一、大陆法系国家关于精神损害赔偿制度的理论与实践
精神损害赔偿，亦称精神损害补偿或精神损害物质赔偿。各国民法对之有不同的称谓，在德国民法上称为“相当金额赔偿”，在瑞士民法上称为“慰抚”或“金钱给付之慰抚”，在日本判例学说上称为“慰谢料”，它原义是一种慰抚金，指对精神损害即精神痛苦以货币（金钱）估计而构成的损害赔偿，赔偿原则上应支付货币。

由于“侵权行为的责任系由于违反法律事先规定的义务引起，此种义务是对一般公民而言。违反此种义务的补救就是对特定损害进行追偿的组送。”因而精神损害赔偿属于民事侵权行为损害赔偿的一个重要组成部分。通常把侵权赔偿分为财产损害赔偿和人身损害赔偿。人身损害赔偿可分为人身财产权的损害赔偿和人身非财产权的损害赔偿。精神损害主要包括于后者之中。也正如美国著名侵权行为法专家William Lprosser所言：“由这一部分侵权行为法所保护利益主要是精神方面的。”它只是非财产孙的一部分，外部名誉之损害是非财产损害，但不属于精神损害。古代法中对人身损害多用刑法方法制裁，到罗马法后期才改为赔偿为主。自罗马法以来，侵权行为责任基本上以对人身伤害如财产上的损害为限，并没有突破“非财产上的损害”可以获得赔偿的界限。精神损害赔偿制度是由近代西方民法确认的一个发展。

1、法国的理论与实践

法国理论界在对精神损害理解和人身权物化的理论依据上，把精神损害理解为个人尊严的贬低或威信的下降，受害人精神上的痛苦与不安等，对精神损害应以金钱赔偿是存在分歧的。一主张对人格物化持“无法补偿说”，该说认为，损害赔偿制度的目的是消除损害，使权利恢复到损害前的状态。身体上痛苦，失去亲人时的悲伤等，用金钱是不能恢复或消除的。另一主张对人格权物化持赞成意见，如“乘法功能论”认为，法官为了确定赔偿的数额，去考虑给高人过失的重大性和财产状况时，实际上，在赔偿的形式下隐藏着的是惩罚。当自己所爱的人死亡，法官依据行为人应该受到责难的行为，确认要给予精神损害赔偿时，他实际上是将这一 判断作为对加害人的一种惩罚来进行。

在精神损害赔偿的理由上，法官法学家斯罗达主张，积欠作为价值和权利的一般尺度，在此也可以成为满足受害人身体及精神需要的物质手段。还有的法学家以“双功能论”支持人格权物化的根据，认为，当损害没有及于人的生命、身体时，赔偿责任具有惩罚性，应以证明侵害人有过错提出证明。法国法院在1961年11月24日的一项判决中指出精神损害赔偿理由：对于儿子的死亡，即使不去证明已经给他的父亲造成物质上的损害，或已经导致父亲的生存条件受到破坏，或者父亲根本就没有提出此种权利的主张，儿子死亡会导致父亲精神上的痛苦这一事实本身，就是已构成了应该予以赔偿的理由。1804年《法国民法典》，亦称《拿破仑民法典》开创了资产阶级近代民事法律的先河。该法典在第1382条规定了一个适用于一切亲权行为的民事损害赔偿原则条文：“任何行为师他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”该法条对“损害”没有明确范围，未明文规定物质赔偿“非财产上损害”，在审判实践中，人格利益的损害主要侵害非财产权，侵害人身权和侵害财产导致人格利益的损害等三种情况。在精神损害赔偿数额的评价上，法国致力于依照条件的种类来确定精神损害程序的等级，而且基本上是通过判例的积累和归纳得出的。在计算精神损害赔偿数额的方法上，采用分类计算法：首先要将损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后把各项结果相加，得出总的赔偿数额，这种方法比较准确，但在实际操作中比较繁琐。 [page]

2、德国的立法与实践

1896年德国在制定民法典时，在第847条明确指出了“非财产损害”的概念，对一部分人格权益如生命、身体、健康、自由、妇女贞操等，作为精神损害的课题加以保护。但是，对于金钱赔偿非财产损害，严格限制为：“对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求金钱赔偿。”二战后，学者一致强调人格权的保护，并积极从事关于一般人格权本质的研究，研讨如何在适用现行法和在立法修改方面，加强对人格权的保护。德国还多次召开法学家会议，重视加强人格权保护的研究。此后在1967年，司法部决定修正民法典第823条（因故意或过失不当侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者对被害者负赔偿损失的义务）为：“故意过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、名誉或以其他方法伤害他人之人格利益的，应承担损害赔偿责任。”对第847条修正为：人格权受侵害的，对于非财产上的损害，可请求以相当的金钱包括抚慰金，以赔偿其所受的损害，但依照第249条的规定，恢复原状为可能而且充分，或对受害人已经以金钱以外的方法为补偿的，不适用之，轻微的侵害不予斟酌，赔偿的金钱应依具体情况，特别应依照侵害情况及过失程序来决定。前项请求权不得转让或继承，但已依契约或已起诉的，不在此限。这项修正建议，获得了德国学术界和实务界的普遍支付。

在长期的司法实践中，德国在有些方面的做法以大大超过了民法典的立法规定，审判实务和单行法的规定早已突破了民法典所限定的人格利益范围，在一些特别法中，都明确规定了受害人可请求精神损害赔偿的权利。

德国在精神损害赔偿数额评价问题上，通行办法是由民间组织制作的，以后遗症的程序为中心构成的精神损害评价一览表，作为评价损害程序的标准。受诉法院确定精神损害赔偿原则是，无特殊理由，同类案件裁定的精神损害赔偿数额不得超过以往判例。在计算赔偿数额方法上采用了处于“分类计算”和“概算”之间的“中间方式”，即将损害按项目进行明确的分类计算，然后由法官综合考虑后自由裁量最后的赔偿总额。

3、瑞士的立法与实践

瑞士借鉴了法、德两部民法典的有益立法和做法，大胆地发展了对人格权保护的精神损害赔偿制度，比法、德民法典向前迈进了一大步，其完备性体现在以下五个方面： [page]

（1）从立法上公开确认保护一般人格权。该民法典有专篇“人格权保护的一般规定”。第28条规定“A、任何人在其人格受到不法侵害时，可诉求排除侵害；B、诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确的情况下始得允许。”对一般人格权的保护在瑞士债务中规定更为具体。第41条规定：“因故意或果实不法侵害他人者，应负赔偿义务。故意以违背善良风俗之方法，加害于他人者，亦同。”第49条规定：“因过失损害他人人格关系，应负损害赔偿责任。”“人格关系受侵害时，以其侵害清洁及侵害人过失重大者为限，得请求抚慰金。”第55条指出：“由于他人的侵权行为而在人格关系上遭受严重损害的，即使缺乏财产损害的证明，法院也有权判决相当数额的赔偿。”

（2）瑞士民法将“损害赔偿”和“慰抚金”两个概念加以严格区别。侵犯热个造成良种法律后果：一是诉请“损害赔偿”，其适用于侵害人格权而遭受财产损失的情形。其方式有恢复原状和金钱赔偿两种。一是诉请“慰抚金”，其适用于侵害人格权造成非财产损害给予的慰抚情形，其方式有给付金钱（亦称慰抚金）和其他方式（如法院判决进行公布）。在这方面，瑞士民法比法、德民法典明确、先进。法国民法典中“损害”概念含糊其辞，只好依司法理论和司法实践对损害解释为“财产损害”和“非财产上损害”，但其后果与财产损害一样，都是可请求“金钱赔偿”，没有将非财产上损害所给付的金钱赔偿称之为“慰抚金”。

（3）对具体人格权的保护范围，瑞士、德国都采用“限定法”，即局限于法定范围。但是法国限定范围不明确，带有实践的随意性。德国虽然有确定的范围，但是财产损害客体和精神损害客体范围往往不一致，而且在特别法中又增加了许多不相同的人格利益项目。瑞士法则不同。其对财产损害赔偿客体和精神损害赔偿客体基本上保持一致，即赔偿请求权和慰抚金请求权基本上相同，这种做法，利于适用法律统一性和操作方便性。

（4）吸取法国和德国立法、学说和做法的经验，取长补短，运用于瑞士立法和实践。如采纳德国立法和德国学者的“警告”，该百年了瑞士民法制定时希望广泛承认慰抚金和损害赔偿请求权，以加强人格权的保护，变成“限定范围”保护法，只有在法律特定的情绪下才可请求损害后赔偿或慰抚金。在计算精神损害赔偿数额方法是和采用德国做法，在评价损害程度的标准上采用法国的做法。在司法实践中，借鉴法、德的做法，可失当扩大人格权益的保护范围。如根据瑞士最高法院判决，因他人干扰婚姻关系而遭受损害者，受害人可以人格权受侵害为由，请求慰抚金。 [page]

（5）瑞士民法对致人死亡时，死者的亲属也可以行使慰抚金的请求权，更是开了保护死者人格权的先例，为后来者所仿效。瑞士债务法第47条规定：“对于致死或伤害，法院得斟酌特殊情事，允许给受害人或死者遗嘱，以相当金钱之赔偿。”该金钱赔偿可包括慰抚金。

4、日本的立法与实践

日本民法典以德国民法典为蓝本，基本上仿效德国的立法和做法，结合日本国情，变通和增加了一些内容。明确增加名誉权和财产权可作为精神损害行为法的客体。

日本民法典虽仿效德国民法典而制定，但对生命、身体、名誉、自由等人格权的保护规定更为详细，对非财产损害可获赔偿的范围作了进一步扩大。精神损害赔偿既适用于对婚姻有过错而离婚，不正当地解除婚约，这些情况应支付精神损害赔偿金。日本民法典第710条规定：“无论是侵害他人身体、资源或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，根据前条规定应负赔偿责任的，对财产以外的损害，亦应赔偿。”这条规定对在财产权被侵害时，也能确认精神损害赔偿，因不法行为构成的损害赔偿中包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，但在财产权被侵害时确定有精神损害赔偿是很少的，只限于亲属的赠物或宠物被侵害的情况才会确定有精神损害赔偿。而对不履行债务的，法律没有规定精神损害赔偿，但有许多学说以主张不履行债务时，要裁决支付抚慰金，并在判例以有体系那。对生命或身体受侵害时，有权请求精神损害赔偿的是被害者或者其父亲、配偶、子女，日本民法典第711条规定：“侵害他人生命的，对于受害人的父母、配偶、子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿尊还。”非法同居者、胎儿、未认定的子女同样也有请求权。至于祖父母、孙儿、兄弟、姐妹在能够证明其遭受特殊的精神损害时，也有请求权。

二、英美法系国家对精神损害赔偿制度的理论与实践

英美法系奉行判例法的传统，一般缺乏成文的民法典，但大都在判例法中确认精神损害赔偿制度。

在现代的英美侵权行为法中，随着社会生活需要和判例的发展，审判实践对侵犯权利人的身体所造成的精神损害，改变了以前“人身损害”的中心项目，确立“人格侵害”的中心项目，并总结出“人格损害”的三种类型：A、生活乐趣的丧失；B、与家庭成员共同生活的同居权受到侵害；C、可生存年限的缩短。这三项人格权益，与英美法中其他热个利益都是相对独立的概念。英美法是通过审判实践和特殊立法来扩大人格利益保护范围的，采用的办法是“特殊确认和一般推论”相结合。在对精神损害数额评价标准上，采用的方法是统一适用的标准评价精神损害的标准和不统一计算赔偿数额，因此法官掌握很大的自由裁量权。在计算赔偿数额方法是和，英国采用“分类计算法”，而美国采用“概算法”，实践上，他们对实行精神损害赔偿制度的态度和做法有很大不同，总的来看，美国比英国积极、向前。 [page]

目前英美法将人身伤害分三种：一是对肉体伤害或对人体某器官的伤害；二是为精神上或精神病学意义上的伤害，一般称其为“精神上的打击”；三是单纯精神上的伤害，即无任何肉体伤害或神经上的打击的单纯精神上或感情上的伤害。

在审判实践中，英国在许多判例法中确认精神损害赔偿原则，对于在殴打侮辱、非法关押、破坏名誉等侵权过程中所施加的精神损害，可以给予受害人呢损害赔偿金。美国则不同于英国，将故意施加的单纯精神损害认定为一种民事侵权行为。目前在美国很盛行对单纯精神损害赔偿提起诉讼。对未造成肉体伤害或神经上打击的故意施加的严重精神伤害，可给予损害赔偿的原因和条件为：

A、免除感情上遭受极度悲伤痛苦的权利，对于要求他人制止故意施加的这种伤害行为是至关重要的。

B、如果肉体伤害或神经上打击可以获得损害赔偿，而可能造成更大痛苦和羞辱的精神伤害却无法获得这种赔偿的话，这样的法律是应该受到非难的。

C、这种单纯的精神伤害仅限于“严重而且令人不能容忍地故意侵害某人精神和情绪上的安宁的诉讼”，以此作为条件是“为了肯定原告确实遭受到严重的精神伤害，同时也是为了使法院确信在要求损害赔偿的合理性”。在英美法上的这种“事实本身证明”的规则也包含了某些情况下的事实上因果关系的推定。有几个单纯精神伤害赔偿的判例就是基于上述认识的。例如某加利福尼亚人因其伴侣失约而被搞得心烦意乱，提起诉讼向对方索赔38万元美元；在美国弗吉尼亚州，有个怀孕数月的纳尔逊太太，1989年到一家体育商店购物时，因隆起的腹部很惹眼，商店营业员怀疑她偷了一只篮球，把她拦住盘问一番。32岁的纳尔逊太太认为商店使她的人格受到损失和侮辱，便向州地方法院起诉，法院经过调查审理，判决这家商店向纳尔逊太太支付一笔赔偿金。这是一起典型的消费者名誉受损案。这些不同类型的案例都说明美国比较重视人格权的保护，在美国，各州都有自己的侵权判例，因此有关精神损害赔偿问题在各州的规定和做法很不一致。只有少数州的法律规定侵权行为导致无肉体伤害或无神经打击的单纯精神上痛苦而为高唱社会所“不能容忍者”，才有要求损害赔偿的权利。多数州的法律则以无身体伤害时，只限于严重的侵权行为，陪审团才得例外核定惩罚性赔偿。美国总统克林顿通过私下调解协议向保罗·琼斯支付巨额的精神损害赔偿金，也是从一个侧面说明了精神损害赔偿制度在美国已经深入人心。 [page]

综上所见，国外的理论与实践都为精神损害赔偿制度的发展展示了新的视角，具有参考和借鉴的价值。

三、我国民法关于精神损害赔偿的有关规定

我国民法理论在很长一段时期不承认精神损害赔偿的物质赔偿。对侵害人格权的侵权行为，其赔偿责任仅限于由此而产生的财产的实际损失。我国传统的法学观念认为，人格是无法用金钱来衡量的。如果对精神损失用金钱的形式赔偿，是一种人格商品化，不但对人的精神起不到抚慰作用，实际上是降低了人的人格，有悖于社会主义道德准则，有悖于社会主义法制原则。前苏联的立法尤其体现这一观点。其次，我国的社会主义法制从来没有用金钱弥补精神损害的传统，对人格的损害历来都采取赔礼道歉、恢复名誉、平反昭雪等方式给予抚慰。就连《民法通则》第120条规定的公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，侵权人主要是停止侵害、消除影响、赔礼道歉的方式承担侵权责任。

我国以立法的形式涉及精神损害赔偿的问题，最早应见于“民法草案”（即后来的《民法通则》）第4稿第431条。该案原文表述为：“公民的姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等人身权受到侵犯的时候，受害人有权要求停止侵害、消除影响，还可以要求追究其他民事责任。法人的名誉、荣誉、信用、商标等权利受到侵害的时候，适用前款规定。”这里所称的“其他民事责任”，实质上就包括了赔偿精神损失的含义。后来，在正式颁布的《民法通则》中对这一含义进一步明确为：“并可以要求赔偿损失。”

我国民法对精神损害赔偿制度的确认实质上是对精神损害赔偿以金钱（物质）做赔偿的认可。笔者认为，这是我国立法的进步，既贯彻了人格尊严不可侵犯的宪法精神，也符合现代侵权行为法发展的趋势。但是，无论是《民法通则》第120条的规定或最高人民法院相关的司法解释，对精神损害赔偿都存有一定的限制性。现行法律只规定了对侵害某些人格权的受害人进行金钱方面的赔偿，而对当事人受害死亡造成近亲属的痛苦，当事人受伤害承受的精神和肉体的痛苦以及当事人受非法拘禁而受到痛苦等，均没有规定以金钱赔偿的责任。无论是民事法律或司法解释，都没有扩大精神损害赔偿（金钱赔偿）的适用范围。笔者认为，这是我国立法上的滞后，既不符合世界民法的发展趋势，也不利于对公民人格权的保护。但从司法实践的层面看，这范围正被逐步突破。如北京市海淀区法院判决容貌被毁的贾国宇获得10万元的精神损害赔偿，福建省龙岩地区中院判决医院因误将6岁女还的子宫当阑尾切除而赔偿18万元，深圳市罗湖区法院判决深圳麦当劳因原告侯兴碧在使用麦当劳汉堡被异物刺伤喉咙赔偿原告精神损失6万元，罗湖区法院对深圳平乐骨伤科医院判决，死者父母获得11万元精神损害赔偿。还有该院1996年审理女演员焦××美容毁容纠纷案，由于当事人请求精神损害赔偿的标的过高（后在上诉中增加请求赔偿金额超过千万元），一度引起境内外传媒关注，并成为争议焦点。 [page]

因此，笔者建议在未来的民法典中，应扩大精神损害赔偿的范围。鉴于精神损害情绪若以列举的形式在发条中逐一罗列，难免不齐全或遗漏，因此可考虑用概括的形式做总揽规定，以弥补列举的不足。具体可以表述为：“任何侵害他人民事权益造成被害人或其近亲属严重精神损害的，都应承担包括金钱赔偿在内的民事责任。”