确认的无害性标准相对于当代就显得宽松。社会认定的无害性主要表现为对眼前的他人利益的无害，而对长远、未来的利益的危害问题，由于认知上的有限性而不在社会的考虑范围之列。　　在当代，人们对无害性有了新的认识。首先，一个人只占有某物而不对它加以利用，使社会其他人失去对该物加以利用的机会，这就是对其他人的损害。其次，一个人对某物加以利用时，虽然不在直接意义上对他人造成损害，但从间接的意义上对他人是有害的。譬如，一个企业在生产时向河流排放污水，被污染的河水被下游的居民饮用了，就对下游的居民健康造成损害。第三，有时，对某物加以利用，虽然就暂时来看，没有对他人造成损害，但从长远来说，对他人是有害的。譬如，使用氟利昂作制冷剂，人们最初并不懂得这种做法对他人有什么损害，甚至认为这种做法对人类有益。后来，科学探明，氟利昂与臭氧层的破坏有因果联系，而臭氧层的破坏又导致宇宙线的侵入，导致人们患皮肤癌或其他疾病的机会的增加，所以，氟利昂的使用对他人有损害。　　这些表明，一种行为对他人是否有损害性，取决于人类群体的认识，而人类群体的这种认识又取决于人类群体的理性认知能力的发展状况。人类的理性认知能力表现为科学、技术水平的发展，人类理性认知能力也表现为对事物的因果联系的锁链更广泛、更深入的认识。当代社会人们所达到的科学、技术水平使人们拥有通过自己的行为活动在更大的范围内、更深的程度上影响到他人、影响到人类-这种影响既有可能是好的、也有可能是坏的-的能力。但人类对事物的因果联系的认识水平似乎远远不足以充分认知以人类现有的能力去行动将对他人或人类造成影响的种种可能性。人们在现实中常常在自己的直接的感性需要的满足的动力驱使下，有意地或无意地偏向于预见一种行为的有利的一面，而忽视这种行为的有害的一面。所以，人们对行为有害性的认识可能远远落后于当代人们的行为在实际上的有害性。只有当一种行为的有害性在实际生活中得到充分的体现，人们对这种行为的危害直接感受到威胁时，人们才能真正正视这种行为的危害，才可能进一步以新的义务规范对这种行为加以约束。这样，我们可以说所有权中所内涵的“正当”的意思是有时代性的，是取决于人们的理性认知水平的。所以，所有权的实际内容是因时代的发展而变化的。　　但是，必须注意，说所有权的内容因时代的发展而变化，决不意味着所有权内涵的基本是非道德观念的变化。所有权内涵的基本道德原则是不变的：所有权的依据是不得损害他人。在任何时代，无害性都是所有权的成立所必须遵循的道德原则。但具体而言，什么是损害，什么是无害，这取决于人们的理性认知能力的发展，这在很大程度上取决于人们的对事物的因果关系的联系的认识的深度和广度。随着人们理性认知能力的发展，以往被认为无害的行为，现在认识到其有害，所以，表现为对所有权的更多的限制。譬如，19世纪自拿破仑法典以后普遍流行的土地所有权上达天空、下达地心的无限制原则，到20世纪就发生重大变化。因航空、铁路、地矿等事业的发展，坚持这种土地所有权无限制原则就会对他人、对社会造成无法利用有限的空间资源、地矿资源的损害。所以，20世纪的土地所有权是权利范围受到严格限制的所有权。随着人们理性认知能力的发展，以往被认为有害的行为，现在发现其无害，所以，有时也表现为对所有权的限制的放宽。譬如，我国在计划经济体制下认为国有企业不能有自主的财产权。但在市场经济体制下，人们认识到国有企业拥有自主经营的财产权对企业的生存发展的好处，于是，便承认了企业的这种财产权。　　总之，随着对人的行为无害或有害的理性认识的深化，人类社会的财产所有权的范围或内容会发生变化，但财产所有权所内涵的道德原则精神却是永恒的。　　[①]本文所说的财产所有权就是指财产的个人所有权，或财产的私有权。因为，没有个体意义上的财产主体的存在，就没有所有权这一概念存在的必要。本文所说的财产既包括个人的所有的生活资料，也包括个人的所有的生产资料。因为在法律上，财产这一概念所指的物并不作生产资料或生活资料之区分。本文所说的财产所有权或财产权都是指大陆民法意义上的财产所有权。　　[②]在德语中，所有制（Eigentumssystem）同所有权（Eigentumsrecht）是两个不同的词汇，它们正好同汉语有对应性。但在英语、法语中，所有制和所有权都分别用同一个词来表示-Ownership，Propriete.这增加了中国学者区别所有制与所有权两概念的困难。　　[③]在实际社会生活中，什么是生产资料、什么是生活资料并非总是能够明确地加以划分的。尤其是在物以货币的形式存在时，它既有可能成为生产资料，也有可能成为生活资料。一个人节衣缩食，省下的生活资料 [page]
可以投入生产领域从而成为生产资料。　　[④]此处“私有制”的译法应为“私有权”或“私有财产”。在这里马克思恩格斯所说的经济学家的定义，参见[德]马克思.1844年经济学－哲学手稿[M].刘丕坤译，北京：人民出版社，1979.17－18中摘录的亚当？斯密等人的关于资本的私有权的论述。译作“私有财产”可对应于本句话中后面所说的“活动产品”。　　[⑤]卢梭在这里所说的“最先占有权”还不同于后来我们在罗马法传统意义上所说的包含于所有权的内容中的“占有权”-著者。　　[⑥]该处由何兆武先生翻译的原文为“人们尊重这种权利的，更多地倒是并不属于自己所有的东西，而不是属于别人所有的东西。”疑翻译或印刷有误，按整段文字的意思，其中的“而不是”应为“而是”。并且，按上下文中的意思，以及汉语语法结构，这一段文字应为“人们对这种权利的尊重，主要的不是出于对自己所有的东西的权利的尊重，而是出于对属于别人的所有的东西的尊重”。或者译为“与其说人们是对属于自己的东西的权利的尊重，还不如说是对属于别人的东西的权利的尊重”。-–参阅[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译，北京：商务印书馆，1980.31.　　[⑦]必须指出，民法学者们普遍认为所有权与债权的区别在于：所有权是对物权，债权是对人权。从法理学来看，无论是所有权还是债权，都是对人的权利。否则，就谈不上什么权利。所有权和债权的真正区别在于，所有权是义务待定的权利，而债权是义务特定的权利。关于这一点，应另文阐述。　　[⑧]我们作为旁观者对一个主动的加害行为作出评判的直接依据是我们对受害者的恻隐心、怜悯心、同情心。这些由自然赋予我们的道德之心使我们每个人能超越自我，使我们不自觉地置身于受害者的处境中去感受、去思考、去评判那个加害行为。道德心使我们不自觉地在内心中把自己与受害人融为一体。这是道德思维中的一种最独特的思维方式-代身思维。　　我们并不否认有一个人、两个人或更多的人因自私心或其它恶性暂时蒙蔽了自我的道德心以致认为加害他人、谋取自利的行为为“正当”。但是，人类群体的道德心永远不会被蒙蔽。对于一个加害行为，人类群体的大多数成员总是能从道德心出发作出评判。　　在任何时候，就每一个具体行为的施动者、受动者而言，旁观者总是大多数。旁观者的评判便代表着大多数人的评判。事实上，这种评判就是形成道德规范的依据。道德规范是建立在道德评价的基础上的。当人们形成一致性的道德评价意见时，道德规范的形成就是必然的。　　-参见张恒山：《义务先定论》第十四章，山东人民出版社1999年版。　　[⑨]出于道德心的评判或评价是描述性的，其语言表述为系表结构。对于上述损他行为的评价是：“作损他行为是不应当的。”　　由道德评价的语句结构加以转换就成为道德规范。道德规范是命令性的，其语言表述为动宾结构。对于上述损他行为的控制、调整性规定是：“不应当作损他行为。”　　如果人们以一种主动的作为的方式来损害他人，这里的规范规定就是“不应当……”。　　如果人们以一种不作为的方式来损害他人，譬如，不抚养子女、不赡养父母等，人们对此的评价仍然是“不应当”，但对此种行为加以调整的规范表述却是“应当……”，譬如，“应当抚养子女”、“应当赡养父母”、“应当保守国家军事秘密”等等。　　实际上，上述对于损他行为的评价，就是人类所形成的关于人的行为的第一个评价。它也是关于人类行为的最基本的道德规范。所有的关于“不得杀人”、“不得盗窃”、“不得强奸”等等道德规范都是这一最基本规范的具体化。　　这一最基本规范还是其它关于“正当的”评价的前提或依据。　　理性进一步对人们的行为进行评价。如果说道德心是从他利的角度提出行为评判的话，那么，理性则是从自利的角度对行为提出评判。如果说道德心是直接从情感出发对行为提出评判的话，那么理性则从后果预计的角度对行为作出评判。这二者在对上述行为评判的意见表述上具有基本的一致性，从而形成普遍的“应当这样作”、“不应当那样作”的行为规则。　　对损他的行为进行评判时，作为旁观者，其理性告诉他，如果听任损他行为蔓延，自己最终也会受到损他行为之害。旁观者从自身利益免受损害的角度来考虑，就不可能同意他人作出损害第三人的行为。因此，旁观者对损他的行为的评价必然是“不应当”。　　这样，由理性出发，人们就可以对损他行为形成一致性的看法：不应当。这种评价同人们从道德心出发所作出的评价是一致的。这样，理性的评价就起着强化道德心的评价的作用。这两种思维机制对损他行为所作出的一致性评价，使最初由道德心所形成的最基本的道德规范-不应当作损他行为-更为有力、更加不可抗拒。　　[⑩]这里产生一个非常有趣的问题：为什么人们先认知“不应当”，而后才认知“正当”？　　首先，从人类的道德思维规律而言，人们的道德心的源头是恻隐心，这种恻隐心首先感受到的是他人的痛苦和灾难，是对他人的痛苦和灾难的不忍和反感。这种恻隐心对于他人的幸福并不敏感，却对他人的痛苦和灾难极其敏感。所以，由人类的道德心出发，必然首先形成旨在反对引起他人痛苦和灾难的行为的“不应当”认识。　　其次，从人类的理性思维规律而言，人们对于那些直观的事物、凭借感官就可认识的事物可以直接判定“正”，譬如说对一个线段、一个图形的判定；但是，对于那些抽象的事物、非感官可直接认知的事物，人们无法直接认识“正”，而是要通过“试错”规律，在大量地认识“不正”之后，才能认识所谓的“正”。事实上，在对抽象事物的认知领域，“正”是相对于“不正”而言的。抽象事物没有绝对的“正”，只有相对的“正”。但是，抽象事物却有绝对的“不正”。人们总是在认识“不正”之后，或者说，在确定“不正”之后，才能确定相对的“正”。所以，亚里士多德在讨论伦理学的正义问题时，常常先行讨论什么是“不正”。　　最后，就人类的自利本能而言，这种自利本能可以表现为追求幸福或避免损害，但人们的自利本能对避免损害的重视程度远胜于追求幸福。追求幸福要在避免损害的前提下进行。如果人们不能首先确定什么是损害，从而确定什么是不应当的，人们也就无法确定什么是幸福，什么是应当追求的。　　统括以上这些原因，我们说人们对外在行为首先认识的必然是“不应当”。在充分认识“不应当”的基础上，人们才能真正确定什么是“正当”。　　西方学者在探讨“正义”这一概念的含义时，习惯于因循罗马人的思维传统，把它笼统地说成是“各人应得的归于各人”。尽管这一说法被作为所谓的经典性阐释而被大量引用，但它实际上面对着这样一个无法解决的难题：什么是各人“应得的”？正由于什么是“应得的”无法被说明，所以，凯尔森毫不客气地将这种关于“正义”的阐释称之为“空洞的公式”，并干脆否认“正义”的可知性。　　实际上，“正义”并不是不可知的，只是，它不能直接由“正”来知之，而是先要由“不正”来知之。这正是由于人们先要认识“不应当”，而后才能认识“正当”。　　“不应当”实际上就是人们对自身在社会生活中的禁令性义务的表述。它以社会大多数人对损他性行为的反对意见为依据。“正当”实际上就是人们对自身在社会生活中的权利的表述。它以社会大多数人对非损他性行为的赞同意见为依据。“不应当”和“正当”的这种先定和后生的关系，实际上就是义务性规则和权利的先定和后生的关系。　　[参考文献]　　[1][古希腊]亚里士多德，政治 学[M]，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965.54。　　[2]同[1]。　　[3]同[1]，55。　　[4][古希腊]柏拉图，理想国[M]，郭斌和、张竹明译，北京：商务印书馆，1986.130－131。　　[5]同[1]，48。　　[6][美]迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则-一个规范的分析[M].张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996，89。　　[7][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1996，40。　　[8]同[7]，40－47。　　[9]同[6]，89－90。　　[10]同[6]，90。　　[11][英]洛克，政府论（上）[M].叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1964.18。　　[12][德]黑格尔，法哲学原理[M].范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961.50。　　[13]同[12]，50。　　[13]同[12]，55。　　[14]同[6]，95。　　[15]同[6]，95。　　[16]同[6]，92。　　[17][德]马克思，1844年经济学－哲学手稿[M].刘丕坤译，北京：人民出版社，1979.17。　　[18][19]同[17]44。　　[20]同[17]45。　　[21]同[17]101。　　[22]马克思、恩格斯，德意志意识形态[A]，马克思恩格斯选集[M]（第一卷），北京：人民出版社，1995.83－84。　　[23][英]亚当·斯密.国富论，转引自同[17]98。　　[24]同[17]99。　　[25]同[17]101。　　[26]同[22]85－86。　　[27]同[22]86。　　[28][29]同[22]68。　　[30]同[22]87。　　[31][英]恩格斯，家庭、私有制和国家的起源[M].北京：人民出版社，1972.174。　　[32][古罗马]查士丁尼，法学总论-法学阶梯[M].张企泰译，北京：商务印书馆，1989.48。　　[33]同[32]49－50。　　[34][35]同[32]50。　　[36]同[32]64。　　[37]周辅成编，西方伦理学名著选辑（上卷）[M].北京：商务印书馆，1987.215－216。　　[38]同[11]18。　　[39][40]同[11]19。　　[41][43]同[11]21。　　[42]同[11]25－26。　　[44]同[11]22。　　[45]同[11]26。　　[46]同[11]27。　　[47]同[11]30。　　[48][法]卢梭，社会契约论[M].何兆武译，北京：商务印书馆，1980.31。　　[49]同[48]32。　　[50]同[48]30。　　[51]同[48]31。　　[52]同[48]34。　　[53]同[48]33。　　[54][德]康德，法的形而上学原理-权利的科学[M].沈叔平译，北京：商务印书馆，1991.55。　　[55]同[54]58。　　[56]同[54]54。　　[57]同[54]57。　　[58][59][60]同[54]72。　　[61]同[54]68。　　[62]同[54]75－76。　　[63]同[12]，50。　　[64]同[12]，53。　　[65][66]同[12]，54。　　[67][69]同[12]，59。　　[68][70][德]马克思，黑格尔法哲学批判[A]，马克思恩格斯全集（第一卷）[M]，北京：人民出版社，1956.382。 [page]