第十三章 起 诉

　　起诉的要领和意义——提起公诉的程序——提起自诉的程序

　　[考试大纲要求]

　　起诉的概念和意义，审判起诉的概念、内容、步骤和方法、期限，移送审查起诉案件的受理，提起公诉的条件，起诉书的制作和移送，适用简易程序案件的移送，不起诉概念、种类、程序，不起诉决定书的制作与宣布，申诉与复查。

　　第一节　　起诉的概念和意义

　　[内容指导]

　　从司考的角度来讲，这个出题的可能性不大，看看书，一般掌握一下就行。

　　第二节　　提起公诉的程序

　　[内容指导]

　　一、审查起诉

　　审查起诉的概念及移送审查起诉案件的受理

　　刑事诉讼法第136条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。由此可以看出，提起公诉的决定权在人民检察院，不论是公安机关侦查终结的案件（这个地方的公安机关包含国家安全机关、军队保卫部门和监狱），还是人民检察院自己侦查终结的案件，只要侦查终结时没有决定撤销案件的都必须移送检察机关审查起诉部门，都必须经过审查起诉的程序，这是刑事诉讼法第136条应有的含义，审查起诉部门对移送审查起诉受理的案件，最高人民检察院在司法解释里有具体的规定，教材作了介绍，同学们自己看看书，主要记住几个日期。

　　（二）审查起诉的内容

　　既然审查起诉是必经程序，那么审查起诉的内容是什么，刑事诉讼法第137条作了规定要求，最高人民检察院通过司法解释作了补充，合在一起需要审查的内容有10个方面，（1）犯罪嫌疑人的身份状况是否清楚，包括姓名、性别、国籍、出生年月曰、职业和单位等； （2）犯罪事实、情节是否清楚，认定犯罪性质和罪名的意见是否正确，有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当；（3）证据材料是否随案移送，不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送；（4）证据是否确实充分；（5）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人； （6）是否有不应当追究刑事责任的情况，这个指的是根据刑事诉讼法第15条的规定，经过审查发现有不应当追究刑事责任情形的就不起诉了；（7）有无附带民事诉讼，对于国家财产、集体财产遭受损失的，是否需要由人民检察院提起附带民事诉讼；（8）采取的强制措施是否适当；（9）侦查活动是否合法；（10）与犯罪有关的财物及其孽息是否扣押、冻结并妥善保管，以供核查。这10项里其中的{2}、（5）、（6）、（7）、（9）这几项是刑事诉讼法第137条规定的，其他几项是最高人民检察院在司法解释中补充进去的。

　　（三）审查起诉的基本步骤和方法

　　第一种方法是对起诉意见书以及全部案件材料和证据进行全面认真审查，因为凡是进入审查起诉的案件都必然经过侦查，侦查的目的之一就是搜集证据，查明案件，因此搜集到的证据以及侦查所形成的案件材料自然就成为了审查的对象，所以对这些材料进行审查是必不可少的。第二种方法是讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见，刑事诉讼法第139条规定，讯问犯罪嫌疑人是必须要进行的一项活动，还要听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。关于听取意见有两点补充一下：第一，如果有这样的人，那么审查起诉人员就要听取，如果这个案件没有被害者，当然就不存在听取被害人意见这个工作程序，这是第一点；第二点要听取哪些人意见。一共是3种人，第一种是被害人，第二种是犯罪嫌疑人委托的人，实际上就是辩护人，第三种是被害人委托的人，实际上就是诉讼代理人。第三种方法是调查核实其他证据，那么究竟用什么样的具体办法调查核实，这就要根据证据的种类不同，灵活采用不同的方法。第四种方法就是补充侦查，补充侦查也是审查的方法之一。审查起诉的期限是多长，根据刑事诉讼法第138条的规定，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。这期限不包括中止审查的期限，根据法律规定和司法解释，在审查起诉过程中，犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可中止审查，以上是审查起诉这一概念之下应当掌握的内容。

　　二、提起公诉

　　在法定期限内用必要的方法对相关的内容进行审查以后，就应作出相应的决定。根据刑事诉讼法的规定，审查以后，人民检察院只能作出两种决定，一种是决定提起公诉，一种是决定不起诉。关于提起公诉需要具备什么条件，我们可以从实质条件和形式要件这两个方面来掌握。根据刑事诉讼法第14l条规定，能够提起公诉的案件必须具备以下3今实质要件，一是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，二是证据确实充分，三是依照刑法规定应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。经过审查的案件，只要符合这3个条件，3个条件都具备的，人民检察院就决定提起公诉。

　　提起公诉要想成功，还要具备程序上的条件，程序条件叫做形式要件，有这样几点：第一点，提起公诉必须是书面的，也就是说检察机关必须制作起诉书；第二点，要按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，这句话是说人民检察院必须把案件向有管辖权的人民法院提起公诉；第三点，人民检察院只能向同一个地区的同级法院提起公诉，如果向同级法院提起公诉和必须按照审判管辖规定提起公诉这两者之间有矛盾，必须在检察院系统内部作出必要的调整。举个例子说，某个区检察院接受了一个经过侦查的抢劫案件，区检察院经过审查后，认为这个案件具备提起公诉的条件，但是这是一个性质严重、案情重大的案件，犯罪嫌疑人可能要被判处无期徒刑以上的刑罚，这种情况下，因为区法院对这个案件没有级别上的管辖权，区检察院就不能向区法院提起公诉，区检察院也不能向所在地的中级人民法院提起公诉，因为区检察院和中级法院不属于同级，因此区检察院就只能够把这个案件请求移送给自己的上一级检察机关，由上一级检察机关再向中级人民法院提起公诉；第四点，就是提起公诉时要移送或者是要附上必要的材料，这又分两种情况来掌握，一种是普通的提起公诉，只允许附上证人名单、证据目录、主要证据复印件和照片这样3种材料。另一种情况，如果在提起公诉的同时建议人民法院适用简易程序的，那么要将本案全部案卷和证据移送人民法院。以上是提起公诉的4个程序方面的条件要求。

　　检察院在提起公诉时，有权建议人民法院适用简易程序，那么最高人民检察院在司法解释里明确了哪些案件不能建议人民法院适用简易程序，也就是说，有些案件表面上看虽然符合适用简易程序处理的范围，但检察院仍然不能够建议。有这样3种案件：第一，依法可能判处3年以上有期徒刑的；第二，对案件事实证据存在较大争议的；第三，比较复杂的共同犯罪案件；第四，对被告人是否犯罪、犯有何种罪存在争议的；第五，被告人要求适用普通程序的；第六，被告人是盲、聋、哑人；第七，辩护人作无罪辩护的；第八，其他不宜使用简易程序的。以上就是提起公诉应当掌握的内容。

　　三、不起诉

　　（一）不起诉的种类

　　首先要知道根据刑事诉讼法的规定，检察院不起诉的种类一共有3种：第一种不起诉叫做法定不起诉，它的法律依据是在刑事诉讼法第142条的第1款，其规定是犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定的，隋形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。因为这种不起诉的适用范围是法定的，是由法律来明确规定的，这种不起诉是无可选择的，对检察院来讲不存在选择的问题，要碰到这种情形只能作不起诉处理，所以这类不起诉就被叫做法定不起诉，意思是说检察机关没有选择的余地。

　　第二种不起诉被口叫做酌定不起诉，根据刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。通过条文可以看出，这种不起诉，人民检察院是否作出不起诉决定，检察机关享有选择的权力，它可以决定提起诉讼，也可以选择不起诉，所以就被叫做酌定不起诉，检察院如果要选择使用这种不起诉的话，这个案件本身需具备几个条件，一是犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，这实际上是犯罪嫌疑人已经构成了犯罪，事实上已经有犯罪行为，具有的危害性行为已经达到了犯罪程度，只不过是情节轻微而已；二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者是免除刑罚的，这个在刑法上要有根据，这种情况下不需要判处刑罚或者免除处罚。从这两个条件，我们可以看到酌定不起诉的案件事实上是一个犯罪案件，但是人民检察院一旦决定不起诉，被不起诉的人在法律上是无罪的，也就是说，酌定不起诉是-种无罪处理。对有罪案件作无罪处理，道理就在于人民检察院不享有定罪权，刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人不能确定有罪，这是关干酌定不起诉的内容。

　　第三种不起诉，是证据不足不起诉。刑事诉讼法第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。最高人民检察院通过司法解释把不符合起诉条件的情况具体分为4种，第一种，定罪证据存在疑问，无法查证属实的；第二种，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明；第三种，定罪的证据之间的矛盾不能合理排除；第四种，根据证据得出的结论具有其他可能性的。具有以上4种情形之一的就属于证据不足，不符合起诉条件，检察院就可以作出不起诉的决定，法律的用词是说可以作出不起诉的决定，我们就这么掌握。

　　（二）不起诉的程序

　　前面讲到3种不起诉，各自的条件要求是什么，法定不起诉的要求匙挝审核的案件属于刑事诉讼法第15条所规定的不予追究刑事的范围，那应当不起诉。酌定不起诉具备的条件，一个是犯罪情节轻微，再一个是依照刑法规定不需要判处刑罚或者是免除刑事处罚的，具备这两个条件，检察机关可以不起诉，不是应当而是可以，另外只要作出不起诉决定，在法律上被不起诉人就是无罪的。证据不足不起诉也有两个条件要求，第一个是要经过补充侦查，退回进行补充侦查，补充侦查是-次还是二次呢，刑事诉讼法没有明确要求；第二个是证据仍然不足，仍然不符合起诉条件，符合这两个条件，人民检察院可以不起诉，那么究竟是可以不起诉还是应当不起诉，目前法律规定用的是可以，那么我们要记住，回答问题时还是要回答可以，要根据法律的规定来掌握。但这个“可以”，包含有“应当”的意思，当一个案件经过两次退回补充侦查，仍然证据不足、不符合起诉案件时，检察机关就只能作不起诉处理了。

　　不起诉从程序上来讲，我们掌握以下要点，第一，不起诉决定必须是书面的，也就是说人民检察院决定不起诉的案件应当制作不起诉决定书，第二，不起诉决定书应当公开宣布，不起诉决定书一经宣布立即产生法律效力，所以说不宣布就不能生效。这是第一个程序上的要求。

　　从程序来讲，制作了不起诉决定书之后要宣布，同时不起诉决定书还要分别送达下列机关和人员：第一，被不起诉人以及他的所在单位。送达被不起诉人时如果被不起诉人在押的，应当立即释放，被不起诉人如果聘请了辩护人，那这不起诉决定书还应送达辩护人，被不起诉人如果是未成年人，也就是限制行为能力的时候，被不起决定书应当送达他的法定代理人；第二，对于公安机关移送起诉的案件，应当将不起诉决定书送达公安机关；第三，对于有被害人的案件，应当将不起诉决定书送达被害人，被害人委托了诉讼代理人的，不起诉决定书还要送达诉讼代理人，这是第二个程序上的要求。

　　第三步，作出其他附带处分或者移送主管机关处理，根据刑事诉讼法第142条的规定和最高人民检察院的司法解释，可以看到，人民检察院决定不起诉的案件可以根据案件的不同情况对被不起诉人予以训诫或者责令具结，J每过、赔礼道歉、赔偿损失，对被不起诉人需要给以行政处罚、行政处分，或需要没收其违法所得，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。

　　第四步，解除扣押冻结，根据法律规定，如果被不起诉人的财物在侦查中被扣押冻结了，人民检察院在宣布不起诉决定时，应解除扣押冻结。

　　不起诉程序当中第五步，就是对公安机关的意见进行复议、复核。根据法律规定，公安机关认为人民检察院作出不起诉决定错误，有权要求复议，先是向作出不起诉决定的检察机关要求复议，对于复议的结果公安机关认为有错误的，有权向上一级人民检察院请求复核，这个复核的结果就是一个终极的结果。最高人民检察院司法解释说无论是复议还是复核，人民检察院者腰在接到书面意见以后30曰之内作出决定。

　　第六步，对被害人的申诉进行复查。根据刑事诉讼法第145条的规定，不起诉决定书必须送达被害人，被害人如果不服检察院的不起诉决定，可以从收到决定书后？曰以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。这里要看到，被害人有权对所有的不起诉决定提起申诉，这是第一。第二，被害人提出申诉的时间是在收到决定书后7曰以内，时间有要求，是7曰以内。第三，被害人是向上一级人民检察院而不是向作出不起诉决定的检察院提出申诉，根据第145条规定，被害人对申诉的结果不服的，还可以向人民法院提起诉讼，被害人也可以不经过申诉而直接向人民法院提起诉讼。

　　第七步，对被不起诉人的申诉进行复查。被不起诉人只能够对酌定不起诉的决定提出申诉，这个申诉只能向作出不起诉决定的人民检察院提出，被不起诉人的这项权利的具体内容规定在刑事诉讼法第146条中。如何处理被害人的申诉、被不起诉人的申诉、处理的过程程序，教材上根据最高人民检察院的司法解释作了介绍，请自己看书。

　　第三节　　提起自诉的程序

　　首先要掌握提起自诉的条件，在前面立案时已提到，提起自诉既要具备实质要件，也要具备形式要件，这个自诉案件的起诉才能被人民法院所接受，教材上主要是对提起自诉在程序上的条件作了介绍，这四个条件我们在立案时都作了说明，那么自诉怎么提请，这个过程，教科书上也有基本介绍，内容不多，大家可以自己看书。以上是关于起诉方面的一些内容。

第十四章 审判概述

　　审判的概念和任务——审级制度——审判组织——公开审判

　　[考试大纲要求]

　　审判、审级制度、审判组织、审判委员会、公开审判的概念，刑事审判的任务和程序，两审终审制，独任制，合议庭的组成方式、组成原则、活动原则，审委会讨论决定案件的范围，公开审判的基本要求。

　　第一节 审判的概念和任务

　　[内容指导]

　　这一节重点就抓两个。第一是人民法院行使审判权的基本特征有哪些：（1）被动性。（2）独立性。（3）中立性。（4）职权性。（5）程序性。（6）亲历性。（7）公开性。（8）公正性。（9）终局性。

　　第二个重点是掌握刑事审判程序的种类，具体有：1.第一审程序，是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序。2.第二审程序，是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序。3.特殊案件的复核程序，包括死刑复核程序以及人民法院根据刑法第63条第2款的规定在法定刑以下判处刑罚的案件的复核程序。4.审判监督程序，是对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现确有错误时，进行重新审判的程序。

　　第二节 审级制度

　　掌握两个小问题，一是审级制度的概念。审级制度是指法律规定案件起诉后最多经过几级法院审判必须终结的诉讼制度。我国人民法院分为四级，即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。我国实行两审终审制的审级制度。二是两审终审制的相关知识。刑事诉讼法第10条规定：人民法院审判案件，实行两审终审制。根据两审终审制的要求，地方各级人民法院按照第一审程序对案件审理后所作的判决、裁定，尚不能立即发生法律效力；只有在法定上诉期限内，有上诉权的人没有上诉，同级人民检察院也没有抗诉，第一审法院所作出的判决、裁定才发生法律效力。在法定期限内，如果有上诉权的人提出上诉，或者同级人民检察院提出了抗诉，上一级人民法院应依照第二审程序对该案件进行审判。上一级人民法院审理第二审案件作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定，立即发生法律效力。我国的两审终审制有以下三种例外： （1）最高人民法院审理的第一审案件为一审终审，其判决、裁定一经作出，立即发生法律效力，不存在提起二审程序的问题。（2）判处死刑的案件，必须依法经过死刑复核程序核准后，判处死刑的裁判，才能发生法律效力、交付执行。（3）地方各级人民法院根据刑法第63条第2款规定在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准，其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。

　　第三节 审判组织

　　我国人民法院审判刑事案件的组织形式有三种，即独任制、合议制和审判委员会。

　　一、独任制，是指由审判员工人独任审判的制度。

　　根据刑事诉讼法第147条第1款的规定，独任制仅限于基层人民法院适用简易程序审判的案件。人民陪审员不得独任审判。审判员依法独任审判时，行使与合议庭的审判长同样的职权。

　　二、合议制，案件的审判，由审判人员数人组成合议庭进行。除基层人民法院适用简易程序审判案件可以采用独任制外，人民法院审判刑事案件均须采取合议庭的组织形式。

　　（一）合议庭的组成方式。根据刑事诉讼法第147条、第202条的规定，台议庭的组成方式如下：1.基层人民法院和中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行。2.高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员3-7人或者由审判员和人民陪审员共3-7人组成合议庭进行。3.人民法院审判上诉、抗诉案件，由审判员3-5人组成合议庭进行。4.高级人民法院和最高人民法院复核死刑案件、高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。

　　（二）合议庭的组成原则。1.合议庭的成员人数应当是单数。2.合议庭的组成人员，只能由经过合法任命的本院的审判员和在本院执行职务的人民陪审员充任。3.合议庭由院长或者庭长指定审判员1人担任审判长；院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。在审判员不能参加合议庭的情况下，助理审判员由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务，并可以担任审判长。人民陪审员参加合议庭审判案件时，不能担任审判长。4.不得随意更换合议庭成员。合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。

　　（三）合议庭的活动原则。l.合议庭成员地位与权责平等原则。2.审判长最后发表评议意见原则。3.少数服从多数原则。4.开庭审理并且评议后作出判决原则。

　　三、审判委员会。审判委员会是人民法院内部设立的对审判工作实行集体领导的组织，不直接审理案件。根据刑事诉讼法第149条的规定，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会在对案件的实质处理上的职权，决定了它在诉讼中的地位，表明它具有审判组织的性质。合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定的案件有：（1）拟判处死刑的；（2）疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；（3）合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；（4）合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。

　　第四节 公开审判

　　[内容指导]

　　一、公开审判的概念

　　宪法第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，-律公开进行。刑事诉讼法第11条也规定：人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。所谓公开审判，是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道，即把法庭审判的全部过程，除休庭评议案件外，都公之于众。根据刑事诉讼法第152条的规定，下列案件不公开审理：（1）有关国家秘密的案件。是否属于国家秘密根据保密法确认；（2）有关个人隐私的案件；（3）未成年人犯罪的案件。具体说，14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16周岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件，-般也不公开审理。此外，高法解释还规定，对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。

　　二、公开审判购基本要求

　　有两点具体要求：

　　1.对于依法应当公开审判的案件，应在开庭前3日将案件的案由、被告人姓名以及开庭的时间、地点，以适当的方式、方法公之于众，以便群众能够到庭旁听，记者到庭采访。

　　2.建立-套与公开审判原则相配套的，便于群众旁听、记者采访的具体的工作制度，为群众旁听、记者采访提供切实的便利条件。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第一章 概 述

　　刑事诉讼法的概念――刑事诉讼法的制定目的和任务――刑事诉讼目的与价值

　　[考试大纲要求]

　　本部分考查的知识点有：刑事诉讼法的基本特征，广义刑事诉讼法的组成部分，刑事诉讼法的立法宗旨，刑事诉讼法的任务。

　　第一节 刑事诉讼法的概念

　　[内容指导]

　　这一节谈到两个概念问题，我个人认为掌握这么几个小的要点就行了。

　　第一个是刑事诉讼法这个概念的定义，什么是刑事诉讼？在我国，刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决犯罪嫌疑人、被告人刑事责任问题的活动。把这个定义拆开来可以看到，刑事诉讼是由四个特征组成的。第一个特征是刑事诉讼是公检法机关的一种专门活动；第二特征是在当事人和其他诉讼人参加下进行的一种活动，也就是一定要有诉讼参与人的参加；第三个特征是刑事诉讼是专门用来解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的，换句话说，刑事诉讼是用来同犯罪作斗争的；第四个特征是刑事诉讼必须是依照法律规定的程序开展的活动，也就是要强调它的合法性、依法性。概念能够从这样4个特征去掌握，也就基本上达到了学习的目的，也就是说它的这4个特征正好能够出一个选择题，请注意到这一点。

　　关于刑事诉讼法这个概念，我们只掌握一点就可以了，就是广义的刑事诉讼法由哪些法律、法规组成，也就是平时教材上讲到的刑事诉讼法渊源或者是表现形式，一般有以下六个：1、宪法；2、刑事诉讼法（狭义）；3、有关法律，主要有《刑法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《律师法》、《国家赔偿法》等；4、有关法律解释，最重要的有“名师提示”中提到的六部委规定、高法解释、高检规则和公安部规定；5、有关行政法规、规定；6、有关国际条约中有关刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。这里面我们要特别注意的是宪法，还有一个国际条约。

　　[考点提示]

　　本节教点为刑事诉讼的基本牲和广义刑事诉讼法的组成部分。

　　第二节 刑事诉讼法的制定目的和任务

　　[内容指导]

　　这一节实上是介绍刑事诉讼法第1条和第2条，从司法考试这个角度讲，受题刑限制，我们要掌握的也就是第1条、第2条的法律规定，能够掌握法律规定就行，教材上无非是对法律上为什么这个条文，这个条文的具体内容、具体含义是什么作了一些具体解释，我们把它抽象一点，就掌握第1条、第2条的规定。根据刑事诉讼法第1条的规定，刑事诉讼法的制定目的可以分解成四项：1、保证刑法的正确实施；2、惩罚犯罪，保护人民；3、保障国家安全和社会公共安全；4、维护社会主义社会秩序。当然也可以把后两项合并成一项。根据刑事诉讼法第2条规定的内容看，刑事诉讼法的任务也可以分成4个：1、保证准确、及时地查明犯罪事实；正确应用法律，惩罚犯罪分子；2、保障无罪 的人不受刑事追究；3、教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争；4、维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业顺利进行。当然也可以把前两项合并成一项。这一节学习的关键是熟记法条原文，不考则已，只要考，万变不离其宗，必在法条内容上出教点。

　　[考点提示]

　　本节教点为刑事诉讼法第1条、第2条的规定内容。

　　第三节 刑事诉讼目的与价值

　　（略）

第二章 　　刑事诉讼法的基本原则

　　侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使——严格遵守法律程序——人民法院、人民检察院依法独立行使职权——分工负责，互相配合，互相制约——人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督——犯罪嫌疑人、被告人有权儿得辩护——未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪——具有法定情形不予追究刑事责任——追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法——刑事司法协助

　　[考试大纲要求]

　　本部分考查所列10个基本原则的主要内容或基本含义。

　　首先我们要知道教材上介绍的这些原则都是刑事诉讼法明文规定的，基本原则这部分容易出题，不论是选择还是案便分析，都是可以出题的，这点我们应该注意。从发展趋势上看，基本原则是越来越受到重视的。

　　第一节 侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使

　　[内容指导]

　　与本章下面的第二节合并在一起讲。

　　第二节 严格遵守法律程序

　　[内容指导]

　　我们把两节内容并在一起讲。第一节是对刑事诉讼法第3条的第1款，第二节是对刑事诉讼法第3条第2款作了分析介绍，这两节加在一起，就一个要点，那就是把刑事诉讼法第3条的规定在理解的基础上进行掌握，整个第3条有3个方面的问题。

　　第一个就是公、检、法三家确定的，在刑事诉讼中的职责范围或队员权范围。

　　对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责，侦查、拘留、执行逮捕、预审合起来指的就是侦查权力。我们可以看到就侦查这个概念而言，实际上在第三条里面讲到它是个狭义的，狭义上的侦查是什么意思呢？从刑事诉讼法的第89条、第90条来看，可以这么理解，广义上的侦查从时间上被分为两个阶段，分为侦查和预审两个阶段，这个侦查指的就是破案，由公安机关的刑事侦查部门负责破获案件，破获的标志就是抓获犯罪嫌疑人，而抓获犯罪嫌疑人的标志是拘留、逮捕。因为凡是能够拘捕，则必然意味着以下二点事实存在：一是找到了犯罪嫌疑人，否则拘捕何人去；二是犯罪嫌疑人已被完全控制，拘捕就是要完全剥夺人身自由。一旦抓获犯罪嫌疑人，就进入公安机关的预审阶段，负责查清案件。狭义上的侦查加上抓获犯罪嫌疑人突出标志的拘留、逮捕，再加上任务是彻底查明案件的预审，合起来就是一个完整的侦查权，这样的侦查权由公安机关来行使。

　　人民检察院在刑事诉讼当中的职责由4个方面组成，检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查和提起公诉，这里面我们可以看到检察这个要领也有广狭义之分。狭义的检查加上另外3个职权合在一起就是广义的检察权。那么狭义的检察指的是什么？指的就是诉讼监督，也就是人民检察院对整个刑事诉讼活动过程进行法律监督，这种诉讼监督也叫做检察。这4项职权合起来就是检察权，由人民检察院来行使。人民法院则负责审判，也就是说审判权由人民法院来行使的。

　　第二点就是刚才讲的侦查权、检察权、审判权，除了法律有特别规定外，其他任何机关团体与个人都不能够行使这种权力。这里所说的法律特别规定，都有哪些特别规定呢？通过刑事诉讼法的第4条、第225条我们可以看到，公安机关的侦查权在不同的案件范围里，国家安全机关、军队保卫部门以及监狱也能够行使，也就是说在特定的案件范围之内，国家安全机关、军队保卫部门和监狱实际上是处在和公安机关相同的地位上，它们也是刑事诉讼中的侦查机关，也能够行使侦查权。平时写书、讲话为了方便，在讲刑事诉讼中的公安机关时，除了公安机关自身之外，还包括了国家安全机关、军队保卫部门和监狱；如果在刑事诉讼当中讲到公安机关不包括其他3家，我们要特别指出，不作特别说明的公安机关这个要领就自动包含其他3家，在这里稍微解释一下。可见，刑事诉讼中，专门的侦查机关有4个，但公安机关是主要的。人民检察院也是侦查机关，但不是专门的侦查机关。通过第4条、第225条我们可以看到侦查权除了公安机关能够行使以外，法律还通过特别规定，授予其他有关机关部门行使，但检察权、审判权只能由人民检察院、人民法院分别独立行使，关于这一点我们学习刑事诉讼法第5条就会更明确。

　　这个规定的第三个含义是强调公检法机关必须分别行使自己的职权，在行使自己的职权的同时必须严格按照法律规定和程序和法律的要求来行使这一职权。在理解的基础上，把第3条的法律规定掌握清楚，理解和掌握第一节、第二节就不难了。

　　[考点提示]

　　本节考点为刑事诉讼法第3条第1款、第2款、第225条第1款第2款规定的内容。

　　第三节 人民法院、人民检察院依法独立行使职权

　　[内容指导]

　　这根据是刑事诉讼法第5条的规定。从第5条的内容上看，这一条有两个意思，第一个是法院、检察院独立行使职权不受行政机关、社会团体和个人的干涉，虽然它们能够独立行使职权，但必须依照法律规定来行使，也就是说，不论是程序法党政军是实体法，法院、检察院都要严格遵守。关于这一条还有么两点内容我们要同时注意，有可能会考到。第一个方面的内容就是依法独立行使职权，它有两个前提条件：第一个是在中国共产党的领导下；第二个是在权力机关的监督下，权力机关就是人民代表大会及其常务委员会。在权力机关的监督下，依法独立行使职权。

　　第二点就是要看到检察院的独立依法行使职权牙口人民法院的独立在范围上和层次上是不一样的，检察院的独立表现为整个检察机关系统，相对于行政机关、社会团体和个人来讲，它是独立的。行政机关、社会团体和个人不能对它进行干涉。就检察机关上下级之间不和检察机关内部来讲，是不能强调下级检察院独立，检察员独立的。根据检察院组织法来看，上下级检察院在检察业务上是领导和被领导的关系。就-个检察院内部来讲，实行的是检察委员会领导 下的检察长负责制，也就是检察长有权指挥领导本院的所有检察宫的检察工作。

　　法院的独立首先是整个法院系统的独立，这一点与检察机关的独立是一样的，其次还表现为单个法院是独立的，换句话说，法院上下级之间在审判活动上和审判业务上是一种监督和被监督关系，而且这种监督表现为事后监督。这个事后监督是指上级法院必须等到下级法院按照法定程序将审判活动进行完毕，产生结果以后，才能够依法进行监督。法院独立还表现为合议庭或者是法官独立，这一点从刑事诉讼法的第149条可以比较清楚地看到，第149条规定合议庭对案件审理和评议之后应当作出判决，只有对那些疑难、重大、复杂的案件，合议庭本身又不能形成多数人意见，在这种情况下合议庭才可以把这个案件提交院长，由院长提交到审判委员会讨论。所以，从第149条来看，立法倾向于强调合议庭独立。因为合议庭是刑事审判中最基本、最主要的审判组织。另外合议庭独立实际上就是法官独立。我们在学习这个原则时，可以顺便把法院独立层次和人民检察院的独立层次了解一下。

　　第四节 分工负责，互相配合，互相制约

　　[内容指导]

　　这个原则是刑事诉讼中特有的原则，但考虑到律考题型的限制，考这个原则的可能性不是很大，知道这个原则该怎么表达就行了。

　　第五节 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督

　　[内容指导]

　　这是根据刑事诉讼法第8条的规定制定的，这个原则也是知道就行，因为法律就是这么规定的，第8条就这么一句话，受题型限制，这里面出题的可能性不大。

　　第六节 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护

　　[内容指导]

　　由于辩护后面有专门介绍，这个原则我们就在后边具体学习。

　　第七节 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪

　　[内容指导]

　　这是根据刑事诉讼法第12条规定列出的，第12条的原文也就是这一节的标题，那么，重点有两个。一是掌握法律原文，原文实际上由两点内容组成：第一是明确在我国刑事诉讼当中只有人民法院有定罪和判刑的权力，其他任何机关包括人民检察院在内都不能享有定罪权，更不能享有判刑权；第二是人民法院虽然有定罪权，但法律要求必须依法判决，才能落实定罪权。二是了解掌握我国刑事诉讼法从以下四个方面体现了这个原则：1.废除了检察机关以免诉名义的定罪权，使定罪权专属法院； 2.以起诉为界，将受刑事追诉的人分别是称为犯罪嫌疑人和被告人； 3.检察机关有权作出证据不足的不起诉决定；4.法院对事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪的案件应当宣告无罪。

　　第八节 具有法定情形不予追究刑事责任

　　[内容指导]

　　根据是刑事诉讼法第15条，关于第15条我们有几个要点。

　　第一就是不予追究刑事责任，通过哪些方式表现出来，不予追究刑事责任是结果，这种结果是通过哪些方式表现出来的，如果是在立案之前就表明案件不应当追究刑事责任，那公诉案件是通过侦查管辖机关不立案，自诉案件是通过人民法院不受理的方式表示不追究开，刑事责任。如果已立案，立案以后追究过程中，发现或者出现不应当追究刑事责任的情况，第15条规定就用撤销案件，或者是不起诉，终止审理，以及宣告无罪这些方式不追究责任。整个讲，第一点就是要掌握用哪些方式表示不追究刑事责任。

　　第二点是掌握第15条列出的哪些情形不追究刑事责任，一共有6种情形，第一种，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。这一种实际上是不构成犯罪，不构成犯罪当然不追究刑事责任。第二种，犯罪已过追诉时效期限的。这个犯罪追诉时效期限的具体内容规定在刑法里，根据刑法规定，如果案子已过追诉期限，就不用追究刑事责任。第三种，特赦令免除刑罚的。国家权力机关已经通过特赦这种形式，赦免了有关罪犯的刑罚。第四种，是指依照刑法告诉才处理的犯罪。因为告诉才处理案件，有没有被害人的告诉，是司法机关能不能追究的一个前提条件，没有告诉，司法机关不能接受和处理，虽然有了告诉但在诉讼当中撤回，那么司法机关也不能继续追究下去。第五种，提起诉讼时犯罪嫌疑人、被告人死亡的。嫌疑人、被告人死亡就意味着承担刑事责任的主体消失了，犯罪人死亡我们再继续进行诉讼就没有实际意义。第六种，指其他法律规定免予追究刑事责任的情况。只要是法律规定免予追究刑事责任，就不能够通过诉讼进行追究，强行进行诉讼活动就没有实际意义。刑事诉讼法规定这6种法定不予追究的刑事责任的情形要掌握起来。

　　这个原则的第三个重点是我们要知道在不同的诉讼阶段遇到不予追究刑事责任的情形，要由谁用什么方式来表示不予追究刑事责任，这个非常重要。在立案程序当中，发现有不予追究刑事责任情形的，如果这是一个公诉案件，那么公安机关或者是人民检察院就应当作出不立案的决定；如果是自诉案件，人民法院就用不应受理来表示不追究刑事责任。已经立案追究了，立案以后才发现或出现了不应当追究刑事责任的法定情形的，那么，在侦查程序当中，侦查机关应当撤销案件。注意这个侦查机关不一定指公安机关，也包括检察院在内，只要是侦查机关在侦查阶段，如果不追究刑事责任那就只能用撤销案件来表示。在审查起诉程序当中，人民检察院应作出不起诉的决定。根据刑事诉讼法的规定，审查起诉由人民检察院独家进行，所以我们可以点出来不起诉的决定就由人民检察院作出。在审判阶段出现了不应当追究刑事责任的法定情形，那么根据不同情况，人民法院有两种不同的表示，一种是判决宣告无罪，适用于一种半情况，这一种情况是指经过审理认为案件属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；还有半种情况是被告人死亡，而人民法院已经查明死亡的被告人确实不构成犯罪，那么就用判决宣告无罪。其他情形人民法院就以裁定终止审理。如果就刑事诉讼法第15条出题的话，有两个地方，一是检察机关不追究刑事责任这点。比如，题这么出，人民检察院遇到不予追究刑事责任的法定情形时，可以用哪些方法来表示，下面给4种方法，一种是不立案，一种是不受理，一种是撤销案件，还有一种是终止审理，那么这里面正确的是不立案或撤销案件，人民检察院还可以用不起诉，这一定要注意，检察院一共有3种选择，这是一个可能出题的地方。还有 一个可能出题的地方是针对人民法院，考我们是否掌握了法院在不同的情形下用不同的方式来表示不追究刑事责任。

　　第九节 　追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法

　　[内容指导]

　　这一节如果有二个小点抓一下：一是刑事诉讼法中外国人这个概念的范围，包括三种人，即具有外国国籍的人、无国籍的人和国籍不明的人。二是享有外交特权或豁免权的外国人犯罪问题通过哪些外交途径解决，具体有三种：1.建议派遣国将其召回，依法予以处理；2.宣布为不受欢迎的人，令其限期出境；3.由我国政府宣布将其驱逐出境。在刑事诉讼中这一节单独出题的可能性不大。

　　第十节　 刑事司法协助

　　[内容指导]

　　掌握两个重点：第一，我国刑事司法协助的依据是什么，有3个依据，这三个有顺序要求，首先是依据双边条约，其次是依据多边条约，也就是国际公约，最后是依据互惠原则，按照互惠原则进 行刑事司法协助。刚才的3个依据先后顺序不能颠倒。第二，就是掌握刑事司法协助的内容，它有3个方面的内容，简单说第一个是送达文书，第二个是代为调查取证，第三个是引渡。整个第三章的基本原则我们就作以上分析。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第三章　 刑事诉讼中专门机关和诉讼参与人

　　刑事诉讼中的专门机关――诉讼参与人

　　[考试大纲要求]

　　公、检、法三机关的性质、组织体系、职权，诉讼参与人、当事人、被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员的概念、诉讼权利和义务。

　　第一节 刑事诉讼中的专门机关

　　[内容指导]

　　主要介绍公安机关、人民检察院、人民法院这3个机关。就公安机关而言，虽然在刑事诉讼中与检察机关和人民法院处于同样重要的地位，但在，性质上属行政机关。公安机关均设置在各级人民政府中，从中央到地方共分四级，铁路、民航、水运等系统的公安部门，是公安机关的组成部分。公安派出所是基层公安机关的派出机构。公安机关上下级是领导与被领导的关系，不同地区、不同类型的公安机关之间实行互相配合和协调作战的原则。在刑事诉讼中，公安机关的基本任务是负责刑事案件的侦查，是主要的专门侦查机关，绝大部分刑事案件都是由公安机关进行侦查的，主要职权有立案权、侦查权、执行权。在刑事诉讼中，享有与公安机关相同侦查权的其他专门侦查机关还有国家安全机关、军队保卫部门、监狱、走私犯罪侦查机关。关于人民检察院，首先应掌握它的组织设置，其次应掌握上下级检察院之间领导与被领导的关系在刑事诉讼中的具体表现，最后应掌握人民检察院在刑事诉讼中的主要职权，是侦查权、公诉权、诉讼监督权。人民法院是刑事诉讼中惟一有权审判的专门机关，其审判职权具体表现为11个方面，人民法院的组织体系与检察机关是相对应的，但法院上下级在审判工作上是监督与被监督的关系，具体表现五个方面。具体内容指定教材上有介绍，可以看看教材。

　　第二节 诉讼参与人

　　[内容指导]

　　诉讼参与人是由当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员七种人组成，根据地位不同又分为主要诉讼参与人和一般诉讼参与人。主要诉讼参与人指的是当事人。就当事人来讲，第一个重点我们应该掌握当事人共同享有的诉讼权利。根据刑事诉讼法有关规定，他们有用本民族语言文字进行诉讼权（第9条）、控告权（第14条第3款）、回避权（第28条、第30条第3款）、参加庭审权（第155、156、157、159、160条）、申诉权（第203条）。还有一点要注意到，用本民族语言文字进行诉讼权和控告权实际上是所有诉讼参与人都享有的权利。如果诉讼参与人享有，那么当事人也就享有。

　　这一节第二个要点就是具体的六种当事人各自有什么样的特点和诉讼权利。第一种当事人就是被害人。刑事诉讼当中讲到的被害人是专门指公诉案件公诉程序当中的被害人，因为在自诉程序里面，被害人被叫做自诉人，在附带民事诉讼程序中，被害人被叫做原告人，不再叫被害人。所以，刑事诉讼中的被害人是狭义的，指的就是公诉程序中的被害人。教材上给我们归纳了一下被害人在刑事诉讼中作为当事人的4个特点和享有的主要诉讼权利，一共有7项，这些特点和权利具体看看教材，比较好懂，没有什么需要解释的地方。第二种当事人就是自诉人。只有在自诉案件中才存在自诉人。前面我们讲被害人时提到自诉人实际上就是被害人来承担，当然在被害人死亡的情况下，自诉人可以由被害人的近亲属来承担。关于自诉人这一部分我们要注意这么两点：第一点就是在自诉案件当中被告人可以提起反诉，在刑事被告人提起刑事反诉之后，在反诉这一部分里面反诉人就是自诉人，被反诉人就是被告人，在讲到自诉案件时我们要把自诉人这个概念放大一点，自诉人就包括反诉人，这是第一点。第二点也要掌握一下，自诉人在刑事诉讼当中的诉讼权利包括哪些，作为原告一方当事人享有的诉讼权利，自诉人也都享有，所以教材上给我们列举了自诉人9个方面的主要权利，这是和他的地位相适应的。当事人当中的第三种人和第四种人就是犯罪嫌疑人和被告人。这两种人实际上指的是同一个人，只不过是在不同诉讼阶段，称谓不同而已，这一点我们只要清楚就可以了。关于犯罪嫌疑人或者说被告人，有这么3个重点我们要掌握，要看教材，一个是抓住他们的主要诉讼权利，教材从三个角度进行了分析，共有8项防御性权利、7项救济性权利和7个方面的程序保障。还有一个要点就是犯罪嫌疑人或被告人的诉讼义务有哪些，这个要掌握，教材上列举了，大家要看看。最后一个要点是高法解释对单位被告人诉讼权利的4项特殊规定： （1）单位被告人有权委托辩护人；2）诉讼代表人有出庭的义务； （3）人民法院对诉讼代表人有权进行拘传； （4）专门机关有权对单位财产采取特殊强制措施。第五种和第六种当事人就是附带民事诉讼原告人和被告人。根据指定教材内容，也有2个要点掌握一下：一是原告人和被告人各自的范围，高法解释第84条至第86条规定，有权提起附带民诉的是4种主体，5种人依法负有赔偿责任。二是原告、被告各自的主要诉讼权利。以上讲到被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人，他们的主要诉讼权利，都是有法律根据的。教材上介绍这些权利，列举这些权利都是依照刑事诉讼法以及司法解释的，不是个人观点，这点大家应该注意，有些权利是在最高人民法院的司法解释里面确定出来的。其他的诉讼参与人也就是-般的诉讼参与人是由6种人组成的，相对来讲，只要知道是哪六种人就可以了。一般这部区分不会作为考试的重点，所以我们就不作具体的介绍了，大家作为整个教材的构成部分看一看就可以了。就教材上写的内容来看，也就顶多把法定代理人的范围，法定代理人在诉讼当中的地位掌握-下，再有就是刑事诉讼当中哪些人可以委托诉讼代理。

第四章 管 辖

　　立案管辖——审判管辖

　　它要解决两个大问题，一个是刑事案件发生后应当由公检法中的哪一家来追究受理，第二个要解决的问题是案件进入审判程序应当由哪个人民法院来进行第一审，前一个问题在理论界被叫做立案管辖，后一个问题在理论界叫做审判管辖，分别构成第四章的第一节和第二节的标题。

　　第一节　 立案管辖

　　[内容指导]

　　我们先看公检法机关在受理案件上的分工，刑事诉讼法第18条一共有3款，第一款规定刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。在前面学习中，我们已经知道，公安机关在刑事诉讼当中，行使的是侦查权力，处在侦查机关的地位上，那么很自然，刑事案件的侦查工作要由公安机关来进行。通过第18条第1款我们可以看到，刑事案件从程序上被分为需要侦查和不需要侦查两类，绝大多数需要侦查，需要侦查的案件原则上由公安机关进行。但是，也有例外情况，也就是有一部分案件的侦查工作不是由公安机关来进行的，有哪些呢？刑事诉讼法第4条规定，危害国家安全的案件由国家安全机关负责办理，但实际上，现在国家安全机关只负责办理间谍案件，也就是间谍案件由国家安全机关直接受理。刑事诉讼法第225条第1款规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。发生在军队内部刑事案件究竟包括哪些具体的犯罪案件，立法没有具体规定，司法解释没有出台，我们没法掌握，知道有这样的案件就行了。刑事诉讼法第225条第2款规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。可见，由监狱直接受理的案件必须具备两个条件：第一点是犯罪主体是在监狱服刑的罪犯，第二点是犯罪地点是在监狱里。再有一个特殊规定根据刑事诉讼法第18条第2款由人民检察院直接受理的案件。总而言之，需要侦查的刑事案件减去国家安全机关、军队保卫部门、监狱还有人民检察院受理的案件以外，剩下的都由公安机关立案侦查。

　　下面是人民检察院直接受理的案件范围，根据第18条第2款的规定一共有四类，第一类是贪污贿赂犯罪案件，高检规则说具体指的就是刑法分则第八章，一共有12罪名，可以直接看刑法分则第8章以及高检规则第8条的规定。

　　人民检察院直接受理的第二类案件是国家工作人员渎职犯罪，高检规则说指的就是刑法分则第九章规定的渎职罪，一共有34个罪名。关于第二类案件有个情况在这里说明一下，刑事诉讼法规定的犯罪主体是国家工作人员，而刑法分则第九章规定的犯罪主体是国家机关工作人员，这两者之间虽然不一致但没矛盾，因为国家机关工作人员的概念范围要小于国家工作人员的概念范围，刑法总则对国家工作人员的范围有具体规定，而国家机关工作人员到目前为止立法和司法上还没有给出具体范围，大家比较一致的看法认为国家机关工作人员中的国家机关指的是以下五个部分，第一是权力机关，第二是行政机关，第三是司法机关，司法机关包括人民检察院在内，第四是军事机关，第五是党务部门，包括中国共产党的组织、8个民主党派还有政治协商会议，在这5个机关里从事公务的人员就是国家机关工作人员，很显然这概念小于刑法规定的国家工作人员的范围，这是第二类案件。

　　检察院直接受理的第三类案件是国家机关工作人员利用职权实施的下列涉及公民人身权利和民主权利的案件，这类案件刑事诉讼法第18条第2款直接点出具体有4种，高检规则补充3种，合在一起是7种，即非法拘禁案、非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、体罚虐待被监管人案、报复陷害案、破坏选举案。有一个地方要注意，就是七种案件其中的4种案件，即刑讯逼供案件、暴力取证案件、虐待被监管人案件、报复陷害案件，从犯罪构成要件上来讲，已经包括了国家机关工作人员利用职权实施这个要求，因此，如果出了这样的题目，我们要做出正确的选择，比如，考选择题，考题这么出：下列案件当中哪些由人民检察院直接受理，给出4种案件，一是非法拘禁案件，二是暴力取证案件，三是破坏选举案件，四是报复陷害案件，这样的考题，我们既不能把4个全选上，也不能说此题无答案，结合刑事诉讼法、刑法的规定，其中的暴力取证案件还有报复陷害案件是应当选中的，因为这两种案件犯罪主体只能是国家机关工作人员，所以这地方得注意，就检察院直接受理案件的范围可能出题的，刚才讲的这是一个，或是前面讲到的贪污贿赂案件都包括在里面，也要注意一下。

　　前面3类案件，都有明确的范围，那么刑事诉讼法考虑到实际情况的复杂性，也考虑到人民检察院法律监督机关的这种地位，所以后面又给了检察院在立案问题上的一个特殊的权力，除了前面的案件以外，其他案件只要具备法定的4个条件，人民检察院仍然可以直接受理。第一个条件必须是国家机关工作人员利用职权实施的，第二个条件必须是重大犯罪案件，第三个条件必须是需要由检察院直接受理，也就是说这种案件由其他侦查机关受理不方便，第四个条件是经过省级或省级以上检察院决定。关于这项特殊权力如何行使，高检规则有具体要求，这里面有三个点。第一点，下级检察院如果认为需要动用特殊权力这个弹性规定，必须把这个请求一级一级报到省级检察院进行决定，实行的是层报制度，不得跨级也不能自行决定。第二点，不论是下级检察院还是省级检察院围绕这个特殊权力进行的活动，都要通过本院的检察委员会来形成，也就是说要动用这个特殊权力，其决定权不在检察员手里，也不在检察长手里。第三点，注意省级人民检察院在接到这种请求之后必须在10天之内进行讨论并作出结论。这是关于检察院直接受理的案件。下面就是刑事诉讼法第18条第3款人民法院直接受理的案件范围。第3款规定自诉案件由人民法院直接受理，也就是说人民法院能够直接受理的这个案件就叫做自诉案件，那么这个自诉案件具体包括哪些范围，第18条没有具体规定，这样我们需要到后面看第170条，第170条把人民法院直接受理的自诉案件分为3个部分，第一部分是告诉才处理的案件，告诉才处理的案件本身又包括哪些案件，这个就需要到刑法里去寻找，一共有4个，即刑法第246条第1款的侮辱诽谤案、第25l条第1款的暴力干涉婚姻自由案、第260条第1款的虐待案、第270条的侵占案。自诉案件第二个部分指的是被害人有证据证明的轻微刑事案件，刑事诉讼法没有规定这类案件的具体范围，是由六部委规定明确的，一共有8个：故意伤害案（轻伤），重婚案，遗弃案，妨害通信自由案，非法侵入他人住宅案，生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。考虑到被害人不一定有证据证明，因此六部委规定进一步明确规定，属于在该8个案件范围之内的，如果被害人直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足，可由公安机关受理的，人民法院应当移送公安机关立案侦查。如果被害人向公安机关控告，公安机关应当受理。我们要注意，不是说这8种案件对于被害人来讲只能够自诉，只能够向人民法院起诉，不能这么理解，要看到被害人如果向公安机关控告的，公安机关应当受理，不得拒绝。第三部分自诉案件由3个条件组成，这3个条件教材上讲得很清楚，不再多说。以上就是属于由人民法院直接受理的案件，教材在这里还专门提到刑事诉讼法第145条的规定，被害人不服人民检察院的不起诉决定，可以向人民法院提起诉讼，这种提起诉讼实际上就是上诉。

　　第二节 审判管辖

　　要解决的问题是刑事案件应当由哪个人民法院进行第一审，先确定刑事案件应当由哪-级人民法院进行第-审，这一部分内容就叫做级别管辖。确定由哪一级法院进行第一审以后，法律进一步规定应当由这-级的哪个法院来进行第一审，我们把这部分内容就叫做地区管辖。

　　下面先看级别管辖的范围，级别管辖的条文比较多，可以说一共有五条。先看第19条，第19条的规定是基层人民法院管辖的第一审刑事案件，是普通刑事案件，但不是所有的普通刑事案件，依照本法由上级人民法院管辖的除外。依照刑事诉讼法的规定，由上级人民法院管辖的普通刑事案件，这个规定在第20条，规定的是中级法院管辖的第一审刑事案件范围，有三类案件：第一类是危害国家安全案件，指的是刑法分则第一章规定的危害国家安全的案件， 换句话说只要是刑法分则第一章的犯罪案件，基层人民法院就不能够进行审理，至少要由中级人民法院进行第一审；第二类案件是可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，这里我们要注意“可能”两个字，不是说凡是由中级法院进行第一审的案件就必须判处无期徒刑或者是死刑，不能这么认为；第三类案件是外国人犯罪的刑事案件。第三类案件我们要注意只强调犯罪主体是不是外国人，不看被害人的情况，另外刑事诉讼法讲到的外国人根据司法解释指的是 这样3个，第一个是具有外国国籍，第二个是无国籍，第三个是国籍不明。以上3种案件由中级法院进行第一审，不过要注意，不是说只能由中级法院进行第一审，而是说至少要由中级法院进行第一审，刑事诉讼法第21条、第22条分别规定了高级法院、最高法院管辖的第一审案件，法律都是分别规定了两个条件，一个条件必须是重大刑事案件，另外一个条件必须是具有全省性或者是全国性，这两个条件的具体标准由高级法院、最高人民法院自己掌握。考虑到 实际情况的复杂性，刑事诉讼法第23条还有一个变通的规定，上级法院在必要时可以审判下级法院管辖的第一审案件，下级法院认为案情重大、复杂，需要由上级人民法院审判的第一审案件，可以请求移送上一级人民法院审判，这个第23条就分别给上级法院、下级法院各一项机动性权力，不过这个权力在行使时受到一定限制，上级法院只有在必要时才能行使权力，而下级法院只能是请求移送，这种请求还要由上级法院审查决定，这条具体程序怎样进行，最高 人民法院在司法解释里有一个详细的要求，教材上作出了说明，这个请大家看书。

　　根据刑事诉讼法级别管辖的规定，现实当中还可能出现两种情况，一种是检察机关认为这个普通刑事案件需要判处无期徒刑以上处罚，所以就向中级法院提起公诉，中级法院受理以后认为不需要判处无期徒刑以上的，那该怎么办？最高人民法院规定这个案件就由中级法院自己审理，不再交给下级法院进行审理。还有一种情况，就是同一个被告人犯有数罪，有的罪重，有的罪轻，换句话说，有的犯罪要由上级法院管辖，有的犯罪要由下级法院管辖，这种情况下问题怎么解决？根据高法解释，我们注意两点，第一，不能够分案审理，这样可以看到侦查和审判适用的原则不-样，一人犯数罪的情况下，侦查原则上是分案进行的，而审判时不能分案，必须是集中审判。第二，集中审判由哪一级法院审判，必须由对重罪有管辖权的上级法院对全案集中审判，这是最高人民法院的规定。还有一个问题，就是检察机关认为这个普通刑事案件不够判无期徒刑以上，因此就向基层法院提起公诉，而基层法院认为这个案件应当判处无期徒刑以上惩罚，这种情况怎么处理，教材上指出应当请求移送中级人民法院，我们就记住教材上所说的。以上是级别管辖的法律规定和司法解释。

　　下面再看地区管辖，刑事诉讼法关于地区管辖所涉及的原则有两个。在第24条里设立这样一个原则，就是刑事案件以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅的原则，也就是说刑事案件原则上由犯罪地人民法院管辖，必要时也可按被告人居住地来管辖，这样一来我们就需要掌握犯罪地和居住地这两个概念。犯罪地是指犯罪行为发生地，以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地，可见，这个犯罪地概念实际上是一个实体管辖概念，也就是犯罪行为发生地，犯罪行为发生怎么理解，恐怕要到刑法当中去找。居住地一般是指户口所在地，户口所在地与经常居住地不一致，以经常居住地址为准，那么这类案件什么情况下由被告人居住地法院来管，还是请同学们看一看教材，教材上讲得比较具体。

　　第一个原则没有把问题全部解决，可能出现这样的案件，-个被告人犯有多种罪，可能会出现被告人的犯罪地和居住地不在同一个地区，这样的情况下就有多个管辖法院，那么多个管辖法院都行使管辖权力，这个问题怎么解决？刑事诉讼法通过第25条对地区管辖设置了第二个原则，刑事案件由最初受理的人民法院审判为主，以主要犯罪地人民法院审判为辅，最初的意思就是最先受理，那么刑事案件原则上是在管辖权之内谁最先受理这起案件就由谁负责，必要时还移送主要犯罪地。那么这里就有两点需要注意把握，第一点，就是几个有管辖权的法院，必须是同级的，如果不是同级的，那么就不能够采用这个原则，最先受理的法院势根据高法解释来审判全案，就高不就低，管辖权最高一级的法院来进行全案审理，下级法院即使有管辖权也不能审理，这是第一点。第二点，就是主要犯罪地，它包括两层意思，一个是如果有多起犯罪的时候以最重大这起犯罪发生地为主要犯罪地，另外一种情况就是一起案件涉及多个地点，那么对于这起犯罪的成立起主要作用的行为地为主要犯罪地，这是地区管辖的两个原则。

　　实际情况是很复杂的，因此，在规定地区管辖的同时，刑事诉讼法通过第26条有-个灵活的规定，灵活的选择方法就是上级法院有指定管辖的权力，上级法院在以下两种情况下可以对案件的管辖进行指定，一种情况就是案件的管辖不明，下级法院有争议，这种情况下，由争议的法院的共同的上一级法院来指定这个案件的管辖权。这种指定管辖，概括起来，须遵守三个条件：一是存在管辖不明；二是争议法院协商不成时分别逐级报请至共同上一级法院进行 指定；三是上一级法院只能在争议法院中确定一个管辖法院。第二种情况就是上级法院可以通过指定来改变这个案件的管辖权，它和第一种的区别就在于这个案件的管辖权本来很明确，没有争议，但是上级法院认为，由这个对本案有管辖权的法院来进行审理不适当，因此，指定由有管辖权的法院将案件移送至另一个没有管辖权的法院来进行审理，就构成了指定管辖。这种指定管辖须遵守2个条件，一是上级法院只能在自己的辖区内进行指定；二是不能通过指定来改变案件的级别管辖。关于地区管辖，还有特殊情况的管辖问题，大家可以看看高法解释第3条和第7条至第14条。

　　管辖这一章还有最后-个条款就是第27条，第27条规定的是专门管辖，也就是说我国的法院实际上是有两个系列，一个系列是普通法院，也就是按照行政区划为分的，还有一个系列是按不同的专业建立起来的。专门法院对刑事案件的管辖是一种什么状况，教材上介绍了两种，一种是军事法院，一种是铁路运输法院。关于军事法院管辖的案件，去年有一道选择题考过，今年可能不会再考，所以今年的重点应该看一看铁路运输法院。从教材上写的内容来看有 4种案件是由铁路运输法院来管辖的，第一种是危害、破坏铁路运输和生产的案件，第二种是破坏铁路运输设施的案件，第三种是火车上发生的犯罪案件，第四种是违反铁路运输法规造成重大事故或严重后果的案件，刚好够一道选择题。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第五章 回 避

　　回避的要领和适用人员——回避的理由——回避的程序

　　第一节 回避的概念和适用人员

　　[内容指导]

　　回避的概念和意义可以看教材，-般了解一下就行。我们再看看回避的适用人员。回避适用人员，我想有两个问题或是两个要要掌握一下，一是刑事诉讼法规定回的适人用员有6种人：审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员。此外，还有司法解释加上的司法警察、勘验人员、执行员等。第二个要点就是每一种人的具体范围，特别是教材上作了说明的审判人员和检察人员的范围。

　　第二节 回避的理由

　　[内容指导]

　　根据我国刑事诉讼法第28条、第29条的规定，构成回避一共有5种情形，也就是说具备5种情形之一的，属于回避对象的就应当回避。第-种需要回避的情形是当事人或当事人的近亲属，这里面就需要进一步掌握当事人和近亲属的具体范围。当事人包括本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人或者被告人，近亲属指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，这是构成回避理由的第-种情形。第二种情形是需要回避的本人或其近亲属和本案有利害关系。第三种，情形是需要回避的利害人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，换句话说在本案当中曾经担任过这4种人之-的就不能再以侦查人员、检察人员、审判人员、鉴定人的身份出现。第四种情形是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。从字面上可以看出这是有弹性的，它不像前面的3种情形，意思很清楚，只要具备这个隋形，就应当回避，而这第四情形不是这样，那么也就是说具备这第四个情形是不是需要回避，那就由司法机机关具体掌握。那么，这个其他关系包括有利与有这两个方面，这种关系必须达到可能影响公正处理案件的程度。新的刑事诉讼法增设第29条，也就是为回避增加-个条文，就构成回避理由当中的第五个情形。教材上对为什么要增加这个情形，这个情形怎么理解、怎么解释，有具体说明，教材在这一点上同时还对最高人民法院-个司法解释作了全面的介绍，这个司法解释的具体名字是《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，同学们在学习的过程中可以看-看教材上的介绍，掌握-下基本内容，以防万一。关于回避的理由，教材依据法律规定和司法解释，作了进一步归纳和说明，注意看一看。

　　第二节还有-个问题就是回避种类，回避种类里面掌握两个要点，一个就是法律规定的回避方式有几种，一种是自行回避，还有一种是申请回避，但实践当中还有指令回避，因此做题时如果有这些方面的内容，我们就要看题怎么出，分清法定种类和实际存在种类两种情况，这是一点。另外就是申请回避，要掌握的是谁有权申请回避，根据刑事诉讼法第28条规定的原文，包括当事人及其法定代理人，这里面就要掌握主体，一个是当事人，还有一个是当事人的法定代理人。

　　第三节 回避的程序

　　它里面又分3个小问题。第一，回避期间，一般看一看，一般掌握一下，因为法律在这个问题上的规定不太明确。

　　我们再看第二个小问题回避的审查与决定，在这个问题上首先要明确无论是自行回避还是申请回避，提出以后，都不能够立即生效，而是经过有权审查与决定的领导机关、领导机关负责人进行审查决定后才能生效。

　　第三个问题是5种回避的适用对象分别由谁来决定他门的回避问题。刑事诉讼法第30条有明确规定，-般审判人员、检察人员、侦查人员的回避分别由法院院长、检察长、公安机关负责人决定。此处的院长、检察长包括副职，也就是说，副院长、副检察长可以代行回避决定权。另外，由公安机关负责人审查决定的只能是公安机关的侦查人员。法院院长回避由本院审判委员会决定，检察长、公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。我们要注意到，这里的法院院长、检察院检察长不包括副职。那么副院长、副检察长的回避由谁来决定？分别由院长、检察长审查决定。还有书记员、鉴定人、翻译人员的回避由谁来决定？应记住，分别由他们各自履行的职责或者聘请指派他们的机关负责人决定是否回避，例如检察院的书记员碰到回避问题由检察长来决定；公安机关聘请的鉴定人碰到回避问题就由公安机关负责人来决定。这是审查决定，分这样3个层次来掌握。

　　根据刑事诉讼法第30条第2款规定，六种回避对象当中，只有侦查人员的回避在作出决定之前，侦查人员不能够停止对案件的侦查，这就意味着另外5种人如果被提出回避问题，那么就要停止工作，等待审查决定。同时呢，我们还有一点要注意到，就是侦查人员这个概念，我们知道刑事诉讼当中，人民检察院也负责对一部分案件进行立案侦查，人民检察院这些检察人员，从事的工作是侦查工作，但从本人的法律地位来看，他们是检察人员。所以从事侦查工作的检察人员的回避不是由公安机关负责人来审查决定，而是由检察长来审查决定。但是，在这个是不是要停止工作等待决定的问题上，这里所指的侦查人员，又不仅仅指的是公安机关的侦查人员，还包括人民检察院从事侦查工作的检察人员，所以这两点我们要分清楚。

　　第三节当中的最后一个问题是对驳回申请回避的复议。首先，我们简单掌握一下，刑事诉讼法第30条第3款有一个规定，对驳回申请复议的决定，当事人及法定代理人，可以申请复议一次。对于这个申请复议-次，公检法机关作了不同的规定。其中法院的规定比较有意思，是这么说的，对被驳回回避申请的当事人及其法定代理人，对决定有异议的，可以当庭申请复议一次，如果申请回避人当庭申请复议，可以提出宣布休庭。待作出复议决定之后，决定是否继续法庭审理。除此以外，最高人民法院还有一条特殊的规定，就是对于不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列的回避申请是由法庭当庭驳回，而且不得申请复议。这个都构成了我们考试可能要涉及的内容，注意掌握一下。关于回避我们就做以上的分析。

第六章 辩护与代理

　　辩护人——辩护的种类——刑事代理

　　第一节 辩 护 人

　　一、辩护人的概念

　　根据教科书上列举的内容，辩护人的概念这个问题里面，我们有以下这几个要点需要掌握一下。关于辩护人的人数，根据刑事诉讼法第32条的规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托1至2人作为辩护人。这句话说明除了自行辩护外，在委托辩护下，辩护人的人数最多不超过两个人，不过我们也要注意，这个不超过两个人，指的是在同一个时间里，一个犯罪嫌疑人或者一个被告人顶多有两个辩护人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有权更换辩护人。立法强调的是同一个时间里他的辩护人不超过两个人。这是第一点。第二点，这两个辩护人法律不要求必须是具备某种特定身份的人，也就是说可以是律师，也可以是其他人。第三点，这个共同犯罪案件中，共犯能不能够同时委一个律师当辩护人。换句话说就是，一名律师能不能为两名具有共犯关系的犯罪嫌疑人，或者是被告人当辩护人，这个是不允许的。律师只能够给具有共犯关系当中的一个巳罪嫌疑人、被告人当辩护人。但如果碰到这样的情况是可以的：两个被告人虽然同堂受审，但是他们相互之间没有共犯关系，那么同-个律师可以分别给他们当辩护人。举个例子，甲和乙共同盗窃，甲和又和丙共同抢劫，乙和丙由于和甲都有共犯关系，所以，这个案件就是抢劫和盗窃放在一起进行审理。从表面上看，乙、丙同堂受审，乙、丙和甲在一起同堂受审，但是在本案当中，乙和丙没有共犯关系，那么乙和丙都要请某个律师给自己当辩护人。这个律师就可以分别接受乙和丙的委托，在这个案件当中为乙和丙充当辩护人。考试的时候这个要具体情况具体对待，不能一概而论，不能说只要同堂受审，律师就不能够同时给 两个人当辩护人。话又说回来，如果是共犯，即使没有同堂受审， 那么同一个律师也不能够给两个被告人当辩护人。这是第三个要点。

　　辩护人概念当中的最后一个要点是被告人拒绝辩护的问题，就是刑事诉讼法第39条的规定。在审判过程当中，被告人可以拒绝辩护人继续辩护，可以另行委托辩护。这样的话，就会碰到这样一种矛盾，就是按照指定辩护的规定，这是一个必须要有辩护人的案件。也就是说当被告人不委托辩护人的情况下，人民法院必须为被告人指定辩护人，而被告人又坚决不要辩护人，这就产生了矛盾。这个矛盾怎么解决，最高人民法院现在是这样规定的，必须要有辩护人的这种被告人，如果拒绝辩护人辩护，理由成立的，人民法院应当准许。但是被告人必须另行委托辩护人，或者人民法院应当为他另行指定辩护人。这个规定归纳一下，就 是在必须有辩护人的这种案件当中，被告人可以行使一次拒绝权，但不能行使两次，第二次拒绝辩护无效。如果他第一次拒绝之后，自己不委托，人民法院就为他另行指定。指定以后他再拒绝，这种拒绝就无效，这样就是说保证能够落实法律关于强制辩护的法律要求。

　　二、辩护人的范围

　　这里讲到的辩护人的范围显然指的是委托辩护下辩护人的范围。这个辩护人的范围，根据法律的规定和司法解释，我们可以从正反两个方面来掌握。首先，我们来学习一下法律规定可以担任辩护人的人的范围，也就是说哪些人可以被委托为辩护人。根据刑事诉讼法第32条第1款的规定，有3种人，第一种是律师，这里讲到的律师，指的是正规的律师。第二种是人民团体，或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的辩护人，具体我就不解释了第三种人是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这是能够充当辩护人的人的范围。

　　辩护人的范围我们还需要从另一个角度来掌握，即哪些人不够够担任辩护人。刑事诉讼法第32条第2款的规定再加上高法解释合在一起有7种人不被允许担任辩护人。第一种人是正在被执行刑罚的人。这里面我们要特别注意，目前正处于被剥夺政治权利的人，就是说没有主刑，现在只有附加刑剥夺政治权利，如果这个罪犯正处在被剥夺政治权利期间，他也不得担任辩护人。第二种人，依法被剥夺、限制人身自由的人。也就是说除了被执行刑罚以外，其他依法被剥夺、限制人身自由的人，也不能担任辩护人。这个原因很简单，自己都没有人身自由，也就不具备充当辩护人的客观条件。第三种人，无行为能力，或者限制行为能力的人。这种人主观条件不够，所以他不能担任辩护人。第四种人，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。从这个规定来看，我们要注意这样几点，第一，没有包括司法行政机关的人员。当然监狱属于司法行政机关的组成部分，但它只是一部分。第二，我们要注意，法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱指的都不是本机关的，是所有的都包括在内。也就是说甲地法院的现职人员到乙地法院去当辩护人是不被允许的。只要是法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员就不得担任辩护人，不分是不是本单位的。第五种人，必须是本法院的人民陪审员，如果不是本法院的人民陪审员是可以担当辩护人的。比如，他是一个城市当中甲区的人民陪审员，现在需要到乙区担任一个案件的被告人的辩护人，这个是允许的。第六种人，与本案审理结果有利害关系的人。这个有利害关系的人原则上指的是同案人，或者是共同致害人。第七种人，外国人或者无国籍人。这个地方的外国人含义和我们管辖领域里的外国人又不一样。显然这个地方指的是具有外国国籍的人，是不是包括国籍不明的人？应当说也包括在内。不过考试的时候不会考得这么细的，因为这个从司法解释上说也没有完全明确下来，不太明确的考得太细，标准就不好掌握了。以上7种人，如果其中的第四、第五、第六、第七这4种人恰好是被告人的近亲属，或者是监护人的，被告人要委托他们担任辩护人，人民法院可以准许。简单说，这后4种人如果是近亲属，或者监护人，可以接受被告人的委托担任辩护人。人民法院总体上来讲是要允许的，要给予鼓励。关于什么样的人不能担任辩护人，律师法还有一条特殊规定。

　　三、辩护人的诉讼地位

　　一般性地看一看教材就行了，因为在这个地方出题标准不太好把握，我们就不仔细讲了。

　　四、辩护人的责任

　　根据刑事诉讼法第35条的规定，可以概括为这样几个方面：

　　1、 只能依据事实和法律进行辩护，不得捏造事实和歪曲法律。

　　2、 提出能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。

　　3、 依法只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　4、 辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。

　　五、辩护人的权利和义务

　　应该说这是比较重要的一个问题，这里基本上是要出题的。

　　（一） 辩护人的权利

　　第一项权利是辩护人享有依法独立进行辩护的权利。

　　第二项权利是针对公诉案件来讲的。在公诉案件当中，审查起诉阶段，辩护人享有阅卷和与在押的犯罪嫌疑人会见的权利。一个是阅卷权，一个是会见权，这是笼统来讲的，具体我们还有两个地方要注意。第一个地方就是，这两项权利律师和其他人享有的程度有很大的区别。律师担任辩护人，独立、完整地享有阅卷权和会见权。这个独立、完整的意思是说不需要经过批准，不需要经过许可，而-般辩护人只有经过人民检察院的许可，才能够阅卷，才能够会见在押的犯罪嫌疑人。这是第一点。第二点就是这个阅卷权的具体内容要掌握。审查起诉阶段的阅卷权，有两项内容组成。一个是阅，这个阅包括三种行为，一种是查阅，-种是摘抄，-种是复制。还有一个就是这个卷子的范围，审查起诉阶段，能够查阅、摘抄、复制的材料是两个，一个是诉讼文书，还有一个是技术性的鉴定材料。法律把技术鉴定材料和诉讼文书并列规定，这就意味着诉讼文书不包括证据材料。因为技术性鉴定材料实际上指的是鉴定结论，这一点司法机关已经通过解释明确了。

　　案件进入审判阶段以后，辩护人该享有哪些权利，也是阅卷权和会见权。同样的，也是有两个要点。第一个要点和上述审查起诉阶段中的第一个要点一样，辩护律师和一般辩护人享有这两项权利的程度不一样，辩护律师独立享有，一般辩护人则需经过人民法院的许可，才能够行使这两项权利。第二个要点，就是阅卷权的范围的掌握。这个阅，也包括3种手段，查阅、摘抄、复制，和审查起诉阶段是一样的。这个卷，刑事诉讼法第36条第2款是这么说的，能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。从这个规定上可以看出，到了审判阶段辩护人应该说能够看到本案所有的材料，其中就包括全部证据材料。按照最高人民法院的解释，不能看的东西只有两个，一个是法院审判委员会以及合议庭的讨论决定， 就是讨论记录，第二个是有关其他案件的线索材料。辩护人除了刚才讲的两个材料看不到，其他材料都能看得到。这里讲的是二审阶段的辩护人，能够享受到这个程度，也就是说他能够看到本案所指控的犯罪事实的材料。在一审特别是在一审开庭之前，辩护人实际上并不能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。原因在于，根据刑事诉讼法第150条的规定，人民检察院向法院提起公诉的时候，除了递交-份有明确指控犯罪事实的起诉书以外，他只负责递交如下材料：-个是证据目录，一个是证人名单，还有一个是主要证据的复印件或者是照片。那么这个证人名单、证据目录，不是证据本身。主要证据显然不是全部证据，复印件或者是照片显然指的不是原件。审判阶段，特别是一审的辩护人看到案件材料， 是极其有限的。前后要结合起来看一下，判断清楚。辩护人的权利，根据刑事诉讼法第36条的规定，无论是审查起诉阶段，还是审判起诉阶段，辩护人都是可以复制有关材料的。教材上给我们说明，复制有关材料，检察院、法院只能够收取必要的工本费用，这个我们要掌握一下。

　　第三项权利是专门给辩护律师行使的权利，这项权利规定在刑事诉讼法的第37条里面，同时，六部委对第37条的规定有进一步的解释，教材上就根据法律和六部委规定，做了一个比较详细的介绍。因为教材上讲的比较清楚，就不再重复了。大家可以结合教材再看法律条文和六部委规定，把内容掌握起来。

　　从辩护人的第四项权利一直到第七项，实际上就是指辩护人在辩护过程中所享有的各种权利，总体上就是参加诉讼、参加审理的权利。我们不一项一项陈述了，大家可以合并起来掌握。

　　第八项权利，规定在强制措施这一章，应该是第75条，作为辩护人如果发现自己当事人的强制措施已经超过法定期限了，有权要求公检法机关解除强制措施。

　　第九项权利，代理有关犯罪嫌疑人、被告人提出申诉。

　　第十项、第十一项是根据《律师法》的规定引进来的，这两项权利刑事诉讼法还没有规定，《律师法》有规定。

　　以上是辩护人的权利重点掌握的一些内容。考试有可能会涉及的就是第二、三、六项。

　　（二）辩护人的义务

　　这部分内容可以把重点放在刑法第306条的规定上，也就是辩护人在什么情况下可能就构成这个伪证罪。-共有这样3种行为都有可能构成伪证罪，-个是辩护人自己毁灭、伪造证据，第二个是帮助当事人毁灭、伪造证据，第三个是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。有三种行为之一的，将是一种犯罪行为，构成伪证罪。所以不论是辩护律师，还是一般公民，法律要求不得在证据上面做手脚。

　　第二节 辩护的种类

　　根据刑事诉讼法第32条、第34条的规定，可以看到辩护一共有3种，第一种是自行辩护。自行辩护，顾名思义，就是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行辩护。关于自行辩护主要掌握：第一点，这种辩护的时间是最长的，可以说它贯穿于整个刑事诉讼的始终。第二点，自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人受法律保护的一项基本权利，这项权利是神圣不可侵犯的。公安司法人员只有保障义务，没有剥夺和侵犯的权力。

　　第二种辩护是委托辩护，关于委托辩护所掌握的四个方面的内容：一是委托辩护发生的时间，这一点已经在辩护人的权利的第一点里面谈到了。二是谁有权委托辩护人，实际上是犯罪嫌疑人和被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他们的法定代理人也可以委托辩护人。三是辩护人的范围。委托辩护下辩护人的范围，已经在前面比较详细地讲解了。四是在委托辩护上，人民检察院、人民法院有义务在3曰之内告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。委托辩护我们就抓住这样4个问题。

　　第三种辩护是指定辩护，指定辩护的法律条文是刑事诉讼法的第34条。关于第34条我们做以下重点掌握，第一点，指定辩护是发生在审判阶段。3种辩护放在一起比较一下，自行辩护存在的时间最长，其次是委托辩护，因为公诉案件进入审查起诉之曰起就可以委托辩护。发生的时间最短的辩护就是指定辩护，它必须等到案件进入审判阶段。而且根据刑事诉讼法第151条的规定，可以看到实际上指定辩护是在人民法院向被告人送达起诉书副本后开始进行的。第二点，既然发生在审判阶段，指定辩护就是人民法院的一项义务。公安机关、人民检察院不存在为犯罪嫌疑人指定辩护人的问题，没有这项责任义务。第三点，指定辩护无论是一审，还是二审，具备条件的情况下，都要发生，都要进行。第四点，指定辩护既存在于公诉程序，也存在于自诉程序。第五点，根据法律规定，指定辩护人只能指定承担法律援助义务的律师。第六点，指定辩护本身分两种，一种是任意性的，一种是强制性的。所谓任意性，就是人民法院可以指定，指的是被告人因为经济困难或者是其他原因而没有委托辩护人，人民法院可以为这样的被告人指定辩护人。可以指定辩护有两个条件要求，一个是被告人没有委托辩护人，另一个是没有委托辩护人的原因是因为经济困难，或者是其他原因，高法解释第37条一共列举了七种。强制性辩护指的是人民法院在被告人没有辩护人的，情况下，必须对被告人指定辩护人，根椐刑事诉讼法第34条的规定，被告人是聋、哑、盲、未成年人、可能被判死刑的人，如果他们没有委托辩护人，人民法院应当为其指定辩护人。也就是说应当指定辩护人也要具备两个前提条件，第一个条件，被告人必须是特定的人，第34条规定是5种人，聋、哑、盲、未成年人、可能被判死刑的人，最高人民法院在解释里面加了一种就是限制行为能力的人，合在一起就是六种人，这是应当指定辩护的第一个条件。第二个前提条件，就是被告人没有委托辩护人。也就是说如果被告人已经委托辩护人，人民法院就不需要指定。这两个条件要同时具备，人民法院才应当为其指定辩护。这是指定辩护本身的种类和两种构成条件。关于指定辩护就提这些要点。

　　在本节当中，教材向我们介绍了侦查阶段聘请律师的问题，这一点我们还是要继续掌握的。根据刑事诉讼法第96条和六部委规定，我们可以看到，犯罪嫌疑人在被侦查机关侦查第一次讯问之后，或者是被采取强制措施之曰起，可以聘请律师为自己提供法律咨询，代理申诉、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕了，接受聘请的律师还可以为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。

　　根据第96条这样的规定，我们可以归纳一下，从这样几个角度去掌握。侦查阶段聘请律师的问题，第一，聘请律师开始的时间；第二，我们要明确侦查阶段只能是聘请律师，而不是聘请辩护人；第三，接受聘请的律师能够享有的权利和可以开展的工作是有限的。享有的权利有两项，一项是有权向侦查人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，另一项是可以和在押的犯罪嫌疑人会见。可以开展的工作是四项，第一是为犯罪嫌疑人提供法律咨询。第二是代理申诉。第三是代理控告。第四是在犯罪嫌疑人被逮捕以后，可以为其申请取保候审。在犯罪嫌疑人聘请律师这个问题上，侦查机关也享有两项权力。第一项权力是当案件涉及国家秘密的时候，犯罪嫌疑人能否聘请律师，以及接受聘请的律师能否会见在押的犯罪嫌疑人者6要经过侦查机关的批准。第二项权力是受聘律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派人在场。六部委规定里面，对涉及国家秘密的案件做了一个界定。涉及国家秘密案件就是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因为刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密，而将其视为涉及国家秘密的案件。另外一点就是刑事诉讼法第96条没有规定接受聘请的律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关什么时候安排他们会见，第96条没有明确，因此六部委规定里面作了明确规定，只要不是涉及国家秘密的案件，律师提出会见的要求以后，侦查机关应当在48小时之内[排会见。对于以下5种案件，第一种是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第二种是组织、领导、参加恐怖活动组织罪，第三种是走私罪，第四种是毒品犯罪，第五种是贪污贿赂犯罪，如果是这5种犯罪，而且案情重大，同时又是共同犯罪，也就是说又同时具备这样2个条件的案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关应当在5曰内安排会见。这是我们在这个问题里面应当注意的。

　　第二节 刑事代理

　　关于刑事代理我们掌握这样几个问题。第一个就是刑事诉讼案件当中，谁有权委托诉讼代理人。根据刑事诉讼法第40条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人，也就是当被害人是一个完全行为能力人的时候，由被害人自己委托诉讼代理人。如果被害人是无行为能力人，或者是限制行为能力人的时候，就由他的法定代理人来决定诉讼代理人。如果被害人死亡，就由他的近亲属来委托诉讼代理人。自诉案件的自诉代理人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。请注意自诉案件能够委托代理人的就是自诉人及其法定代理人，没有自诉人的近亲属。这是因为被害人没有死亡的，被害人为自诉人，自己决定委托代理人，近亲属无权委托；被害人死亡的，根据刑事诉讼法第舶条的规定，近亲属提起诉讼，就成了自诉人，那么他将以自诉人的身份委托代理人。在附带民事诉讼里面，无论是刑事公诉附带民事诉讼，还是刑事自诉附带民事诉讼，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。附带民事诉讼和刑事诉讼的区别就在于无论是原告一方还是被告一方，他们都权委托诉讼代理人，这是第一点内容。第二点内容是代理人的范围。代理人的范围完全等同于辩护人，能够承担辩护人的，也就能够承担诉讼代理人。不能够承担辩 护人的，也就不能够担任诉讼代理人。第三点内容是委托代理人开始的时间，完全等同于委托辩护人开始的时间。第四点内容是委托代理人需要办理的手续。最高人民法院在司法解释里规定，诉讼代理人应当向人民法院提交有被代理人签名或盖章的委托书，如果被代理人是附带民事诉讼当事人的诉讼代理人，应当向人民法院提交由被代理人签名或者盖章的授权委托书。最后一个内容就是诉讼代理人的诉讼权利。关于诉讼代理人的权利，刑事诉讼法没有明确规定。但最高人民法院在司法解释里面，有一些规定。教材上根据司法解释，对诉讼代理人的权利有一个基本介绍。

第七章 刑事证据

　　刑事证据的概念和意义——刑事证据的种类——刑事证据的分类——刑诉讼证明

　　[考试大观要求]

　　刑事证据的要领和基本特征，非法收集的言词证据的排除，7种法定证据的概念，物证、书证、证人证言的收集程序，物证与书证的区别，证人资格，证人证言被法庭采纳的条件，口供的特点，审查判断运用程序，视听资料的审查判断。

　　第一节 刑事证据的概念和意义

　　[内容指导]

　　主要掌握两个要点。

　　一个是刑事诉讼法的证据有几种，以及有哪些基本特征。一共有7种证据，有客观性、关联性和合法性等3个基本特征，这个要看一看教材。

　　另一个就是刑事诉讼法关于收集证据的基本要求，也就是证据应当依法收集、审查和运用，重点抓非法收集的言词证据排除规则问题。高法解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡是经过查证，确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述和被告人供述，不能作为定案的依据。高检规则第265条也规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。这是我们应注意看的地方。这是司法解释对刑事诉讼法的一种补充性规定。

　　第二节 刑事证据的种类

　　[内容指导]

　　在这一节里面，主要是对刑事诉讼法规定的？种证据逐个进行介绍。第一种证据是物证和书证，教材上分成两种证据来介绍。但从法律的规定来看，还是属于同一类。物证和书证合在一起我们掌握两个要点，第一个是物证和书证各自的基本特征，我们要掌握起来。物证是以它本身的外部特征、存在位置、物质属性来证明案件事实的，而书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件的事实的，这就是它们最基本的特征。也就是说，我们判断一个实物，一个物品，是物证还是书证，不能够根据它的外在形式，而是要根据物证、书证最基本的特征，对这个实物进行分析，判断它们是物证，还是书证。凡是以实物、物品的外部特征，或者是存在的场所、位置或者是物理属性来证实案件事实的，这是物证。如果需要以这个物品上面的文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件真实，隋况的，这个物品就是书证。因此，判断物证、书证要从它们的本质特征上进行判断。物证、书证里面另外一个要掌握的要点，就是同一个物品，有可能在这一个案件当中，既是物证，又是书证，特别是贪污贿赂等的经济犯罪案件当中，同一个物品既当做书证，又当做物证来使用的情况并不少见。举个例子，如果有一个贪污案件，被告人是通过涂改单据来进行贪污的，被涂改的这张单据就是我们要用来作为证明被告人有贪污行为的证据，这个时候这个单据就起着物证的作用，因为我们是要用这个单据的外部特征来证明案件的有关情况。同样还是这一张单据，我们要用它来证明被告人贪污了多少数额，这个时候，这张单据就成了书证，因为我们是要用它肮己载的内容来证明案件的有关情况。物证和书证就给大家提醒这两个要点。

　　再看下一种证据，是证人证言。关于证人证言，我们主要是要知道这样几点。第一点，证言是由证人提供的。在我国证人要具备的条件是什么？根据法律的规定，归纳起来，证人要具备这样几个条件，第一，证人必须是了解案件情况的人。不了解案件情况，不能够当证人。第二，证人必须是能够辨别是非，能够正确表达自己思想的人。了解案件情况，但不能辨别是非，不能正确表达，仍然不能够当证人。第三，在我国，当事人不是证人。刑事诉讼中的当事人法律单独给其设定了法律地位。在证据方面，当事人提供的案件情况，单独构成一种独立的证据，如被害人提供的案件情况，就口叫做被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人提供的案件隋况，就叫做犯罪嫌疑人、被告人的供述，所以证人不包括当事人。第四，在刑事诉讼当中，证人应当是自然人。第二点，证人证言的内容是什么。内容是证人所知道的案件情况，这个案件情况，可以是证人自己亲身感受到的，也可以是别人转述给他的。但有一点要求，如果证人提供的情况是从别人那儿听来的，那么他必须说明来源，不能查实来源的这种证人证言是没有法律效力的。第三点，对证人证言的收集方法，-般就是指对证人进行询问，即办案人员用言词的方式进行收集。第四点，要看到我国现行刑事诉讼法对证人有保护条款，就是刑事诉讼法的第49条。关于证人证言就讲到这里。

　　再看第三种法定证据，就是被害人陈述。被害人陈述当中，重点掌握这种证据的内容范围。被害人在向公安司法人员进行陈述的时候，就其内容来看，一般包括这样几个方面，第-是他自己直接受害的情况，第二是与案件有关的其他情况，虽然不是自己直接受害，但是和案件有关。比如说，家里被盗，被害人不知道家里面什么东西被盗了，被谁盗窃了，这种情况下公安司法人员向他取证的时候，他说不出自己家中被盗的情况，但是他能够提供他这个家原来是什么样子的，家里都有什么东西，这些情况对查明案件事实是有帮助作用的，这是与案件有关的其他情况。第三是被害人的一些想法、要求。构成被害人陈述的内容范围的，只能是我刚才讲到的前两千方面的内容。被害人的想法、要求不能成为被害人陈述这种证据的内容。被害人的陈述在收集方法和证人证言的收集方法是-样的，当然，要注意到被害人陈述以及证言内容的可靠性，由于被害人同案件有直接的利害关系，我们要特别注意审查，要考虑到这一点。

　　第四种法定证据是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。这种证据有一种简单的名称就叫做口供。掌握口供的第一个要点也是口供的内容范围。从法律规定的这种证据的名称上可以看到，口供首先包括供述，所谓供述，就是犯罪嫌疑人、被告人就自己的犯罪事实、犯罪行为进行陈述，是一种供认，叫做供述。其次，辩解，顾名思义，指的是犯罪嫌疑人、被告人的申辩。最后是犯罪嫌疑人、被告人的揭发。供述和辩解，是口供的组成部分，这个已经没有问题。揭发，是不是口供的组成部分，我们要具体情况具体分析。根据揭发的对象和内容来看，犯罪嫌疑人、被告人的揭发又具体可以分为3种，或者说3个部分。第一个部分是对同案犯同案犯罪事实的揭发。甲乙两个人一块共同盗窃，后来甲被抓获了，甲供述这起犯罪事实，他在供亭当中，他是如何和乙共谋的，如何一起实施盗窃的，对赃物是如何处理的以及对乙的参与、乙的犯罪事实，甲都做了供述，这是第一种情况。第二部分是对同案犯的非同案犯罪事实的揭发。比如说，甲在供述完和乙如何共同盗窃之后，又供述了乙还有一起抢劫罪，而甲没有参与抢劫。这就是对同案犯其他犯罪事实的揭发。第三部分是对非同案犯犯罪事实的揭发，比如，甲揭发乙的抢劫犯罪后又揭发了了丙的一起许骗犯罪事实。因为甲和丙之间没有共同的犯罪关系，这就叫做对非同案犯犯罪事实的揭发。那么构成口供内容的只能是第一种情况，也就是说，从甲的角度来讲，第一种情况是当做供述和辩解来对待的，而另外两种情况，从甲的角度来讲，是当做证人证言的。在司法机关追究乙的抢劫和丙的许骗犯罪过程中，甲是作为证人的身份出现的，提供案件情况作为证人证言，原因在于在乙的抢劫和丙的诈骗犯罪过程中，甲是作案人，不是犯罪嫌疑人，不是被告人，所以他以证人的身份出现。第二个要点是供述和辩解（口供）的特点，有如下3个特点：（1）如果犯罪嫌疑人或被告人能够或者愿意如实供述，那么这种证据所提供的案件情况是最全面的，最详细的，是其他证据在确认案情方面无法相比的。（2）口供的虚假性是最大的，因为犯罪嫌疑人或被告人是要被追究刑事责任的对象，那么案件的结果对他有直接的利害关系，犯罪嫌疑人或被告人往往对案情故意做虚假陈述。（3）这种证据的反复性比较大，因为这是犯罪嫌疑人或被告人在诉讼当中的具体诉讼地位决定的。这个规定在刑事诉讼法第46条，只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可能认定被告人有罪和处以刑罚。

　　第五种法定证据是鉴定结论。我们首先要掌握鉴定人，因为鉴定结论是鉴定人作出的。法律对他的特殊要求有：（1）鉴定人要有专门的知识，也就是说他必须具备解决这方面问题的能力。总的来说他应该是这方面的专家。（2）鉴定人要经公安司法机关指派或聘请，才能对案件当口的专门问题进行鉴定。（3）鉴定人必须和案件没有法定的利害关系。这是因为鉴定人是可以选择的，这就从客观上提供了确保找到与案件无牵连的鉴定人的条件，因此，鉴定人如果和案件有法定的利害关系就构成了回避的理由。而证人不可以选择，不管是否和案件有无法定的利害关系，他都需要把自己知道的案件情况提供出来。 （4）鉴定人必须是自然人。公安司法机关往往把案件的专门问题交给某个专门的或法定的鉴定部门，接到委托的鉴定部门必须确定由本部门的某个鉴定人或者外请鉴定人员来对这个专门的问题做鉴定。所以我们不能把鉴定部门看做鉴定人。从鉴定的过程来讲，鉴定部门起到组织的作用，而不是直接对这个专门的问题进行鉴定，因为鉴定部门是一个法人，或者是一个单位，它本身没有对问题的认识和分析能力。鉴定人对专门问题鉴定和分析后要写出鉴定结论（是以书面报告的形式）。在这个书面报告上要盖有鉴定人所在的鉴定部门或接受委托的鉴定部门的公章。但是这只证明是由这个鉴定部门组织专家进行的，而对这个专门问题进行鉴定的专家都是有鉴定资格的。鉴定结论是否正确，鉴定结论是否依据科学的根据得出，总之整个鉴定的结果要由具体的鉴定人承担责任。这是鉴定结论中的-个要点。鉴定结论中的第二个要点是鉴定人所要鉴定的问题必须是案件中的事实问题而不是法律问题。比如，有一具尸体，死因是什么？经过简单的调查是喝毒药死的。究竟是不是喝了毒药？喝了哪一种毒药？这是鉴定人需要鉴定的。死亡时间以及毒物的数量的多少是案件的事实部分，需要毒物专家来做鉴定。死者是被别人骗喝下去的，是自杀还是当做营养品自己喝下去的，这属于案件中的法律事部分，需要对死亡案件在法律上进行定性。无论是自己喝下的，还是被别人骗喝下去的，造成的后果都是一样的，即死亡。这不能通过鉴定来认定而需要通过其他证据认定。证人证言的内容是证人自己知道的情况，而鉴定结论的内容是鉴定人通过某个问题分析鉴定后所得出的结论。

　　大家在学习的时候要把“证人证言”与“鉴定结论”比较学习，在考试的时候容易区别二者的关系。

　　第六种法定证据是勘验检查笔录。勘验检查笔录的有关内容指的是对侦查人员的勘验检查活动过程以及侦查勘验检查过程中所看到的情况的一种记录。考题往往出现在活动本身上而不出现在勘验检查这种证据上。后面侦查的那一章我们再掌握。

　　最后一种证据是视听资料。视听资料作为考试内容之一，在选择题中的可能性不大。但是在案例分析中可能把视听资料作为刑事诉讼法证据的种类和范围中的一个知识点来考。视听资料是指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技手段储存的信息证明案件真实情况的资料。

　　第三节　　 刑事证据的分类

　　[内容指导]

　　这种分类不是法律上的规定而是理论上对证据的分门别类，不具有法律上的约束力，目的是在实践中指导办案人员更好地运用证据。目前在我国公认的证据分类有4种。我们按照教材的分类看一下：

　　一、根据证据的来源不同把证据分为原始证据和传来证据

　　原始证据是指直接来源于案件事实没有经过复制或者转述或者传抄的证据。而传来证据是指间接来源于案件事实，是经过复制或者转述或者传抄的证据。这种分类的现实意义是什么呢？原始证据比传来证据的可靠性强，所以要尽量用原始证据，但是传来证据也有如下不可忽视的作用： （1）可以作为发现原始证据的线索。（2）在特定的条件下可以作为审查原始证据真假的依据。 （3）在原始证据无法取得或确有困难的情况下可以代替原始证据。 （4）可以强化原始证据的作用。另外，要注意运用传来证据的特殊规则： （1）来源不明的材料不能作为证据使用； （2）采用传闻、转抄或复制次数最少的材料； （3）在只有传来证据时，不能轻易认定被告人有罪。

　　二、根据证据证明作用不同可以把证据分为有罪证据和无罪证据

　　凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为是犯罪嫌疑人或被告人所为的证据就是有罪证据。凡是能否定犯罪事实存在或者能够证明犯罪行为不是犯罪嫌疑人或被告人所为的证据就是无罪证据。有罪证据和无罪证据都包括3个方面。有罪证据包括： （1）证明犯罪嫌疑人或被告人实施了犯罪行为； （2）证明犯罪嫌疑人或被告人犯了重罪； （3）证明犯罪嫌疑人或被告人犯了轻罪。无罪证据包括： （1）证明犯罪事实不存在； （Z）犯罪事实虽然存在，但不是犯罪嫌疑人或被告人所为； （3）证明犯罪嫌疑人或被告人的行为没有达到犯罪程度。无论从刑法还是从刑事诉讼法方面来讲，这种分类的理论意义是什么呢？有两点：证据的属性是不变的，它不以人的意志为转移；在收集证据的时候要全面收集。刑事诉讼法第43条也有这样的规定。

　　三、根据证据的表现形式不同可以把证据分为言词证据和实物证据

　　刑事诉讼法规定的7种证据当中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论部属于言词证据。其他的证据属于实物证据。这种分类的理论意义是什么呢？主要是告诉我们言词证据和实物证据各有其特点。言词证据能够比较形象和生动地反映客观事物，可以从动态上解释案件发生的原因、过程、后果和具体情节，而且提供证据的人可以及时修正和补充他所知道的事实，回答办案人的问题，澄清案件的疑点。言词证据的不足之处在于经过人的记忆加工，无论是有意还是无意都可能加上一些其他因素而与事实有一定差距。所以在审查言词证据时，一定要注意它的不足之处。而言词证据的优点恰是实物证据的不足之处，实物证据对案件的证明不能指出案件的线索而需要去寻找。实物证据的优点在于它的稳定性很强，只要依法及时收集和固定下来，它的证明作用就会长久地保留下来，而不会发生变化。

　　四、根据证据与案件主要事实的证明关系不同可以把证据分为直接证据和间接证据

　　什么是案件主要事实？在刑事诉讼中案件主要事实是指犯罪行为是否为犯罪嫌疑人或被告人所实施。简单说就是何事、何人所为。一个证据就能单独直接指出案件主要事实，这样的证据就是直接证据。一个证据不能指出案件主要事实，需要和其他证据结合在一起才能指出案件主要事实的是间接证据。需要注意的是，直接证据又分为肯定性直接证据和否定性直接证据两种。肯定性直接证据是指一个证据必须同时具备能够指出发生了犯罪案件和谁是犯罪人这两个要素，而否定性直接证据要求一个证据能够否定构成案件主要事实两个要素中的任何-个要素，也就是说，只要-个证据能够否定犯罪案件的发生或否定某人是案件的犯罪嫌疑人、被告人的，就是否定性直接证据。这种分类的理论意义是什么呢？这主要告诉我们一个案件如果认定有罪，若有直接证据，那么这个案件的认定就比较简单。如果靠间接证据来认定被告人有罪，那么这个证明方法就比较复杂，过程就比较漫长。关于直接证据和间接证据还有两点内容要注意。第一，对刑事诉讼法的7种证据的分类可以看到有的证据只能是直接证据，有的证据只能是间接证据，还有一些证据既可能是直接证据也可能是间接证据。这要根据证据提供的内容来区分。犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解只能是直接证据，像鉴定结论、勘验检查笔录只能是间接证据，不可能成为肯定性直接证据。其他的证据可能是直接证据也可能是间接证据。第二，要注意把直接证据和间接证据与原始证据和传来证据区分开。直接来源于案件事实的证据不是直接证据而是原始证据，这两类证据之间没有必然的联系。不能认为原始证据就是直接证据，也不能认为传来证据就是间接证据。不要在这4种分类证据中做人为的必然联系。

　　第四节 刑事诉讼证明

　　[内容指导]

　　一、证明对象

　　重点掌握高法解释第52条规定需要运用证据证明案件事实的范围，分为8个方面：1.被告人的身份；2.被指控的犯罪行为是否存 在；3.被指控的行为是否为被告人所实施；4.被告人有无罪过，行 为的动机、目的；5.实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他 情节；6.被告人的责任以及与其他同案人的关系；7.被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；8.其他与定罪量刑有关的事实。教材把刑事诉讼证明对象分为实体法事实和程序法事实，具体的解释有印象就可以了。

　　二、证明责任和举证责任

　　无论是公诉案件还是自诉案件，证明被告人有罪的责任，都是在控诉人一方，也就是说举证责任完全在控诉方。无论是公诉程序还是自诉程序，犯罪嫌疑人和被告人均不承担举证责任，也就是说犯罪嫌疑人和被告人既没有证明自己有罪的责任，也没有证明自己无罪的义务。用证据证明自己无罪是被告人的一项权利，而不是一项义务。但是在巨额财产来源不明案件中，被告人在一定的条件下承担说明巨额财产的合法来源的责任，否则就以非法手段所得论处。根据刑事诉讼法第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。调查核实的手段有勘验、检查、扣押、鉴定以及查询和冻结。

　　三、证明标准

　　根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼证明的标准有两个：案件事实清楚，证据确实充分。如果认定有罪的证据不足，事实不清楚，就不能认定为有罪。刑事诉讼法明确规定，人民检察院在审查起诉时经过对案件补充侦查，案件仍然是证据不足不符合起诉条件的，人民检察院要作出不起诉的处理。

　　经过开庭审理的案件，人民法院认为，证据不足、指控的罪名不能成立的时候，要以证据不足为由对被告人宣告无罪。所以可见，刑事诉讼的证明标准分为证明有罪的标准和证明无罪的标准二种。案件事实清楚，证据确实充分，这个要求实际上是针对定罪来说的。而无罪证明标准就是不能证明有罪，被告人就是无罪。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第八章 强制措施

　　强制措施概述——拘传、取保候审、监视居住——拘留——逮捕

　　[考试大纲要求]

　　强制措施的概念、种类、特征及适用中考虑的因素，公民的扭送，拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕的概念、适用条件、适用程序、期限，保证人、保证金的相关知识，逮捕的权限。

　　第一节 强制措施概述

　　[内容指导]

　　这里面我们掌握一下强制措施的概念，教材上有这么一个定义，是指公安机关、人民检察院、人民法院为保证刑事诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人或者现行犯、重大嫌疑分子所采取的强制性限制其人身自由或者暂时剥夺其人身自由的各种法定强制方法。

　　这个定义可以说是由若干个要素组成。强制措施的适用主体，只限于公检法机关，当然这个地方，公安机关就自动包含了国家安全机关、军队保卫部门、监狱3个机关。

　　强制措施的适用对象只能是针对犯罪嫌疑人、被告人适用，拘留的对象具体叫做现行犯或重大嫌疑分子，这里的现行犯、重大嫌疑分子实际上也是犯罪嫌疑人的组成部分。

　　强制措施的目的或者强制措施的性质是为了保证诉讼的顺利进行，其只具有诉讼的性质而不具有惩罚性，也就是说不能够拿强制措施来作为惩罚犯罪嫌疑人、被告人的一种手段，只能是为了保证诉讼活动的顺利进行。

　　强制措施有两种后果，一种是限制了行动自由，一种是完全剥夺了人身自由。但我们也要看到，无论是哪种后果，都是临时性的，因为它不是一种惩罚，而仅仅是为了保证诉讼活动的顺利进行。诉讼都是有期限的，所以强制措施的期限不可能是无期的，也不可能比诉讼期限长，从诉讼的期限也可以看出强制措施都是临时性生的。

　　最后一个就是强制措施的表现形式，根据刑事诉讼法的规定有5种，按照强制力的轻重不同，由轻到重排列。还有一个内容，就是公民的扭送，规定在刑事诉讼法的第63条里。注意二点，一是扭送不是强制措施种类，是法律赋予公民同犯罪作斗争的一种手段；二是把扭送的适用范围与拘留的适用范围进行比较，以免混淆，可以把刑事诉讼法的第61条和第63条放在一起比较学习掌握。以上这些内容就构成了第一节中我们应掌握的重点。

　　第二节 拘传、取保候审、监视居住

　　[内容指导]

　　一、拘传

　　我们主要掌握拘传的适用条件，除了强制措施当中应有的条件要具备以外，拘传有自己的两个特点，第一个特点，拘传的对象必须是没有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人。已经被逮捕的就处在羁押状态，处在羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人就不需要用这种强制措施了。如果需要对羁押的犯罪嫌疑人、被告人进行审讯，可以直接到关押场所提人，这种提人跟我们讲的拘传是两回事。第二个特点是拘传的目的，拘传的最高目的当然是保证诉讼的顺利进行，直接目的则是强制到案接受讯问。因此，将人拘传到案后不立即进行讯问，以及讯问完毕不立即放人的做法都是错误的，注意拘传不具有羁押性。要把刑事诉讼拘传和民事诉讼拘传区别开来；刑事诉讼当中的拘传和传唤之间没有必然联系，公检法机关可以先传唤，被传唤人没有正当理由不来的，再改为拘传，那公检法机关也可以直接就用拘传，这是刑事诉讼当中的拘传，跟民事诉讼的拘传不一样。民事诉讼法规定必须先传唤，传唤是适用拘传的必经程序。再有就是我们顺便掌握一下，传唤不是强制措施，而拘传是强制措施，区别就在于传唤是要被传唤人按照传唤证上指定的时间，主动到达指定地点，也就是说在传唤情况 下，传唤机关不派出执行人员。传唤没有执行人员，基础不一样。拘传情况下，拘传机关是要派出执行人员的，如果被拘传人不服从，执行人员有权采取必要的强制措施。

　　下面是拘传程序上的要求，第一是拘传要有拘传证，不准搞无证拘传，拘传证要由县级以上包括县级在内的公检法机关的主要负责人批准。第二是执行拘传时，执行人员不得少于两人。第三个是要把人带到指定地点，马上进行讯问。拘传的目的就是讯问，拘而不问是不对的。第四是期限上的要求，即每一次拘传不超过12小时。那么这有两点，第一，这12小时不是从拘传时开始，而是把人带到指定地点后开始计算，因为刑事诉讼法第79条规定法定期间不包括路途上的时间。第二点要注意刑事诉讼法第92条明确要求，不得以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人，这说明在两次拘传之间要有一个间隔时间，这间隔时间-般为12小时。关于拘传的分析就这些。

　　二、取保候审

　　取保候审，第一个问题就是要搞清楚取保候审的适用范围，就是教材上讲的适用条件，归纳起来有这样几个条件：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑。 （2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。 （3）患有严重疾病或者怀孕、哺乳的妇女。刑事诉讼法第74条还有这样的规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。刑事诉讼法第69条规定，检察院不批准逮捕的案件需要继续侦查并且符合取保候审条件的应取保候审。刑事诉讼法第65条规定，对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审。以上是取保候审应掌握的第-个问题。掌握取保候审的条件或适用范围的时候应了解立法上的倾向，就是取保候审和逮捕比较起来，能够取保候审的就不要逮捕，就是用轻的不用重的。是不是一定要用取保候审呢？从法律规定来讲没有这个意思，对于有的犯罪嫌疑人、被告人取保候审可以不用的话就不用，就是说在诉讼过程当中有的犯罪嫌疑人、被告人可以什么强制措施都不采用，因为采用强制措施的目的是保证诉讼能够保证诉讼顺利进行，不采用强制措施能够保证诉讼顺利进行，就可以不采取任何强制措施。

　　下面来看取保候审的第二个问题，取保候审的方式。刑事诉讼法第53条规定，取保候审有两种方式，一种是保证人担保，一种是保证金担保。一，不论哪一种担保方式，都是由公检法机关责令犯罪嫌疑人、被告人自己提出保证人或交纳保证金，司法机关没有义务为犯罪嫌疑人、被告人寻找保证人或保证金。二，保证人和保证金在同一个犯罪嫌疑人、被告人和同-事件上不能同时使用。三，取保候审的执行机关是公安机关，由公安机关负责执行。这两种担保方式中重点掌握保证人担保这种方式，首先掌握保证人的条件，根据刑事诉讼法第54条规定，保证人必须同时具备4个条件： （1）与本案无牵连； （2）有能力履行保证义务； （3）享有政治权利，人身自由未受到限制； （4）有固定的住所、收入。与本案无牵连指的是在犯罪事实上，保证人不是共同作案人，并不是指保证人与被保证人在人身关系上没有牵连，恰1合相反，保证人与被保证人在人身关系上应当有比较密切的关系。有能力履行保证义务，要求保证人必须年满18周岁，精神正常。有固定住所、收入，这里“固定”既是对住所的规定又是对收入的规定。只有同时具备这四个条件才能充当保证人。保证人的义务，根据刑事诉讼法第55条的规定，一共有两项义务，一是监督的义务，二是报告的义务，具体内容大家可以看书。保证人不尽义务的后果，如果保证人没有尽到义务，会受到一定处罚，尤其是没有尽到报告的义务经查证属实，要由县级以上的执行机关对保证人处以1000元以上2万元以下的罚款。如果保证人与被保证人串通协助被保证人逃离或对藏匿地点拒绝向司法机关提供构成犯罪的，依据刑法有关规定追究保证人刑事责任。保证人是否履行了保证义务，对保证人是否以及如何进行罚款都要由公安机关进行认定，决定的权力在执行机关。关于保证人总体上掌握以下3点：保证人的条件、保证人的义务、没有履行保证义务的后果。关于保证金，简单掌握下列内容：1.保证金应当以人民币现金交纳；2.保证金起点数额为1000元，即保底不封顶；3.保证金由县级以上公安机关统一收取和管理；4.没收或者退还保证金的决定，都应当由县级以上公安机关作出。

　　取保候审过程中我们要掌握的第三个问题是被取保候审人的义务。根据刑事诉讼法第56条的规定，被取保候审人在取保候审期间要同时遵守4项法律规定： （1）未经执行机关批准不得离开所居住的市县； （2）在传讯时及时到案； （3）不得以任何形式干扰证人作证； （4）不得毁灭、伪造证据。以上4项要求执行机关在执行取保候审时应当告知被取保候审人并告知其法律后果，违反规定的，对缴纳的保证金要进行没收，然后区别情节还可以责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过重新缴纳保证金、提出保证人，或者对犯罪嫌疑人、被告人改变强制措施，变为监视居住或者逮捕。

　　取保候审的第四个问题就是取保候审的程序，重点掌握这样一个要点：就是什么样的人可以申请取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和犯罪嫌疑人被逮捕后聘请的律师可以为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。这几种人有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，申请必须提交书面申请。有权决定的机关必须在收到书面申请的7曰之内作出是否同意的决定，其中符合取保候审条件的，要确定采取何种担保方式，然后依法办理有关手续，如果不同意取保候审申请的，要告知申请人并说明理由。

　　取保候审的最后内容就是它的期限，刑事诉讼法第58条规定不能超过12个月。

　　三、监视居住

　　要掌握的重点有3个。第一个，就是它的适用范围或者适用条件，监视居住与取保候审的适用条件相同，也就是说能采取取保候审的就能采取监视居住。一般在无法取保候审的情况下使用监视居住，例如，犯罪嫌疑人、被告人没有保证人或者保证金，就可以采用监视居住。

　　第二个，就是被监视居住人的义务，根据刑事诉讼法第57条规定，被监视居住人在被监视居住期间应遵守5项规定：（1）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的不得离开指定居所。根据公安部规定，固定居所指的是在办案机关所在堋巳罪嫌疑人、被告人有没有住处，而不是犯罪嫌疑人、被告人在其户口所在地有没有住所。（2）未经执行机关批准不得会见他人，他人不包括聘请的律师、共居人。（3）在传讯时及时到案。（4）不得以任何形式干扰证人作证。（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。被监视居住人如果违反法律要求，情节严重的予以逮捕。

　　第三个，就是监视居住的期限，依据刑事诉讼法第58条规定，最长不得超过6个月。

　　第三节 拘 留

　　[内容指导]

　　根据我国法律规定，拘留一共有3种：作为刑事强制措施的拘留叫做刑事拘留；作为行政处罚手段的拘留叫治安拘留，也叫做行政拘留；作为人民法院对于违反法律规定妨害法院审判活动的人的拘留叫做司法拘留。这3种拘留在性质、期限、适用条件、对象上都是不一样的。我们主要学习作为刑事强制措施之一的拘留。

　　我们要掌握的第一个要点，就是适用范围，适用范围分为公安机关的和人民检察院的，因为根据刑事诉讼法规定，公安机关和人民检察院都有权使用刑事拘留。

　　公安机关的拘留对象是现行犯或重大嫌疑分子，具体范围一共有7个，也就是说现行犯或重大嫌疑分子具有法定7种情形之一的，公安机关就有权拘留，这7种情形规定在刑事诉讼法第61条中：（1）正在预备犯罪、实行犯罪或在实行犯罪后即时被发现的；（2）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（3）在身边或住处发现有犯罪证据的；（4）犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的；（5）有毁灭、伪造证据或串供可能的；（6）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（7）有流窜、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

　　人民检察院拘留的适用条件，从适用对象来讲，是犯罪嫌疑人，从适用范围来讲是：（1）犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的。（2）有毁灭、伪造证据或串供可能的。这两种情况人民检察院有权决定拘留，公安机关、检察院的拘留都由公安机关来执行。

　　拘留的程序主要讲拘留的执行程序。第一，不论公安机关、检察院拘留都要由公安机关开出拘留证，并应向被拘留人出示，执行人员不应少于两人，被拘留人应在拘留证上签名，如果拒绝签名的，执行人员应当注明。第二，拘留后24小时内应当把拘留的原因及关押处所通知其家属或所在单位，这一点在能够做的情况下应尽量去做，如果碰到有碍侦查或无法通知的情形可以暂不通知。另外应在24小时内对被拘留人进行讯问，必须进行，否则就违反了法律及法定程序。根据司法解释的规定，这两项工作都要由决定拘留的机关来做，请注意不是由执行拘留的机关来做。第三，就是拘留的期限。主要掌握拘留期限最长是多少天就可以了。公安机关、检察院一次拘留最长期限是14天，如果是流窜作案、多次作案、结伙作案，拘留期限最长可以达到37天。

　　第四节 逮 捕

　　[内容指导]

　　一、逮捕的适用条件

　　依据刑事诉讼法第60条规定，逮捕必须同时具备3个条件：

　　第一，证据证明有犯罪事实，六吉6委规定第26条对此设置了3个标准，即指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实。（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

　　第二，可能判处徒刑以上刑罚， “可能”两个字告诉我们即使是依法逮捕的犯罪嫌疑人也不一定必须被判处刑罚，也就是说依法逮捕的犯罪嫌疑人最后没有被判处刑罚并不意味着逮捕就是错误的。

　　第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。

　　逮捕适用条件的另外一个小要点就是刑事诉讼法第60条第2款规定，符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或监视居住的办法。患有严重疾病由医学上来进行判断，婴儿一般指1周岁以内的。另外法律采用的是可以采用取保候审或监视居住，换句话说，就是对患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女事实证明不逮捕不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的，依然可以逮捕。

　　二、逮捕的权限

　　根据宪法的规定逮捕的权限分为3个部分，即逮捕的批准权、逮捕的决定权、逮捕的执行权。

　　逮捕的批准权由人民检察院行使，行使的条件是除人民检察院以外的其他侦查机关在侦查过程当中如果需要逮捕犯罪嫌疑人，都要提请人民检察院审查批准，可见，逮捕批准权从程序上分为提请批准和审查批准两个部分。公安机关认为犯罪嫌疑人具备逮捕条件时可以提请人民检察院批准逮捕，从程序上讲，要遵守4个要求：1.提请时必须向人民检察院提交提请审查批准逮捕书，也就是书面提请。2.应当附上卷宗、证据材料。3.应当向同级检察院提请。4.必须遵守拘留期限，一般拘留应当在拘留后7曰内提请逮捕，特殊情况下，应当在拘留后30曰内提请逮捕。检察机关接到提请审查批准逮捕书，首先，要在法定期限内进行审查，如公安机关已进行拘留，检察院应在7曰内作出决定，如没有拘留，检察院审查期间可以在15曰到20曰之间。其次，检察机关的审查由检察人员进行，由检察长作出决定。重大案件还须由检察委员会讨论决定。再次，检察机关在逮捕问题上只能作出两种决定，一种是批准逮捕，一种是不批准逮捕，没有其他决定。最后，检察机关在不批准逮捕决定中可以附上补充侦查的要求。

　　逮捕的决定权检察机关、人民法院都拥有，检察院、法院拥有独立的逮捕决定权，不需其他机关同意或配合。检察机关的逮捕决定权适用两种情况：第一，检察机关在自己侦查的案件中，认为犯罪嫌疑人具备逮捕条件时就直接作出逮捕决定。第二，在审查起诉阶段，认为前面没有逮捕的犯罪嫌疑人现在具备逮捕条件应当逮捕的，也可直接作出逮捕决定。人民法院的逮捕决定权也适用于两种情况：第一，人民法院受理的自诉案件，被告人符合逮捕条件的，人民法院直接作出逮捕的决定。第二，公诉案件在审判过程中原来没有逮捕的被告人，现具备逮捕条件的，由人民法院直接作出逮捕的决定，予以逮捕。以上是逮捕的决定权。

　　逮捕的执行权，由公安机关行使，关于逮捕的权限，就做以上分析。

　　逮捕的程序与逮捕的权限密切相关，也分为3个部分，一是逮捕的批捕程序，由2个部分组成，即提请程序和审查决定程序；二是逮捕的决定程序，重点掌握逮捕的决定权掌握在检察长、院长手中，重大案件由检委会或审委会讨论决定，办案人员不具有决定权；三是逮捕的执行程序，和拘留的执行程序没有区别，可以放在一起学习。

第九章 附带民事诉讼

　　附带民事诉讼概述——附带民事诉讼的成立条件——附带民事诉讼的提起和审判

　　第一节 附带民事诉讼概述

　　一、 附带民事诉讼的概念

　　附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。根据刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。解决附带民事诉讼问题时所依据的法律具有复合性特点：就实体法而言，对损害事实的认定，不仅要遵循刑法关于具体案件犯罪构成的规定，而且要受民事法律规范调整；就程序法而言，除刑事诉讼法有特殊规定的以外，应当适用民事诉讼法的规定。高法解释第100条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。

　　二、附带民事诉讼的赔偿范围

　　总的来讲，赔偿范围为物质方面的损失，但法律在不同的场合有不同的表述。刑事诉讼法第77条第1款规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，用的是“物质损失”；同条第2款规定如果是国家财产、集体财产遭受损失的，用的是“财产损失”；刑法第36条规定由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况判处赔偿经济损失，用的是“经济损失”。根据上述法律规定，可以理解为在附带民事诉讼赔偿范围问题上，物质损失、财产损失、经济损失三词同义，逻辑上属于同一概念。最高人民法院2000年12月4曰通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失 的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。

　　第二节 附带民事诉讼的成立条件

　　[内容指导]

　　根据有关法律规定，附带民事诉讼有五个成立条件。

　　一、以刑事诉讼的成立为前提条件

　　附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提，如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础，被害人就应当提起独立的民事诉讼，而不能提起附带民事诉讼。此外，如果刑事诉讼程序尚未启动，或者刑事诉讼程序已经结束，被害人也只能提起独立的民事诉讼，而不能提起附带民事诉讼。

　　二、 提起附带民事诉讼的原告人符合法定条件

　　根据高法解释第84条、第85条的规定，有权提起附带民事诉讼的是：1.因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，都有权提起附带民事诉讼，这是附带民事诉讼中最常见的原告人。2.被犯罪分子侵害造成物质损失的企业、事业单位、机关、团体等。3.当被害人是未成年人或精神病患者等无行为能力人或限制行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。4.当被害人死亡时，其法定继承人可以代为提起附带民事诉讼。这是因为被害人因被告人的犯罪行为遭受经济损失而获得的赔偿，理所应当看作是被害人的遗产范围，由其继承人提起附带民事诉讼具备事实根据。5.如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。这里的“可以”应当同第二种情况联系起来理解，即当国家财产、集体财产遭受损失，而被害单位没有提起附带民事诉讼时，人民检察院作为国家利益的维护者，有责任提起附带民事诉讼。当检察机关一并提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又是民事原告人，享有民事原告人的诉讼权利，但无权同被告人就经济赔偿通过调解达成协议或自行和解。

　　三、有明确的被告人及具体要求和事实根据

　　根据高法解释第86条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：1.刑事被告人，包括公民、法人和其他组织，以及没有被追究刑事责任的其他共同致害人。2.未成年刑事被告人的监护人。3.已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。4.共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。5.其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

　　附带民事诉讼的成年被告人应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。

　　原告人提起附带民事诉讼，不仅要求有明确的被告人，还必须有具体的诉讼请求，即提出应当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质损失的说明要有事实根据，并应承担举证责任。

　　四、被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的

　　对这一条件的理解要注意两点：

　　1.这里的犯罪行为是指被告人在刑事诉讼过程中被指控的犯罪行为，而不要求是人民法院以生效裁判确定犯罪的行为。只要行为人被公安司法机关进行刑事追诉，因其行为遭受物质损失的人就可以提起附带民事诉讼。即使被告人的行为最终没有被人民法院以生效的裁判确定为实体意义上的犯罪行为，也不影响附带民事诉讼的提起和进行。高法解释第101条规定：人民法院认为公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。

　　2.被害人所遭受的物质损失与被告人的犯罪行为之间必须存在因果关系，存在着内在的联系。犯罪行为造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，例如，犯罪分子作案时破坏的门窗、车辆、物品，被害人的医疗费、营养费等，这种损失又称为积极损失；此外还包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失，例如，因伤残减少的劳动收入，今后继续医疗的费用，被毁坏的丰收在望的庄稼等，这种损失又称消极损失。但是，不包括今后可能得到的或通过努力才能争得的物质利益，比如超产奖、发明奖、加班费等。至于在犯罪过程中因被害人自己的过错造成的损失，则不应由被告人承担。此外，因民事上的债权债务关系纠纷而引起的刑事犯罪，不能在刑事诉讼过程中解决，也不能就刑事犯罪之前的债权债务问题提起附带民事诉讼。

　　五、属于人民法院受理附带民事的范围

　　第三节 附带民事诉讼的提起和审判

　　[内容指导]

　　我们先来学习附带民事诉讼的提起，分三个问题学习。第一个问题是提起附带民事诉讼的期间。高法解释第89条规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。可见，关于起诉的截止时间，就不能只看刑事诉讼法的规定了。但没有改变起诉的开始时间，也就是说，只要是在刑事诉讼过程中，无论是在侦查阶段、起诉阶段还是审判阶段，被害人依法都可以提起附带民事诉讼。高法解释第90条规定：在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提起赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向人民法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。

　　第二个问题是提起附带民事诉讼的方式。提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状，书写诉状确实有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，然后向原告人宣读；原告人确认准确无误后，应当签名或者盖章。人民检察院提起附带民事诉讼时必须在起诉书上写明，不能用口头的方式提起附带民事诉讼。在诉讼过程中，被害人应当提起附带民事诉讼而没有提起时，公安机关、人民检察院、人民法院可以告知因犯罪行为遭受损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人等，有权提起附带民事诉讼，以便他们决定是否行使这一权利。如果他们放弃这一权利，应当许可，并记录在案。但是如果被告人的行为是给国家、集体财产造成损失，受损害单位不提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼，以保护国家和集体财产免受损失。

　　第三个问题是附带民事起诉状。刑事附带民事起诉状由首部、正文和尾部组成。1.首部应当写明：（1）文书名称，即“刑事附带民事起诉状”；（2）附带民事诉讼原告人、被告人的姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址。2.正文应当写明：（1）诉讼请求；（2）事实与理由；（3）证明损失的证据等。诉讼请求，应当写明请求附带民事诉讼被害人赔偿的项目和具体数额。事实，应当写明因附带民事诉讼被告人的犯罪行为给被害人、附带民事诉讼原告人造成实际经济损失的情况。理由，应当根据有关法律规定，写明为什么应当由附带民事诉讼被告人承担民事责任。证明损失的证据，应当一一列明名称、种类及来源。3.尾部应当写明：（1）致送人民法院的名称；（2）附带民事起诉状的份数；（3）附带民事诉讼原告人签名或者盖章；（4）具状时间。

　　下面，我们再来学习一下附带民事诉讼的审判。

　　刑事诉讼法第78条规定：附带民事诉讼应当同刑事案件-并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。对刑事部分和民事部分分开审判时要注意：第一，只能先审刑事部分，后审附带民事部分，而不能先审附带民事部分，再审刑事音区分；第二，必须由审理刑事案件的同一审判组织继续审理附带民事部分，不得另行组成合议庭；第三，附带民事部分的判决对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触；第四，附带民事诉讼部分的延期审理，一般不影响刑事判决的生效。

　　根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定：1.人民法院收到附带民事诉讼诉状后，应当进行审查，并在7曰以内决定是否立案。符合刑事诉讼法规定的附带民事诉讼起诉条件的，应当受理；不符合的，应当裁定驳回起诉。2.人民法院受理附带民事诉讼后，应当在5曰内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事诉充起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知其法定代理人。人民法院在送达附带民事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答辩状的时间。3.附带民事诉讼原告人有权提出先予执行的申请。对于先子执行的申请，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先子执行或者驳回申请。4.人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要的时候，可以决定查封或者扣押被告人的财产。5.附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理。6.附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。7.审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人一方反海的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理，作出判决。开庭审理时，一般应当分阶段进行，先审理刑事部分，然后审理附带民事部分。8.对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。9.人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。10.被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。11.犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。12.人民法院审理附带民事案件依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。13.人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

　　最后，我们来掌握一下附带民事诉讼判决书的相关知识。

　　刑事附带民事诉讼的判决由首部、事实、理由、判决结果、尾部五部分组成。在写作时应注意以下问题：

　　（一）首部。应当写明以下内容：1.判决书的名称、案号。名称应写明是刑事附带民事判决书。2.附带民事诉讼当事人的身份，包括姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等。委托了诉讼代理人的，要列明诉讼代理人。3.案件由来、审判组织、审判方式和审判过程。要写明附带民事诉讼原告人向法院提起了附带民事诉讼。

　　（二）事实。1.概述人民检察院指控被告人犯罪的事实、证据和适用法律的意见。2.简述附带民事诉讼原告人起诉的内容。3.写明被告人对人民检察院指控的犯罪事实和附带民事诉讼原告人的诉讼请求所作的供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据；辩护人提出的辩护意见和有关证据。4.写明经法庭审理查明的全部事实。5.写明据以定案的证据。

　　（三）理由。根据法庭已经查明的事实、证据和有关法律规定，充分论证被害人是否由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失以及经济损失的大小，被告人对被害人的经济损失是否应当承担民事赔偿责任以及法律依据。对于控辩双方关于事实认定和法律适用方面的意见，应当说明是否采纳并分析是否采纳的理由。对法律依据不仅应当引用刑法的有关规定，而且应当引用民法的有关规定。

　　（四）判决结果。除写明被告人构成了何罪，应受何种刑罚处罚或者免于刑罚处罚，或者宣告无罪以外，还应当写明附带民事诉讼部分如何解决。

　　（五）尾部。这一部分要交代上诉权、上诉期限和上诉方法；合议庭组成人员署名；作出判决的时间；加盖人民法院印章；书记员署名。

第十章　 期间、送达

　　期间――送达

　　[考试大纲要求]

　　期间的计算单位方法及恢复的条件，送达的方式和程序，直接送达，留置送达，委托送达，邮寄关达，转交送达。

　　第一节 期 间

　　[内容指导]

　　一、期间的概述

　　一般看一下就可以，这里面出题的可能性不大。

　　二、期间的计算

　　这是我们要解决的一个比较重要的问题。有时候出题就考在期间的计算这部分，几乎每年的考试都要涉及。首先，我们来看期间的计算单位和方法。刑事诉讼法规定的期间的计算单位有时、曰、月，如果是以时、曰计算的话，期间开始的时、曰不计算在期间以内。

　　我们举个例子，一次拘传，拘传期限不超过12小时。例如，犯罪嫌疑人在上午的9点15分被拘传到指定的地点，那么12小时从什么时候开始计算呢，不是从9点15分开始计算，因为开始的时间不计算在内，那就是从9点到10点的这1个小时不算在内。因为9点15是在9点到10点之间，l2小时应该从10点开始计算。以日为计算单位的，我们也举个例子。按照刑事诉讼法第15l条的规定，人民法院应当在开庭10曰之前，向被告人送达起诉书副本。比如说，某个案件是6月1曰送达起诉书的，那么这个10曰就要从6月2曰开始计算，6月2曰为第一天，6月1曰不计算，因为期间开始曰不计算在法定期间之内。如果是以月为单位计算的期间，最高人民法院解释，这个月应该这么算： 自本月的某曰到下个月的同一日为1个月。也就是说，以月为计算单位的，开始曰和结束曰应该为同一曰期，9月5日开始的，那么到10月5曰就算满1个月，同前些年的司法解释不一样，现在我们就掌握开始月的某日到结束月的同一曰期为1个月。还有我们要注意到，开始月的最后一日到结束月的最后一日为一个月，例如1月31曰开始，一个整月就算到2月28曰。如果是半个月，凡是半个月的，一律按15天计算。实践中可能还会碰到一种情况，期间的最后l曰即届满之曰恰好碰到法定节假曰，一般以节假日后的第一个工作曰为期间届满的日期。比如说，某个诉讼活动，期间的最后一日是5月1日，那么5月1日是法定的假日，这样就要顺延，顺延到节假曰结束之后的第一个工作日，按照现在的算法，就是要顺延到5月8曰，在5月8曰进行这项诉讼活动仍然是有效的。但在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人往往通过拘留、逮捕被关押了，因此，如果是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在押的期间，就到期间届满之曰结束，不能顺延。简单说，事关公民人身自由的这种期间，不能顺延，该哪天结束的，就到哪天结束。

　　根据刑事诉讼法第79条规定，法定期间的计算，不包括路途上的时间，应当将路途时间扣除。路途时间包括人在路途上的时间和诉讼材料在路途上的时间。举个例子，如公安机关到外地逮捕犯罪嫌疑人，逮捕犯罪嫌疑人以后，押解到办案的地点，路上两天的时间，这时不能要求逮捕机关在24小时之内对被逮捕人进行讯问。24小时之内的讯问起算时间应该是在押解到办案地点以后开始计算。路途时间不能算，路途时间在最后计算羁押期间的时候应该计算。诉讼材料在路途上的时间，也不能算在诉讼期限内，比如，基层检察院对侦查终结的案件进行审查起诉，经审查认定案情重大，犯罪嫌疑人可能要被判处无期徒刑以上刑罚，因此把案卷请求移送上一级检察机关，上一级检察机关同意了，基层检察院就要把本案有关的材料移交给上一级检察机关，这个移交所需的时间就不计算在审查起诉的期限里。刑事诉讼法第79条还规定，通过邮寄的上诉状、其他诉讼文件应当以在当地交邮盖戳的时间确定诉讼期间，在法定期间届满前交邮的，即使文件到达司法机关时已经超过法定期间，仍然有效。根据刑事诉讼法第128条的规定，侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重大罪行，自发现之曰起依据刑事诉讼法第124条的规定重新计算侦查的期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址和身份不明的，侦查羁押期限从查明其身份起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。刑事诉讼法在相关的条文里面还规定，公安机关或者人民检察院补充侦查完毕以后，移送人民检察院或者人民法院的，人民检察院或者人民法院重新计算审查起诉或者审理期限。第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，原审人民法院自收到发回案件，重新计算审理期限。对于人民检察院或者人民法院改变管辖的公诉案件，从改变后的办案机关收到案件之曰起，计算办案期限。还有，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，对他们作精神病鉴定的期间，不计入办案期间。以上是期间的计算要掌握的内容。

　　二、期间的恢复

　　期间的最后-个问题，是期间的，恢复。期间的恢复要掌握的一个重点就是期间恢复的条件。第一个条件，期间恢复的申请主体是特定的，就是只有当事人才能提出期间恢复的申请。第二个条件，申请的理由。法定期间的耽误是由于不可抗拒的原因所导致或者是其他正当的理由造成的。第三个条件是申请的时间。申请的时间应当是在障碍或者原因消除之后的5曰以内提出。最后一个条件，是申请的裁决。申请必须向审判本案的人民法院提出，人民法院用裁定来决定是否准许。

　　第二节 送 达

　　[内容指导]

　　刑事诉讼法中有关送达的规定比较简单。刑事诉讼法的试卷中考送达的概率比较低。这方面如果要考的话，主要是在民事诉讼法中，所以我们就不把它作为重点，简单掌握这么几个方面就可以了。一是送达的主体，只能是公安机关、司法机关向当事人和其他诉讼参与人以及有关机关送达。送达的内容是诉讼文书。送达的方式和程序由法律规定，包括司法解释。送达有一个具体要求即送达必须以填妥送达回证的方式接受。也就是说，进行送达，有没有依法进行到底，其标志就是送达回证是不是填写了相关内容，要有受送达人的签字。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第十一章 立 案

　　立案的概念和意义——立案的材料来源和条件——立案程序和立案监督

　　[考试大纲要求]

　　立案的概念、意义、材料来源、条件、程序、监督。

　　从立案开始就进入了刑事诉讼的具体程序。立案是刑事诉讼的第一个阶段，特别是公诉案件。诉讼程序从立案开始。首先要掌握的事实是立案的材料来源和条件。

　　第一节 立案的概念和意义

　　[内容提导]

　　这一节的内容，一般看看教材就可以，考的可能性不大。

　　第二节 立案的材料来源和条件

　　刑事诉讼法的第83条、第84条规定了立案的材料来源。

　　立案的第一个来源是公安机关或人民检察院直接发现的事实或犯罪嫌疑人。我们要注意这第一个材料来源的主体不包括人民法院。人民法院直接发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，要按照立案管辖的规定，将直接发现的事实或犯罪嫌疑人移送主管机关。如果发现的事实或犯罪嫌疑人属于自诉案件的范围，人民法院要等有关自诉人提起自诉以后才能立案受理。这就是说，人民法院在审判活动中实行的是“不告不理”的原则。人民法院不能仅根据自己发现的事实或犯罪嫌疑人就直接进行审判。

　　第二个材料来源是单位或者个人的报案、举报、控告，包括被害人在内。主体可以是单位，也可以是个人。什么样的行为属于报案、什么样的行为属于举报、什么样的行为属于控告呢？这三者之间的区别大体上是这样的：控告的主体是被害人，控告的内容应该包括两个部分，第一是有犯罪事实，就是被害人在向司法机关控告时，要说出犯罪事实是什么；第二个内容是要有犯罪人，即在被害人的揭发材料中，既有犯罪事实又有犯罪人的，就叫控告。报案的主体可以是单位，也可以是包括被害人在内的个人；报案的内容只有一项就是犯罪事实，不知道犯罪人，这种情况就叫报案。举报的主体是不包括被害人以外的单位和个人；举报的内容和控告的内容一样，有两项，既有犯罪事实又有犯罪人。报案、举报、控告的区别就是这样。

　　最后一种立案的材料来源是犯罪人的自首。这里犯罪人的自首和刑法规定的自首含义不完全一样。刑法规定的自首有两个条件，-个是主动投案，一个是如实交代自己的全部罪行。刑事诉讼法在立案材料里面指的自首主要是强调主动投案这一点。也就是说公安、检察机关是通过犯罪人的主动投案知道这起案件的。对于自诉案件来讲，自诉人的起诉也是人民法院受理自诉案件的材料来源之一。以上是立案的材料来源，我们要弄清楚有几个方面，每一种材料来源的含义是什么。

　　刑事诉讼法第86条规定，立案必须同时具备两个条件：第一个条件是有犯罪事实，指的是要有一定的证据证实犯罪事实已经发生了。第二个条件是需要追究刑事责任。意思是说在决定是否立案时，没有证据表明这是一起不予追究刑事责任的案件，就意味着需要追究刑事责任。这两个条件缺一不可，同时具备才能作为一个刑事案件立案追究，这两个条件是实质性条件，无论是公诉案件还是自诉案件者腰具备这两个条件。如果是公诉案件，除了这两个条件外，就没有其他的条件要求了。如果是自诉案件，除了这两个条件外，还有其他一些程序上的要求。所以自诉案件有实质条件和程序条件两个方面，它的程序条件较多。按照最高人民法院的司法解释有这样几个：第一，案件必须是属于自诉案件的范围；第二，对该自诉案件该人民法院有管辖权；第三，起诉的主体符合法律要求，即是否是被害人起诉的，在被害人死亡的情况下，是否由他的近亲属起诉的；第四，有明确的被告人、具体的诉讼请求和能够证明被告人犯罪事实的证据。这些者匡是关于自诉案件人民法院立案时要掌握的形式要件。

　　第三节　　立案程序和立案监督

　　[内容指导]

　　先来看立案的程序里面我们要掌握的内容。根据刑事诉讼法的规定，整个立案的程序可以分为前后相接的三个阶段。第一个阶段是对立案材料的接受，第二个阶段是对立案材料的审查，第三个阶段是对立案材料的处理。对立案材料的接受有这样几点内容要掌握。第一是公、检、法机关对于报案、控告、举报者都应当接受，不允许以任何借口不予接受。换句话说，对立案材料的接受和对案件有无管辖权之间没有必然联系。对立案材料的接受不取决于管辖权。接受材料和受理案件是两个不同的概念。受理案件首先是要有管辖权的机关才能受理。对立案材料的接受与管辖权无关，只要是公检法机关者口应该接受。对于不属于自己管辖的案件应当移送主管机关，并通知报案人、控告人、检举人。对于不属于自己管辖而又 必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。报案、控告、举报可以用书面，也可以用口头的方式提出。如果是口头报案、控告、举报的，应当制作笔录，笔录经宣读无误以后，应由报案、控告、举报人签名或盖章，必要的时候可以录音。公安司法人员接受报案、控告、举报时，既要讲明诬告应负的法律责任，又要解除报案、控告、举报人的思想顾虑，让他们能够如实陈述。这里要分清诬告和错告的区别。捏造事实、伪造证据而去告发的，是诬告。没有捏造事实、没有伪造证据，举报、控告与事实情况有出入的属于错告，错告不是犯罪，诬告是一种犯罪行为，要区分开。对立案材料的接受还要注意，公安司法人员要保证报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。对于不愿公开自己姓名和举 报、报案行为的个人，应当为其保密。以上是对立案材料的接受应注意的内容。

　　对立案材料的审查的内容，一般看一下就可以了。

　　最后是对立案材料的处理。经过审查以后，公检法机关对立案材料无非是作出两种相应的处理，一种是决定立案，一种是决定不予立案。那么具体的操作程序教材上有比较详尽的介绍，同学们看一看，这里我就强调两点。一个是公安机关、检察院对不予立案的决定要告知控告人，控告人不服的，可以申请复议一次。还有，控告人对公安机关、人民检察院不立案决定刁胡艮的，如果控告的内容符合刑事诉讼法第170条第3项的规定时，可以直接向人民法院起诉。

　　立案监督从法律条文上讲，指的是刑事诉讼法第87条规定，即人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者是被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。公安机关应当说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关，公安机关接到通知以后，应当立案。六部委规定里面，进一步要求，公安机关在收到人民检察院要求说明不立案理由通知书后7曰之内，应当书面答复人民检察院。公安机关在收到立案通知书以后应当在15曰内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。第87条可分为两部分，第一，立案监督实际上是针对公安机关的不立案活动、不立案决定的，人民检察院要进行监督。那么在什么条件上依法进行监督呢？ 两种任选其一，一种是检察院自己认为公安机关某个不立案决定是错误的；另一种是被害人不服，请求人民检察院依法监督的。在这两种隋况下，人民检察院者匡有权也应当依法进行监督。第二，怎么监督呢？首先要求公安机关说明不立案的理由，其次是要求公安机关进行立案。第87条就是这么个概念。具体的立案程序在六部委规定以及高检规则里面，有进一步的规定。教材上也有选择地进行了介绍，请大家自己看看书。

第十二章 侦 查

　　概述——侦查行为——侦查终结——人民检察院对直接受理案件的侦查——补充侦查

　　[考试大纲要求]

　　侦查的概念、特征、任务、意义、工作原则，8种侦查行为的概念、意义、程序，侦查终结的概念、意义、条件、处理：侦查中的羁押期限，检察机关自侦的侦查权限及终结的处理，补充侦查的概念、意义、种类。

　　第一节 概 述

　　公诉案件立案以后，就是进行侦查。侦查是一个很重要的诉讼活动，所以法律规定的条文也相当多。我们就《根据法律的规定来进行必要的学习。首先掌握一下侦查的概念。因为这是刑事诉讼法第82条第1项明确规定的，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。

　　从这一规定里可以看出，享有侦查权的主体是特定的，只有公安机关和人民检察院才享有刑事侦查权。经过法律的特别授权，国家安全机关、军队保卫部门和监狱对于特定的案件享有刑事侦查权，这是第一个特点。第二千特点是侦查权只能用于查办刑事犯罪案件，不能用于其他方面。因此，公安机关、人民检察院都不享有处理解决民事、经济纠纷案件的权利。因为它们的侦查权只能用于查办刑事案件。第三个特点是侦查权的内容，由两个方面组成。一个是专门调查工作，通俗地说就是侦查措施、侦查行为。具体讲有7种，本章下一节内容主要就是对这其中的侦查行为程序规则的进行介绍。另一个就是有关的强制措施。有关的强制措施主要指的就是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。第四个特点是侦查的合法性，即必须严格依法进行。

　　第二节　　侦查行为

　　刑事诉讼法规定的侦查行为一共有7种。

　　一、讯问犯罪嫌疑人

　　作为常识，我们要注意，侦查阶段被依法追查的人不叫被告人，叫犯罪嫌疑人。侦查阶段没有被告人，我们不能犯常识性生的错误。对犯罪嫌疑人的问话叫“讯问”，而不是“询问”。侦查阶段讯问犯罪嫌疑人有哪些规则要求呢？首先，讯问人员必须是本案的侦查人员，而且每次讯问不得少于两人。其次，讯问的地点，刑事诉讼法第92条规定，对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人可以传唤至犯罪嫌疑人所在市、县的指定地点或到其住处进行讯问，但是应当出示公安机关或检察院的证明文件，从这里可以看出，对没有拘留逮捕的犯罪嫌疑人不能进行异地讯问，必须在其所在市、县进行讯问，或者是指定地点或者是在其住处，每次传唤最长不超过12小时，传唤时候应该有传唤证。再次，讯问的程序有基本要求，法律是这么规定的：应当讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，如果犯罪嫌疑朋以有犯罪行为即让其陈述犯罪情节，如不承认，应让其进行无罪辩解，然后根据其陈述的内容向其提出问题。这是关于讯问的程序步骤。第四，讯问犯罪嫌疑人时，讯问人和被讯问人之间是一种什么样的权利义务关系？刑事诉讼法第93条规定，对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人应当如实回答，但对与本案无关的问题有权拒绝回答。第五，讯问犯罪嫌疑人应当制作讯问笔录，笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对没有阅读能力的应当向其宣读，这是法定的要求。根据刑事诉讼法第43条规定，讯问犯罪嫌疑人严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。这是第一种侦查行为，讯问犯罪嫌疑人。

　　二、询问被害人、证人

　　对被害人、证人的法律用词是询问，对这两种人的询问规则程序是一致的，书上把它们放在了一起，从询问被害人、证人的程序上来讲，第一，侦查阶段询问被害人、证人只能由侦查人员进行，询问时侦查人员不得少于两人。第二，侦查人员询问被害人、证人可以到被害人、证人的所在单位或住处进行，侦查人员不得另行指定地点，在必要时可以通知被害人、证人到检察院或公安机关也就是侦查机关来提供证言，除此以外就不能另行指定地点。第三，询问被害人、证人应当个别进行，就是要-个个问，不能把被害人、证人纠集在-起集体询问。询问证人和讯问犯罪嫌疑人-样应当制作询问笔录。这是关于询问被害人、证人规则上要重点掌握的内容。

　　三、勘验、检察

　　根据对象不同，勘验、检查被分为6种。

　　（一）现场勘验

　　从程序上讲注意这样几个要求，第一，发现犯罪现场的人都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关勘验现场。第二，对侦查机关来说，也要做到接到报案以后要立即赶赴现场对现场进行勘验，并且勘验检查时必须持有公安机关或检察院的证明文件，还应当邀请与该案无关的见证人在场，在对现场勘验检查的同时还要走访周围的知情群众。第三，现场勘验情况要制成笔录，侦查人员参加勘验的其他人员和见证人要在笔录上签名盖章，因为这个笔录是证据的一种。

　　（二）物证检验

　　这个没有具体规则要求，-般知道有这样一种方法就可以了。物证检验也应当制作笔录。

　　（三）尸体检验

　　刑事诉讼法第104条规定，对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场。可见如果需要通过解剖检验尸体的，其决定权是在公安机关并不在死者家属，但死者家属有权在场。解剖不能无限制进行，这种勘验只能是在死因不明的情况下进行。

　　（四）人身检查

　　对被害人、犯罪嫌疑人的身体进行检查，目的是为了确定被害人、犯罪嫌疑人身体上的某些特征，如伤害情况或者是生理情况。根据刑事诉讼法规定，对被害人的身体检查不能强制进行，对犯罪嫌疑人的人身检查必要时可以强制进行。如果被检查者是妇女，应当由女工作人员或者是医师来进行。

　　（五）侦查实验

　　刑事诉讼法第108条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验禁止一切足以造成危险、侮辱人格或有伤风化的行为。这就说明侦查实验有3个要求，必须是为了查明案情、必须是在必要的时候，即其他方法不足以查明、必须经过公安局长批准。侦查实验还有3点要注意，就是防止造成危险、侮辱人格或有伤风化。

　　（六）复验、复查

　　刑事诉讼法第107条规定，人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检查人员参加。以上是法律对勘验检查的有关要求。从考试角度讲，主要掌握刑事诉讼法的规定就可以了。

　　四、搜查

　　侦查当中的搜查只能由侦查人员来进行，搜查的目的是搜集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人。搜查的对象是犯罪嫌疑人，也可以是其他可能隐藏罪犯或犯罪证据的人，既可以对人的身体进行搜查，也可以搜查其住处、物品或其他场所。从程序上讲，搜查只能由侦查人员进行，搜查时必须向被搜查人出示搜查证，否则被搜查人有权拒绝搜查；在我国不能搞无证搜查，侦查人员执行逮捕拘留时在遇有紧急情况可以不另开搜查证进行搜查，其实这也是一种有证搜查，根据的是拘留证和逮捕证。另外搜查时要有见证人在场，搜查妇女身体时由女工作人员进行，注意要将搜查妇女身体与检查妇女身体区分开来。检查，女工作人员或医师者口可以，而搜查只有女工作人员才可以。

　　五、扣押物证、书证

　　学习中要根据物证、书证的具体内容不同，掌握扣押在程序上的要求。对一般物品、文件的扣押主要是通过开列清单来进行，清单一式两份，-份交给原持有人，另-份附在案卷中作为证据。如果对邮件电报扣押，侦查机关要通过邮政部门对邮件电报检交。对与犯罪有关的存款、汇款进行扣押的话，侦查机关要通过金融部门进行查询和冻结，不得直接扣押。犯罪嫌疑人的存款、汇款已经被冻结的，不能重复冻结，也不能够划拨。扣押以后要立即进行审查，发现其中有与本案无关的物品要在3曰之内退还原主或原邮政机关，或者是解除扣押冻结。

　　六、鉴定

　　我们重点掌握这样两个问题，第一个根据刑事诉讼法第120条的规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名、医院加盖公章。这是一个特殊的规则要求。要掌握的第二个规定在第12l条里，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

　　七、辨认

　　刑事诉讼法在侦查行为里没有提到辨认这种措施，但根据最高人民检察院还有公安部的司法解释，公安机关、人民检察院在进行侦查过程中，可以进行辨认这种侦查行为。教材上根据最高人民检察院和公安部的有关规定对辨认这种侦查行为作了分析和介绍。如果需要辨认犯罪嫌疑人，应当分别经办案部门负责人或者检察长的批准。对公安机关来讲，就是要经过办案部门负责人批准，在检察院要经过检察长批准，这是第一个程序要求。第二个程序要求是辨认应当在侦查人员的主持下进行，主持辨认的侦查人员不得少于两人。第三个程序要求是几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时应当由每名辨认人单独进行。第四个程序要求是辨认时应当将辩认对象混杂在其他人员或物品中，不得给辨认人任何暗示。公安机关侦查案件对犯罪嫌疑人的辨认，辨认人不愿意公开进行时，可以在不暴露辨认人的情况下进行，侦查人员应为其保守秘密。最后一个程序要求，辨认的经过和结果情况应当制成笔录。

　　八、通缉

　　关于通缉我们掌握这样几个程序要求，第一点，只有公安机关有权发布通缉令，人民检察院可以决定对自己侦查案件的犯罪嫌疑人进通缉，有决定通缉的权力，作出决定后由公安机关发布通缉令，公安机关既有权力决定通缉，也有权力发布通缉令，人民检察院只能作出决定但不能发布通缉令，通缉令要由公安机关发布。第二点，各级公安机关在自己管辖的地区内可以发布通缉令，如果超出自己管辖的地区应当报请有权决定的上级机关发布，通缉的对象必须是依法应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人，重点掌握这样两个要点，以上是对侦查行为的介绍。

　　第三节 侦查终结

　　[内容指导]

　　在这一节里重点要掌握侦查终结的处理，根据刑事诉讼法第129条和第130条规定，侦查终结有两种情况，一种是普通的侦查终结或正常侦查终结，这样的侦查终结要具备3个条件，第一个条件是经过侦查，犯罪事实已经查清；第二个条件是证据确实充分；第三个条件是法律手续齐全。还有另外一种侦查终结是特殊侦查终结，意思是说在侦查过程当中，查明犯罪嫌疑人不构成犯罪，或者犯事实不存在，或者查明犯罪嫌疑人没有进行犯罪，以及案件有法定的不予追究刑事责任的情形，这样情况下侦查机关就撤消案件，结束侦查。

　　侦查终结时公安机关对案件有两种处理，正常侦查终结的处理就是写出起诉意见书，连同案件材料证据-起移送同级人民检察院审查决定是否提起公诉，正常的侦查终结处理的方式就是这一种。特殊的侦查终结就是撤销案件，在撤销案件时，犯罪嫌疑人在押的应立即释放，并发给释放证明，同时要通知原批准逮捕的人民检察院。侦查终结这里面最后一个问题就是侦查中的羁押期限，教材对这个侦查中的羁押期限，根据刑事诉讼法或者六部门规定作了详细的说明，大家自己看看教科书。可以从这样3个角度学习掌握：1.侦查羁押期限从什么时候开始计算？是从逮捕后开始计算的。2.有数可查的是多长？最长7个月，通过3次延长由4个阶段累计而成，每次延长都是由3项内容组成的，即延长的原因、批准机关和期限。3.可能突破7个月期限的情况有哪些？依据刑事诉讼法第122条、第125条和第128条的规定，一共有4种情况。

　　第四节 人民检察院对直接受理案件的侦查

　　[内容指导]

　　人民检察院对直接受理案件的侦查，通过立案管辖的学习，检察院有权对一部分开U事案件直接立案侦查，在侦查过程中，人民检察院有权采用拘留这项强制措施，但只能适用两种情形，其他方面的侦查行为和强制措施与公安机关的基本一样。

　　还有一点要注意的是侦查终结后的处理，刑事诉讼法在第135条是这样规定的，人民检察院侦查终结的案件，应当作出提起公诉、不起诉或撤消案件的决定。法律规定得比较原则，比较笼统，但实际上人民检察院对自侦案件的侦查也是由其内部的侦查部门进行的，在侦查终结时，侦查部门根据具体的情况提出3种不同的处理意见，一种是撤销案件，报请检察长批准后，这个案件就到此结束，案件就撤销了，就不会进行下个步骤。另外两种意见就是移送起诉部门审查起诉和移送审查部门审查不起诉。侦查部门有权提出这样的建议，既可以建议审查起诉部门审查以后提起公诉，也有权建议审查起诉部门审查以后不起诉。对于侦查部门来讲，在侦查终结时提起公诉也好不起诉也好，都只能是提出建议，提出意见，究竟能不能够提起公诉或是不起诉，要由审查起诉部门审查之后作出相应决定。这里给大家强调一下，并不是说检察院内部的侦查部门有权直接作出撤销案件、不提起公诉这样的决定，撤销案件不是直接作出，报检察长批准后就生效了，案件就撤销了。提起公诉和不起诉，侦查部门只能够提出建议，提出意见，要由审查部门审查以后决定。

　　第五节 补充侦查

　　[内容指导]

　　我门重点掌握刑诉讼法规定的补充侦查的种类和形式，根据刑事诉讼法有关规定，补充侦查从种类上讲有两种，一种是审查起诉阶段的补充侦查，一种是法庭审判阶段的补充侦查。根据刑事诉讼法第140条规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回原侦查机关或侦查部门补充侦查，也可以由审查起诉人员自行侦查。对于退回补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限，补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。这里面可以看到这个地方的补充侦查指的是退回侦查机关，或者侦查部门去补充侦查，不包括审查起诉部门的自行侦查，专指退回，这个退回如果案件侦查工作是由公安机关进行的，就退回公安机关补充侦查，如果这个案件的侦查 工作是由检察院内部的侦查部门进行的，那就退回检察院内部的侦查部门补充侦查，这样的补充侦查一次期限是1个月，顶多可以退两次。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。法庭审理阶段的补充侦查，条文可以看刑事诉讼法第165条和第166条，在法庭审理过程当中，出席法庭的检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以建议把案件撤回去补充侦查，每一次补充侦查的期限是1个月，顶多案件在法庭审理阶段能够撤回两次补充侦查，撤回补充侦查完毕，没有再移送人民法院，人民法院就视为公诉机关正式撤诉。刚才讲这两种侦查都是从种类上讲的，法律是明确规定的。此外，刑事诉讼法第68条还规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需补充侦查的，应当同时通知公安机关。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第十五章 第一审程序

　　第一审程序概述——公诉案件第一审程序——自诉案件第一审程序——简易程序——判决、裁定和决定

　　第一节　　第一审程序概述

　　[内容指导]

　　一般掌握，自己看看教材。

　　第二节　　公诉案件第一审程序

　　[内容指导]

　　一、公诉案件庭前审查

　　根据刑事诉讼法第150条的规定和最高人民法院的司法解释，我们需要注意掌握3个内容。

　　第一，凡是人民检察院提起公诉的案件，人民法院都必须进行审查，审查的内容范围是刑事诉讼法第150条规定的4项内容，简单说就是对于起诉书中有无明确的犯罪事实并且是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的内容进行审查，如果具有就应当开庭审判。除了这4项内容以狐假虎威，最高人民法院在司法解释里又补充了几项具体的内容，弥补了法律规定不够完善的地方，有这么两点，第一点，案件是否属于法院管辖，自然要进行审查的；第二点，案件有无刑事诉讼法第15条第之项到第6项规定的不追究刑事责任的情形。这两点最高人民法院通过司法解释补充，这是我们要掌握的第一项内容，也就是审查的内容。

　　第二，公诉案件经过审查要作出相应的处理，最高人民法院在司法解释里规定，经过审查对于不属于本法院管辖的或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院。不属于本法院管辖意味着检察院起诉管辖错误，人民检察院提起公诉时必须按照审判管辖的规定。被告人不在案，人民法院审理案件同时要求刑事案件被告人必须到案，如果被告人不到案就意味着无法对案件开展审理。因此，出现这两种情况之一的，人民法院应当决定退回人民检察院，这是第一种处理的内容。第二种处理是对于需要补充材料的，应当通知人民检察院。第三种处理，对于根据刑事诉讼法第162条第3项规定被告人无罪的，人民检察院依据新的事实证据材料重新起诉的，人民法院应当依法处理。这一点的意思是说，过去这个案子已审过，检察院曾经对这个案子提起公诉，人民法院经过审理，最后是适用刑事诉讼法第162条第3项的规定，宣告被告人无罪，判决生效以后检察院又找到了新的事实证据材料，因此对案件又重新起诉，这种情况下人民法院应当依法处理，这是最高人民法院司法解释明确规定的。第四种处理，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。第五种处理是对于我国刑事诉讼法第15条第2项至第6项规定的情形的应当裁定终止审理或者决定不予受理，终止审理是一种裁定，不予受理是一种决定。第六种处理对于被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第128条第2款规定的，人民法院应当依法受理。以上是审查以后的6种不同处理。

　　第三，就是人民法院审查的期限有多长。最高人民法院司法解释是7天，在受理检察院的公诉以后，人民法院作出不同处理，应当在7日以内审查完毕，这是指普通程序。对于人民检察院建议按照简易程序审理的公诉案件，是否受理应当在3日内审查完毕。有两种，-个是7日，-个是3日，不管是哪种，都要记入人民法院的审理期限。

　　二、开庭审判前的准备

　　根据刑事诉讼法第151条，再加上最高人民法院的司法解释，开庭前的准备工作有6项。

　　第一项，确定合议庭的组成人员。

　　第二项，人民检察院的起诉书副本至迟应在开庭10日以前送达当事人，这个时间是自开庭10曰以前，换句话说，送达起诉书副本后需过了10天才能进行审理。送达起诉书副本的同时，对于被告人没有委托辩护人的，要告诉被告人可以委托辩护人。如果属于必须要有辩护人的案件，在被告人没有委托辩护人的情况下，人民法院要指定承担法律援助的律师提供辩护。

　　第三项，通知被告人、辩护人于开庭5日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人、鉴定人名单及不出庭作证的证人、鉴定人名单和拟当庭宣读、出示的证据复印件、照片。

　　第四项，㈡各开庭的时间地点在开庭3日之前通知人民检察院。

　　第五项，传唤当事人，通知辩护人、法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验检查人、笔录制作人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3曰前送达。

　　第六项，公开审判的案件在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间或地点。这最后一项准备工作，是专门针对时间或地点以及应当公开审判的案件而言的。准备的时间是在开庭审判3日以前，要做的工作内容是公布案由、被告人姓名、开庭时间、开庭地点。如果这是-个不公开审理的案件，这项准备工作就不用做。

　　三、法庭审判

　　做完开庭前的准备工作以后，在指定的期曰到来时就要开庭审判了。根据刑事诉讼法的有关规定，审理案件应当公开进行，对于特定案件法庭应当决定不公开审理，一共是3种案件，加上最高人民法院司法解释的规定共4种。

　　法庭审判阶段，按刑事诉讼法的规定，可以被分为5个阶段，第-个是开庭，第二个是法庭调查，第三个是法庭辩论，第四个是被告人最后陈述，第五个阶段是评议和宣判。这5个法庭审判的阶段是按照顺序进行的，这个顺序不能颠倒，确有必要时可以恢复，但不能颠倒进行。

　　（一）开庭

　　在开庭阶段，我们要注意的第-个内容就是宣布开庭和查明，这个工作范围，根据最高人民法院的司法解释，查明公诉人、当事人、证人、及其他诉讼参与人是否已经到庭，这是查明的工作，还包括查明被告人的姓名、出生时间和地点、民族、文化程度、职业、住址或单位名称，是否曾受过法律处分及处分的种类时间，等等，这些内容是由审判长进行的，这是第一点，我们要掌握查明的范围。

　　第二点我们要掌握审判长宣布的人员名单，开庭之前要宣布的人员名单，这个人员名单有6种人组成，第一是合议庭组成人员、第二是书记员、第三是公诉人、第四是辩护人、第五是鉴定人、第六是翻译人员，这6种人除了辩护人以外，其他的人员都是属于回避的对象。

　　第三点要注意的就是审判长要在这个阶段告知当事人、法定代理人在法庭审理过程中享有的主要诉讼权利，-个是申请诉讼回避权，一个是申请通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定或者勘验检查的权利，这两项权利是当事人、法定代理人都享有的。第三个权利是被告人可以自行辩护，第四个被告人可以在法庭辩论终结前作最后陈述。刚才讲到这几项权利，审判长必须明确保证。

　　（二）法庭调查

　　首先要明确一点，整个法庭调查是在审判长的组织指挥下进行。

　　法庭调查从公诉人宣读起诉书开始，也就是说法庭调查的第一步是公诉人宣读起诉书，宣读完起诉书后，如果本案有同时审理附带民事诉讼的，再由附带民事诉讼的原告人或者其诉讼代理人宣读附带民事诉状。

　　第二步，被告人、被害人就起诉书指控的犯罪事实分别进行陈述。

　　第三步，对证据的审查，就是对被告人进行讯问和发问，审判案件时不管被告人是否认罪，都必须从对被告进行讯问和发问开始。对证据进行调查，首先是由公诉人对被告人进行讯问，公诉人问完以后，由到庭参加诉讼的被害人及其诉讼代理人对被告人进行补充性发问，然后是由辩护人对被告人进行发问。讯问和发问被告人完毕之后，就对其他证据进行调查，根据刑事诉讼法的规定，没有在法庭上进行审查、调查的证据材料是不具有证据效力的。因此，所有的证据都必须要调查，进行调查质证，除了被告人陈述和辩解这种证据以外，其他6种证据的法庭调查，原则上分为两类证据进行，一类包括活证据，也就是说掌握案件情况的有关人员亲自到庭当场来提供证据，另一类是死证据，死证据顾名思义是不必开口说话的一些证据材料。首先是要对活证据进行审查，这个活证据的提供者其范围是比较广泛的，包括证人、被害人、鉴定人。我们就以证人为例，看看在法庭上如何对到庭作证的人进行调查。

　　首先，需要证人出庭，证人到法庭以后，由法官也就是合议庭对证人进行必要的审查。合议庭要查明证人的基本情况，或者说要核对证人的基本情况。其次，查明证人和本案当事人的关系。再次，要向证人交代清楚法律关于如实作证的要求以及作伪证应承担的法律责任。最后，要问证人是否能够保证如实提供案件情况。在证人作出保证之后，就进入证人作证的具体过程。

　　证人在法庭上具体作证的过程由主询问、反询问和交叉询问组成。当证人作出保证以后，首先由需要证人出庭作证的一方开始向证人进行发问，证人根据发问进行回答。如果是公诉人请求通知证人到庭的，就由公诉人首先发问；如果是辩护人请求通知证人到庭的，那么就由辩护人首先向证人发问。向证人发问和对被告人进行询问的顺序是不一样的，要注意区分。在公诉人请求通知证人到庭的情况下，公诉人或者是辩护人发问完毕以后，就由到庭参加诉讼的被害人的诉讼代理人接着向证人发问。在辩护人请求通知证人到庭的情况下，辩护人问完以后，就是被告人向证人发问，不要忘了被告人也有权向证人发问。以上属于主询问。主询问完成以后就进入反询问，就是由对方当事人来对这个证人进行询问。主询问、反询问反复进行构成调查询问。审判人员认为有必要时，可以询问证人。这就是对证人的整个法庭调查过程。前提条件是证人到庭作证。对证人证言这样的法庭调查程序，同样适用于对被害人、鉴定人、勘验检查人员到庭作证的情况。按照法律规定，证人、鉴定人不得旁听对本案的审理，这要注意。就是说在作证之前，证人、鉴定人不能够旁听对案件审理，作证之后，也不能够留下来旁听。如果证人、被害人、鉴定人、勘验检查人员没有到法庭作证，没有到法庭来陈述，根据法律规定，如果有必要就可以对他们提供的案件情况宣读书面材料，这个就进入了对死证据的审查。

　　根据刑事诉讼法的规定，在法庭上需要拿出来进行审查的证据一共有3类，第一类是物证，第二类是文字材料，第三类是视听资料。

　　首先是对物证进行审查。在审判长的主持下，物证的审查分具体的3步，第一步，由控辩双方向法庭出示物证。第二步，要让当事人来辨认。第三步，由控辩双方对这个物证发表意见，法庭听取控辩双方的意见。其次是对文字材料的审查。对文字材料的审查，实际上是分两步进行的，第一步是宣读控辩双方任何一方掌握的文字材料。宣读以后，控辩双方就这个文字材料的内容发表意见，实际上就是质证。进行质证，关于文字材料，还有一条我们要注意的就是这个文字材料包括的范围、种类，它既包括书证，也包括没有到法庭亲自提供证据的证人证言笔录、被害人的陈述笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查人员所做的勘验检查笔录。最后就是对视听资料的审查。简单地说也是分两步，第一步是播。放经过审判长许可，控辩任何一方在法庭上播放这个视听资料。第二步是对这个视听资料的内容，控辩双方发表意见，进行质证。所有的证据如果希望将来作为定案根据之一来使用的，都必须在法庭调查阶段拿出来进行审查。

　　（三）法庭辩论

　　对证据审查完毕以后，就进入法庭审判的第三个阶段——法庭辩论。整个法庭辩论在审判长的主持下，按照以下的顺序进行。第一，由公诉人发表公诉词。第二，由到庭参加诉讼的被害人、诉讼代理人发表意见。第三，被告人进行自我辩护，不要把这个程序忘了。第四，辩护人发表辩护意见，这是第一轮。法庭认为有必要的，可以进行第二轮，甚至第三轮，第四轮。这就是法庭辩论的法律顺序。从内容上讲，就有相互辩论的要求。这样一种状况，审判长认为控辩双方都已经全面表达了各自的观点和意见以后，审判长有权结束法庭辩论。

　　（四）被告人最后陈述

　　关于这个阶段，要注意这样几个内容。第一，这是被告人一项不可剥夺的权利。因此，法庭必须保证被告人能够行使这项权利。第二，被告人的最后陈述原则上不受限制。但被告人要保证这样几点，才不受限制：第一点，从内容上讲，不是简单重复。第二点，最后陈述中没有攻击社会、攻击国家和攻击他人的内容。第三点，在最后陈述里面，没有提出新的事实、新的证据。总的来说，在最后陈述里面，只有不出现刚才讲的3种情况，其最后陈述就不受限制，应该允许把话说完。被告人最后陈述完毕以后，整个法庭审理就告结束。

　　（五）评议和宣判阶段

　　法庭审理宣告结束后进入讯婚口宣判阶段，也就是说进入判决阶段。从审理到判决中间要休庭，至少要暂时休庭，原因就在于判决这一部分从程序上来讲，是分为评议和宣判这两个步骤来进行的。根据刑事诉讼法规定，合议庭评议一律秘密进行。既然是秘密进行，显然就不能当场当着法庭上其他人的面来评议，所以整个法庭必须处在休庭状况，合议庭才有可能进行秘密评议。不论案件的审理是否公开进行，评议一律秘密进行。合议庭成员对案件进行评议之后可作出相应的决定。这个相应的决定根据最高人民法院的审判解释，具体可以分为9种。教科书对这9种情况全部做了说明。这里面我们要注意掌握哪些情况是由判决来表示，哪些决定结果是由裁定来表示。这一点我们要掌握。

　　在评议宣判之前，还有两种特殊情况我们要注意掌握一下，第一种情况就是在法院宣告判决之前，人民检察院要求撤回起诉的。这种情况下，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并且作出是否准许的裁定。这个地方的撤诉注意把它和刑事诉讼法第165条规定的延期审理撤回补充侦查的情况区分开。出席法庭的检察人员认为这个公诉案件需要补充侦查，因此建议法庭延期审理，这种建议不受人民法院审查，只要出席法庭的检察人员提出这样的建议，人民法院就要延期审理。这种撤诉，它的前提条件是为了补充侦查。撤诉只不过是把案件拿回去侦查的手续上的要求。而在法院宣告判决前，检察院要求撤回起诉，这个地方的撤回起诉不是为了补充侦查，是检察院认为这个案件不具备公诉条件。撤诉了以后检察院再做其他处理，这种情况下是否能够撤诉？人民法院第一有权审查他的撤诉理由，第二有权作出是否准许他撤诉的决定，这是人民法院的不可剥夺的权力。第二种情况是人民法院在审理过程当中（包括评议），发现了新的事实，可能影响定罪的，这种情况下人民法院应当经过人民检察院补充或者变更起诉，如果检察院不同意，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实作出相应的判决。对于新发现的事实，检察院不同意补充起诉，或者变更起诉，法院自己不能够直接追加并进入判决。这是关于评议的办法。

　　评议之后这个结果必须向当事人和社会公布，这就叫做宣判。宣判从时间的角度上讲，可以分为两种，一种是定期宣判，一种是当庭宣判。当庭宣判应当在5日之内向当事人送达判决书。定期宣判刚才讲到了向当事人送达判决书，这个当事人包括人民检察院、辩护人以及被告的家属。定期宣判应当在宣判的同时将判决书附本送达当事人。关于宣判还有一点内容要注意，宣判一律公开进行，它和评议的要求正好相反，合议庭评议的案件-律秘密进行。

　　以上就是法庭审理过程当中的基本过程。这里面从整个法庭审判的过程来看，还有两点内容要补充进来。第一点内容是在法庭调查过程当中，如果发现证据有一些不足需要弥补上来的，法律分别给了控方、辩方和审判一方各一项特殊权利。检察院的检察人员认为案件需要补充侦查的，有权建议法庭延期审理。当时出席法庭的当事人、诉讼代理人、辩护人有权提出传唤新的证人到庭、调取新的物证，或者提出重新鉴定勘验这样的申请，由合议庭来决定是否有必要进行。合议庭对审理过程中发现的证据的疑问，有权休庭调查核实。调查核实的手段有6个，就是勘验、检查、扣押、鉴定、查询、冻结。这是我们要加进来的第一点。第二点内容是整个法庭审判过程，都要形成笔录。关于审理这一部分的笔录，要交给当事人阅读并签字。审理笔录当中证人出庭作证这-部分的记录，要交给证人阅读并签字。法庭审理笔录，要由审判长和书记员签字。合议庭评议笔录，合议庭成员要在上面签字。

　　以上就是法庭审判，我们就介绍到这里。

　　四、法庭秩序

　　违反法庭秩序，由轻到重分4种情况进行处理。第一，对于违反法庭秩序情节较轻的，应当庭警告，制止并进行训诫。第二，对于不听警告、制止的，可以由法警强行带出法庭。第三，对于违反法庭秩序情节严重的，经报请院长批准以后，对行为人处以1000元以下的罚款或者15曰以下的拘留。第四，对于严重扰乱法庭秩序构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。这4项工作都是由合议庭进行。

　　五、延期审理、中止审图和终止审理

　　审判过程当中，出现的一些特殊情况，使得这个审判活动无法正常进行。碰到这样一些特殊情况，从法律的规定讲，可以通过以下3种方式来进行处理。一种是延期审理，一种是中止审理，还有一种是终结审理。刑事诉讼法165条对延期审理的具体适用范围做了规定。其具体适用范围是3个，第一，需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的。第二，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的。第三，由于当事人申请回避而不能进行审判的。除此以外，最高人民法院还在司法解释里面规定，被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另寻委托辩护人的，合议庭应当同意并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，也应当宣布延期审理。最高人民法院对于这个延期审理还有-个补充意见，就是人民检察院变更起诉，而需要给辩护人必要的时间准备，合议庭应当决定延期审理。对于第165条所讲到的第二种情况，即检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，合议庭应当同意，不过这个建议延期审理的次数不得超过两次，每次补充侦查的时间是-个月。这一个月不能够算延期审理，不能够算人民法院的审理期限。

　　最高人民法院在司法解释里面有这样两个内容。在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后，被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。由于其他不可抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。从最高人民法院规定可以看到，中止审理和延期审理区别之一在于延期审理是用决定形式而终止审理是用裁定形式。教科书上还把中止审理和延期审理进行了比较，告诉我们有4个方面区别，那么这4点内容从选择题来讲，是比较简单的，所以大家把不同的方面掌握一下。

　　最后是终止审理，根据刑事诉讼法第15条规定，人民法院在审判程序当中如果遇到犯罪已过追诉时效期限的，案件经特赦令免除刑罚的，属于依照刑法告诉才处理的犯罪没有告诉或被告人死亡的，还有其他法律规定免于追究刑事责任的，属于这5种情况之一，那么人民法院应当裁定终止审理。终止审理实际上就是结束，诉讼结束不存在恢复审理的问题。

　　第三节　　自诉案件第一审程序

　　在这-节里我们重点抓特点。从程序上来讲，自诉案件的第一审审判程序一共有4个特点，第一个特点是可以由审判员一人独立审判，可适用简易程序。第二个特点是法院可以进行调解，对案件进行调解。第三个特点是被告人可以反诉。第四个特点是自诉人在宣告判决以前可以同被告人自行和解或者是撤回起诉。前三个特点注意它的适用范围是受到限制的，只适用于告诉才处理案件以及被害人有证据证明的轻微案件，只有最后一个特点适用于所有自诉案件。

　　第四节　　简易程序

　　从司考的角度来讲，简易程序我们注意掌握这样两个比较大的问题就可以了。

　　一、简易程序购特点

　　把简易程序的特点和简易审判程序的内容综合起来，我们可以看到，整个简易程序有6个方面：第一，简易程序只适用刑事案件的第一审程序，可以说简易程序是第一审程序的组成部分。第二，简易程序只适用于基层人民法院。第三，简易程序可以由审判员一人独立审判。第四，适用简易程序审理的案件，人民检察院可以不派人员处理。第五，在简易程序当中简化了法庭调查和法律辩论程序。第六，简易程序在必要的时候，可以变成为普通程序，根据刑事诉讼法的规定，普通程序不能够变成为简易程序。那么我们还可以看到，简易程序的期限很短，刑事诉讼法规定适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后20曰内审结。

　　二、简易程序的适用范围

　　我们要掌握简易程序适用的范围，根据刑事诉讼法第174条规定，简易程序适用于3类案件。第一种案件对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、，管制的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序。第二种案件是告诉才处理的案件。第三种是被害人有证据证明的轻微刑事案件。后两类案件是自诉案件，第一类案件是公诉案件。人民法院能够用简易程序审理的公诉案件，必须具备这3个条件。

　　第五节 判决、裁定或决定

　　判决、裁定或决定，这3种都是人民法院处理案件的不同的表现方式，我们要掌握的是它们各自的概念和特点。

　　判决是人民法院用来处理实体案件的一种方式。那么刑事诉讼当中，案件的实体问题指的就是是否犯罪、犯有何罪、是否应当处以刑罚以及处以何种刑罚等问题。可见，凡是涉及对案件的实体问题，人民法院的判决根据具体内容来看，有两类，一类是有罪判决，一类是无罪判决。有罪判决里从是不是给以刑事处罚，我们又可以具体分为两种，一种是定罪并判处适当刑罚的判决，一种是定罪免刑的判决。无罪判决也可以分两种，一种是事实不存在，事实上无罪的，一种是证据不足，指控的犯罪不能成立的判决。任何一种判决都必须是书面的，一个案件只能有一个发生法律效力的判决。对人的实体权利的处分，是单-性的，不可能同时存在两个不同的因素。关于判决书的制作和格式，我们可以通过对几种主要的第一审刑事判决书样式的学习和分析，进一步掌握起来。先看第一种，是刑事判决书，是一审公诉案件适用普通程序用，格式如下：

X X X人民法院

刑事判决书

　　（X X X X）X刑初字第X X号

　　公诉机关X X X X人民检察院。

　　被告人……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所）。

　　辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　XX人民检察院以X检X诉[年度]X X号起诉书指控被告人XX犯XX罪，于X X X X年X X月X X曰向本院提起公诉。本 院依法组成合议庭，公开（或者不公开）开庭审理了本案。XX X人民检察院指派检察院X X X出庭支持公诉，被害人X X X及其法定代理人XXX、诉论代理人X X X，被告人X X X及其法定代理人XXX、辩护人X X X，证人X X X，鉴定人X X X， 翻译人员XXXX等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　XXX人民检察院指控……（概述人民检察院指控的犯罪事实、证据和适用法律的意见）。辩护人X X X提出的辩护意见是，……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。

　　经审理查明，……（首先写明经庭审查明的事实，其次写明经举证、质证定案的证据及其来源，最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证）。

　　本院认为，……（根据查证属实的事实、证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，是否应从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：

　　……写明判决结果。分三种情况：

　　第一，定罪判刑的，表述为：

　　一、被告人X X X犯X X罪，判处……（写明主刑、附加刑）。

　　（刑期从判决执行之曰起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即 自X X X X年X X月X X曰起至X X X X年XX月XX日止）

　　二、被告人X X X……（写明决定追缴、退赔或者发还被害人及没收财物的名称、种类和数额）。“

　　第二，定罪免刑的，表述为：

　　“被告人X X X犯X X罪，免予刑事处罚（如有追缴、退赔或者没收财物的，续写第2项）。”

　　第三，宣告无罪的，无论是适用刑事诉讼法第162条第2项还是第3项，均应表述为：

　　“被告人X X X无罪。”

　　如不服本判决，可在接到判决书的第2曰起10日内，通过本院或者直接向X X X人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本X份。

　　审判长X X X

　　审判员X X X

　　审判员X X X

　　X X X X年X X月X X曰

　　（院印）

　　本件与原本核对无异

　　书记员X X X

　　说明：

　　1.法院名称，一般应与院印的文字一致，但是基层人民法院的名称前应冠以省、自治区、直辖市的名称；判处涉外案件时，各级人民法院均应冠以“中华人民共和国”的国名。

　　2.案号，由立案年度、制作法院、案件性质、审判程序的代字和案件的顺序号组成。如四川省成都市金牛区人民法院1998年立案的第18号刑事案件，表述为“（1998）金刑初字第18号”。案号写在文书名称下一行的右端，其最末一字与下面的正文右端各行看齐。案号上下各空一行。

　　3.被害人和法定代理人、诉讼代理人出庭参加诉讼的，在审判经过阶段的“出庭人员”中写明（未出庭的不写）。

　　4.被告人囚本案所受强制措施情况，应写明被拘留、逮捕等羁押时间，以便于折抵刑期。

　　5.同案被告人有2人以上的，按主从关系的顺序列项书写。被告人是未成年人的，应当在写明被告人基本情况后，另行续写法定代理人的姓名、与被告人的关系、工作单位和职务及住址。

　　6.辩护人是被告人的监护人、亲友的，除写明姓名、工作单位、职务外，还应写明其与被告人的关系；辩护人如果是人民法院指定的，写为“指定辩护人”，并在审判阶段中作相应的改动。

　　7.按照样式规定，事实部分包括的四部分内容，应分四个自然段书写，以充分体现控辩式的审理方式。

　　8.合议庭成员有陪审员的，署名为“人民陪审员”；合议庭成 员有助理审判员的，署名为“代理审判员”。

　　第二种是刑事附带民事判决书，是一审公诉案件适用普通程序用，格式如下：

X X X人民法院

刑事附带民事判决书

　　（X X X X）X刑初字第X X号

　　公诉机关X X X人民检察院。

　　附带民事诉讼原告人……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等）。

　　被告人……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址，因本案所受强制措施情况等，现羁押处所）。

　　辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　XXX人民检察院以X检X诉[年度]X X号起诉书指控被告人XXX犯XX罪，于X X X X年X X月X X日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开（或者不公开）开庭进行了合并审理。X XX人民检察院指派检察员X XX出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人XXX及其法定（诉讼）代理人X X X，被告人X X X及其法定代理人XXX、辩护人X X X，证人X X X， 鉴定人X X X， 翻译人员XXX等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　XXX人民检察院指控……（概述人民检察院指控被告人犯罪的事实、证据和适用法律的意见）。附带民事诉讼原告人诉称……（概述附带民事诉讼原告人的诉讼请求和有关证据）。

　　被告人XXX辩称……（概述被告人对人民检察院指控的犯罪事实和附带民事诉讼原告人的诉讼请求予以供述、辩解、自行辩护、答辩的意见和有关证据）。辩护人X X X提出的辩护意见是……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。

　　经审理查明，……（首先，写明经法庭审理查明的事实，既要写明经法庭查明的全部犯罪事实，又要写明由于被告人的犯罪行为使被害人遭受经济损失的事实；其次，写明据以定案的证据及其来源；最后，对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证）。 {

　　本院认为，……（根据查证属实的事实、证据和法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应否追究刑事责任；论证被害人是否由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失，被告人对被害人的经济损失应否负民事赔偿责任；应否从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：

　　……[写明判决结果。分四种情况：

　　第一，定罪判刑并应当赔偿经济损失的，表述为：

　　“一、被告人X X X犯X X罪，……（写明主刑、附加刑）。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自X X X X年X X月X X曰起至X X X X年X X月X X曰止）。

　　二、被告人X X X赔偿附带民事诉讼原告人X X X……（写明受偿人的姓名、赔偿的金额和支付的日期）。“

　　第二，定罪免刑并应当赔偿经济损失的，表述为：

　　“一、被告人X X X犯X X罪，免予刑事处罚；

　　二、被告人X X X赔偿附带民事诉讼原告人X X X……（写明受偿人的姓名、赔偿的金额和支付的曰期）。“

　　第三，宣告无罪但应当赔偿经济损失的，表述为：

　　“一、被告人X X X无罪；

　　二、被告人X XX赔偿附带民事诉讼原告人X X X……·（写明受偿人的姓名、赔偿的金额和支付的日期）。“

　　第四，宣告无罪并不承担赔偿经济损失的，表达为：

　　“一、被告人X X X无罪；

　　二、被告人X X X不承担民事赔偿责任。]

　　如不服本判决，可在接到判决书的第2曰起10曰内，通过本院或者直接向X X X人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本l份，副本X份。

　　审 判 长X X X

　　审 判 员X X X

　　审 判 员X X X

　　X X X X年X X月X X曰

　　（院印）

　　本件与原本核对无异

　　书 记 员X X X

　　第三种是一审公诉案件适用简易程序用的刑事判决书，格式为下：

X X X人民法院

刑事判决书

　　（X X X X）X刑初字第X X号

　　公诉叽关X X X人民检察院。

　　被告人……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位职务、住址，因本案所受强制措施情况等，现羁押处所）。

　　辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　XXX人民检察院以X检X诉[年度]X X号起诉书指控被告人XXX犯XX罪，于X X X X年X X月X X日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开（或者不公开）开庭审理了本案。XX X人民检察院检察员X XX、被告人X X X、辩护人XXX等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　XXX人民检察院指控……（概述人民检察院指控被告人犯罪的事实和适用法律的意见）。

　　被告人X X X的供述、辩解和辩护人X X X的辩护意见……（予以概述）。

　　经审理查明，……（写明经法庭审理查明的被告人的犯罪事实和据以定案的证据）。

　　本院认为，……（写明判决的理由）。依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：

　　被告人XX X犯X X罪，判处……（写明判处的具体内容）。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自X X X X年X X月X X日起至X X X X年XX月X X日止）。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第2曰起10曰内，通过本院或者直接向X X X人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉

　　状正本l份，副本X份。 ，

　　审 判 员X X X

　　X X X X年X X月X X曰

　　（院印）

　　本件与原本核对无异

　　书 记 员X X X

　　说明：

　　1.适用简易程序审理自诉案件的，按“自诉案件用”的文书样式，参照本样式制作刑事判决书。

　　2.对公诉人、辩护人没有出庭的，删去文书样式中相应的内容。

　　3.对有附带民事诉讼内容且控辩双方没有异议的，可以参阅刑事附带民事判决书样式，在本样式的相应部分增加有关内容。

　　4.人民法院对公诉案44-的被告人可能判处免予刑事处罚的，可以适用简易程序。对这类案件制作判决书时，判决理由和判决结果部分的表述应当作相应改动。

　　5.审理单位犯罪案件不适用简易程序，因而也不适用本样本。

　　第四种是一审自诉案件用的刑事判决书，格式如下：

X X X人民法院

刑事判决书

　　（X X X X）刑初字第X X号

　　自诉人……（写明姓名、1，生别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等）。

　　诉讼代理人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　被告人……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等）。

　　辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　自诉人XX X以被告人XX X犯XX罪， 于X XX X年XX月X X日向本院提起控诉。本院受理后，依法实行独任审判（或者组成合议庭），公开（或者不公开）开庭审理了本案。自诉人X X X及其诉讼代理人X X X、被告人X X X及其辩护人X X X等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　自诉人X X X诉称……（概述自诉人事指控犯罪的事实、证据和诉讼请求）。

　　被告人X X X辩称……（概述被告人对自诉人的指控予以供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据）。辩护人X X X提出的辩护意见是……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。

　　经审理查明，……（首先写明经法庭审理查明的事实；其次写明据以定案的证据及其来源；最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证）。

　　本院认为……（写明根据查证属实的事实、证据和法律规定，论证自诉人的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，是否从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方有关适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：

　　……[写明判决结果。分三种情况：

　　第一，定罪判刑的，表述为：

　　“被告人X X X犯X X罪，判处……（写明判处的刑罚）。

　　（刑期自判决执行之曰起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期l日，即自X XX X年X X月X X曰起至X X X X年XX月XX日止）。“

　　第二，定罪免刑的，表述为：

　　“被告人X X X犯X X罪，免予刑事处罚。”

　　第三，宣告无罪的，表述为：

　　“被告人X X X无罪。”]

　　如不服本判决，可在接到判决书的第2曰起10曰内，通过本院或者埋接向XXX人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本X份。

　　审 判 员X X X

　　X X X X年X X月X X曰

　　（院印）

　　本件与原本核对无异

　　书 记 员X X X

　　说明：

　　1.自诉人如有诉讼代理人的，应当在“自诉人”项后另起一行列项书写；自诉人、被告人如系未成年人，其法定代理人同样应在各自的项后另起一行列项书写。

　　2.对于刑事诉讼法第170条第3项规定的被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件，人民法院在审理终结制作本判决书时，应当按照刑事诉讼法第86条、第145条的规定，将公安机关或者人民检察院作出不予追究的书面决定的内容在“案件由来”部分表述清楚。

　　3.判决结果中“宣告无罪”的表述，是按经开庭审理后决定宣告无罪设计的。如果在开庭前的审理阶段即确认被告人无罪的，则应当按驳回起诉用的刑事裁定书样式制作刑事裁定书。

　　4.按本样式制作判决书时，注意参阅一审公诉案件适用普通程序用的刑事判决书样式。

　　第五种是-审自诉、反诉并案审理用的刑事判决书，格式如下：

X X X人民法院

刑事判决书

　　（X X X X）X刑初字第X X号

　　自诉人（反诉被告人）……（写明姓名、性别出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位及职务、住址等）。

　　诉讼代理人（辩护人）……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　被告人（反诉自诉人）……（写明姓名、性名、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位及职务、住址等）。

　　辩护人（诉论代理人）……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　自诉人X X X以被告人X X X犯X X罪， 于X XX X年X X月 X X口向向本院提起控诉。被告人X X X于X X X X年X X月X X日以自诉人X X X犯X X罪提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭（或者实行独任审判），公开（或者不公开）开庭进行了合并审理。自诉人（反诉被告人）X X X及其诉讼代理人（辩护人）XXX、被告人（反诉自诉人）X X X及其辩护人（诉讼代理人）X XX等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　自诉人X X X诉称……（概述自诉人指控被告犯罪的事实、证据和诉讼请求）。

　　被告人X X X辩称……（概述被告人对自诉人的指控予以供述、辩解、自行辩护的意贝和有关证据）。辩护人X X X提供出的辩护意见是……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。

　　反诉自诉人X X X诉称……（概述反诉被告人对反诉自诉人的指控予以供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据）。辩护人X XX提出的辩护意见是……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。

　　经审理查明，……（首先写明经法庭审理查明的事实；其次写明据以定案的证据及其来源；最后对自诉、反诉各方有异议的事实，证据进行分析、认证）。

　　经审理查明，……（首先写明经法庭审理查明的事实；其次写明据以定案的证据及其来源；最后对自诉、反诉各方有异议的事实、证据进行分析、认证）。

　　本院认为，……（写明根据查证属实的事实、证据和有关法律规定，论证自诉人、反诉自诉人的指控是否咸立，被告人或者反诉被告人或者双方的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应当如何处罚。对于控辩双方有关适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：

　　……[写明判决结果。分四种情况：

　　被告人构成犯罪，反诉被告人无罪的，表述为：

　　“一、被告人X X X犯X X罪，……（写明判决结果）；

　　（刑期从……）

　　二、反诉被告人X X无罪。“

　　第二，被告人无罪，反诉被告人构成犯罪的，表述为：

　　“一、被告人X X X无罪；

　　二、反诉被告人X X X犯X X罪，……（写明判决结果）。

　　（刑期从……）“

　　第三，双方都构成犯罪的，表述为：

　　“一、被告人X X X犯X X罪，……（写明判决结果）；

　　（刑期从……）

　　二、反诉被告人X X X犯 X罪，……（写明判决结果）。

　　（刑期从……）“

　　第四，双方都不构成犯罪的，表述为：

　　“一、被告人X X X无罪；

　　二、反诉被告人X X X无罪。“]

　　如不服本判决，可在接到判决书的第2曰起10曰内，通过本院或者直接向XXX人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本X份。

　　审 判 员X X X

　　X X X X年X X月X X曰

　　（院印）

　　本件与原本核对无异

　　书 记 员X X X

　　当事人提出申请以后，不论这个被申请人最后是不是回避，那么都不影响案件的诉讼进程，有关人员仍然可以用诉讼来保护自己，这时就用决定。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第十六章 第二审程序

　　第二审程序的概念——第二审程序的提起——第二审程序的审判——对扣押、冻结在案财物的处理——在法定刑以下判处刑罚的核准程序

　　第一节 第二审程序的概念

　　[内容指导]

　　在这个概念里简单说几句话，第一点，我国刑事审判实行的是两审终审制，也就是说对于地方各级法院的一审判决、裁定都可以进行第二审，地方各级法院的一审过后都可以进行第二审。但是这个第二审并不是自动进行，它必须有上诉、抗诉才能进行。可见，第二审和第一审一样，对于人民法院来讲，第一审没有检察院的提起公诉，没有自诉人的提起自诉，人民法院是不能够接受。那么第二审也是一样，没有上诉、没有抗诉，人民法院不能进行第二审。第二点，第二审法院是特定的，只能有一个法院来担任，那就是和第一审法院具有上下级关系的一审法院的上一级法院。

　　第二节 第二审程序的提起

　　对于人民法院讲，必须要有合格的上诉、抗诉，才能对案件进行第二审，那么这就说明上诉、抗诉是整个第二审程序的组成部分。刑事诉讼法对如何上诉、抗诉进行了具体规定。那么根据法律规定，我们可以把上诉和抗诉进行比较，通过比较我们可以看到上诉和抗诉有相同点也有不同点。

　　我们看相同点：

　　第一，上诉、抗诉的对象是相同的，都是地方各级法院一审未生效的判决、裁定。从这句话里可看到，上诉、抗诉的对象必须同时具备4点：第一点，只能是判决、裁定，针对判决、裁定，才能上诉、抗诉；第二点，这个判决、裁定必须是没有发生法律效力；第三点，这个判决、裁定必须是-审判决、裁定，如果已经过二审，二审的判决即使是还没有发生法律效力，也不能成为上诉的对象；第四点，这个判决、裁定是地方各级法院构成的，这是上诉、抗诉的对象。通过比较它们的相同点，我们掌握了上诉、抗诉对象是什么。

　　第二，上诉、抗诉的期限是相同的。不服判决的上诉、抗诉期是10天，对裁定的上诉、抗诉期是5天，一律从接到判决书、裁定书的第二天起计算。

　　第三，法律效果相同，也就是上诉、抗诉必然引起人民法院对案件进行第二审。

　　上诉、抗诉的区别：

　　第一，主体方面。我们先来谈上诉的主体，根据刑事诉讼法第180条和第182条规定，我们看到上诉的主体可分为这样几个方面掌握，首先是自诉人、被告人及法定代理人。这里注意被告人指刑事被告人，法定代理人指的是自诉人、被告人的法定代理人。上述上诉人享有完整独立的上诉权。所谓完整，是指不需要他人同意，甚至可以说在他人反对的情况下，依然可以提出上诉，提出来的上诉，依然具有法律效力，引起人民法院对案件进行第二审。第二种上诉主体是经被告人同意的辩护人或被告人的近亲属，经被告人同意以后也能够提出上诉。这里请注意，上诉的主体的范围是经过被告人同意的被告人的近亲属、被告人的辩护人。根据最高人民法院的司法解释，在这种上诉情况下，上诉人仍然还是被告人。第三种上诉主体是附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，对于一审判决当中附带民事诉讼部分，当事人及其法定代理人享有独立的上诉权，但有一点，他们的独立上诉只限于-审判决当中的民事部分，其法律效力不能够达到刑事部分。举个例子，公诉案件被害人提起附带民事诉讼，对于一审判决，这个被害人全面提出上诉，那么在这个上诉中，具有法律效力是对附带的民事部分，对于刑事部分提出上诉，人民法院不予受理，因为这个被害人他仅仅在附带的民事诉讼中是自诉，在刑事部分不是自诉，而是公诉。下面再看第四种公诉案件的被害者，根据刑事诉讼法第182条规定，被害人及其法定代理人，不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日内有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5曰内应该作出是否抗诉的决定，并且答复请求。那么这一条规定就告诉我们，被害人不能直接上诉，只有请求抗诉。第一，被害人只能就一审判决请求抗诉，对于一审裁定也不能够请求抗诉。第二，请求抗诉的期限是在接到判决书之后5日内。第三，这个请求抗诉不具有最终的法律效力，是否抗诉由检察院决定。第四，检察院的决定要在接到请求书后5曰之内作出。

　　以上是上诉权主体，下面看抗诉的主体。首先明确基本知识，刑事诉讼法中的检察院的抗诉有两种主体，一种是对一审未生效的判决、裁定抗诉，另外一种是对已经发生法律效力的判决、裁定抗诉，我们现在掌握的是第一种。刑事诉讼法第181条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定出现错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。这句话就规定了抗诉的主体、抗诉的理由、抗诉的途径和抗诉的程序。就抗诉主体来讲，抗诉的主体是人民检察院。我们现在进一步掌握应当由哪个检察院提出一审抗诉。对一审判决提出抗诉，那么抗诉的检察院与作出一审判决裁定的这个法院为同级。换个角度看，实际上提出抗诉的检察院是当初提起公诉的检察院。这个抗诉还需要上一级检察院的支 持，根据刑事诉讼法的规定，一审法院的同级检察院提出抗诉后，必须把抗诉书同时抄报上一级检察院，上一级检察院经过审查，认为抗诉不当，有权撤回。所以说，一个抗诉生效，从提出到最后引起法院作出二审裁定裁判，实际上还要有上一级检察院支持。

　　第二，理由不同。根据刑事诉讼法的规定，上诉可以提出意见，，也可以不提出意见，没有提出理由的上诉，也是具有法律效力的上诉。根据刑事诉讼法第18l条规定，抗诉必须是在认为判决、裁定确有错误的情况下，才能提出抗诉，也就是说人民检察院在提出抗诉时要说明抗诉的理由。最高人民检察院把确有错误的情况具体划为6个部分，教科书对这一点已作出解释。

　　方式不同。上诉的方式有两种，书面和口头都可以，而抗诉只能是书面的。

　　第四，具体程序途径不同。上诉有两种途径，有关上诉人既可以通过原审法院向上一级法院提起上诉，也可以直接向上一级法院提出上诉。抗诉只有一种情形，就是提起抗诉的检察机关，交给原审法院，由原审法院送交上一级法院。简单地说，就是通过原审法院向上一级法院提交抗诉书。

　　通过比较上诉、抗诉相同点和不同点，要基本掌握上诉、抗诉的法律规定。关于上诉、抗诉内容我们要看教科书，比如说，上诉、抗诉提出以后的具体处理程序，第一，上诉、抗诉提出以后，怎样处理，那么这个又分两种情况，一种是在上诉、抗诉期满之前提起，一种是在上诉、抗诉期满之后提起，具体自己看看书。第二，上诉、抗诉提出以后，那么接到上诉、抗诉的人民法院具体怎么移交诉讼，期限多少，这个问题多看书。

　　第三节 第二审程序的审判

　　一、二审程序购原则

　　有两大原则。-个是全面审查原则，全面审查，顾名思义是指二审法院应当对整个案件的各个方面进行审查，而不受上诉、抗诉的限制，已经被上诉、抗诉的要审查，没有被上诉、抗诉的也要审查。第二点，全面审查不等于全面处理，前面讲到上诉主体提到附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，他们不能够对判决中的刑事部分提出上诉。但是从全面审查这个角度来讲，如果某个案件仅有附带民事诉讼，他们不能够对判决的刑事部分提出上诉，二审法院仍然对这个案件的刑事部分进行审查。但经过审查不论有没有发现刑事部分的问题，不论是否错误，是不是需要纠正，那么都要受到上诉、抗诉的限制。经过审查发现刑事部分确有错误，那么也不能够在二审中判决，原因是只有附带民事诉讼的上诉才能够在二审中判决，那就意味着法定期限届满以后，刑事部分-审判决已经发生法律效力，发生法律效力的一审判决不是进行二审的对象，不能够成为二审判决的对象。

　　第二审程序的第二个重要原则，就是上诉不加刑。关于上诉不加刑提醒同学们注意掌握这样两个内容。根据刑事诉讼法第190条的规定，在只有被告人-方提出上诉的案件时，不得加重对被告人的处分。这个定义告诉我们，上诉不加刑，只是对第二审人民法院有约束，换句话说，这是-个第二审人民法院必须遵守的原则，与其他审级的法院没有关系。举个例子来说，一审判决宣告以后，在上诉期内，被告人认为确有错误，被告人不月刚是出上诉，二审法院经过审理认为一审判决事实不清，证据不足，因此撤销原判发回重审，人民法院经过重新审理，作出新的判决。新的判决结果比原来判决结果更重，那么这种情况下没有违反上诉不加刑原则。这个新的判决不是二审法院作出的，是一审法院作出的，而上诉不加刑只管二审法院，管不了其他审级法院。上诉不加刑的第二个条件仅适用只有被告人一方上诉的案件，也就是说被告人-方上诉了，同时人民检察院也抗诉了，或者是自诉案件自诉人一方也提出上诉，这种情况下，上诉不加刑就不适用。上诉不加刑的第三个条件是不得加重对被告人的处罚。这个处罚具体讲包括3个方面，第一个内容包括刑期，判处有期徒刑1年或者判处有期徒刑2年，从时间上讲2年比1年长，自然就是加重。第二个内容包括刑种，这里面有两个含义，就刑种来讲，拘役比管制重，有期徒刑比拘役重，无期徒刑比有期徒刑重，死刑比无期徒刑重。一审判了拘役，二审改判有期徒刑，那这就说明加重了。另一方面，就是附加刑。一审有附加刑，二审主刑不变，但是加上附加刑，这也属于加重。至于附加刑里数额、期限变化，我们认为也属于是否加重的概念。比如，一审是判处并处罚金1万元，二审改为并处罚金2万元。第三个内容包括刑罚的执行方法。一审判决宣告缓刑，二审判决取消了，这个也属于加刑。一审是判处死刑，缓期2年执行，二审判处死刑立即执行，这也属于加重。上诉不加刑第二个方面要掌握的内容是最高人民法院对这个原则的具体适用，有明确的要求。教科书对最高司法解释作了介绍，一共有5个方面，在适用上有5个方面的具体解释，同学们自己看书。

　　二、二审的审理方式和程序

　　（一）审理方式

　　刑事诉讼法的第187条的规定，有两种审理方式。-种是直接审理，也就是-审当中的开庭审判。第二种是调查讯问式审判，也就是说二审法院该作的程序工作都要进行，也要对被告人进行讯问，也要对案件当中的证据调查核实，但是这些工作都不是通过开庭进行的，而是由审判法官在不同时间、不同地点来完成的，我们把这个叫做调查讯问式。

　　（二）审理方式适用范围

　　凡是抗诉的案件，人民检察院抗诉的案件，二审法院必须开庭审理，对于上诉的案件，二审法院也应当开庭审理。从方向来讲，是提倡开庭审理的，但是不像抗诉案件那样必须开庭审理。抗诉案件必须开庭审理，上诉案件也可以开庭审理。凡是法院决定开庭审理的案件，在开庭10日之前要通知同级人民检察院派人阅卷。这个上诉，是由一审法院的同级检察院提出的，那么在二审法院开庭审理的时候，派人出庭，出席法庭的是二审法院的同级检察院。在二审法院开庭审理时，人民检察院必须派人出庭，出席法庭的检察员是以公诉人还以检察员的身份，这就根据具体情况而定，如果是抗诉的案件，那么出席法庭的检察员有抗诉的权力。如果这是一个单纯的上诉案件，那出席法庭的检察员主要职责是法律监督。

　　三、对上诉、抗诉案件审理以后的处理

　　根据法律的规定，一共有3种不同的处理，我们要分别掌握每种处理的方式和适用范围。

　　（一）驳回上诉或抗诉

　　这种处理方式是用裁定，也就是说凡是刑事诉讼当中维持原判的-律用裁定来表示。驳回上诉适用于哪些情况呢？适用于两种情况，-种是原判决、裁定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确的。第二种情况是只有被告人一方上诉的情况下，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，这个情况下二审法院也只能驳回上诉或者抗诉。

　　（二）撤销原判，发回重审

　　凡是撤销原判发回重审的，也用裁定。它的适用情况也有两种，一种是原审判决认定事实不清，证据不足，这种情况下二审法院可以发回重审，此时不是应当也不是必须，而是可以。对于这种情况，二审法院是否重审是有选择权的。第二种适用范围就是一审诉讼程序重大违法。刑事诉讼法第191条规定了5种情况，这5种情况自己看书掌握。凡是诉讼程序重大违法达到法律讲的程度，一律撤销原判，发回重审。法律用的是应当这个概念。

　　（三）直接改判

　　二审法院直接改判，-律用判决来表示。直接改判的情况适用于两种，-种是原审判决，事实清楚，证据确实充分，只是适用法律不当，二审法院只能直接改判。当然究竟能不能改判，千万注意还有上诉不加刑原则。原审判决事实不清，证据不足，那么二审判决可以查清改判，二审法院有权在查清以后改判和撤销原审。在这两种办法当中，二审的整个审理期限，也是我们要简单掌握的一个问题。二审审理期限和一审审理是一样的，但是，如果二审发回重审，二审法院撤销原判，那么原审法院是重新计算审理期限的，而刑事诉讼法当中没有规定一个案件二审法院可以发回重审几次。

　　在这一节里，我们还应掌握二审法院适用的几种裁判文书。第一种是二审改判用的刑事判决书，格式如下：

X X X人民法院

刑事判决书

　　（X X X X）X 刑终字第X X 号

　　原公诉机关XX X人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所）。

　　辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　X X人民法院审理X X X人民检察院指控原审被告人X X X，犯XX罪一案，于X X X X年X X月X X曰作出（X X X X）X 刑初宇第XX号刑事判决。原审被告人X X X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开（或者不公开）开庭审理了本案。X X X人民检察院指派检察员XXX出庭履行职务。上诉人（原审被告人）XXX及其辩护人X X X等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　……（首先概述原判决认定的事实、证据、理由和判处结果；其次概述让诉、辩护的意见：最后概述人民检察院在二审中提出的新意见。）

　　经审理查明，……（首先写明经二审审理查明的事实；其次写明二审据以定案的证据；最后针对上诉理由中与原判认定的事实、证据有异议的问题进行分析、认证。）

　　本院认为，……（根据二审查明的事实、证据和有关法律规定，论证原审法院判决认定的事实、证据和适用法律是否正确。对于上诉人、辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律、定性处理方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：

　　……[写明判决结果。分两种情况：

　　第一，全部改判的，表述为：

　　“一、撤销X X X人民法院（X X X X）X刑初字第X X号刑事判决；

　　二、上诉人（原审被告人）X X X犯X X罪，判处……（写明改判的具体内容）。

　　（刑期从……）“

　　第二，部分改判的，表述为：

　　“一、维持X X X人民法院（X X X X）X刑初字第XX号刑事判决的第X项，即……（写明维持的具体内容）；

　　二、撤销XXX人民法院（XXXX）X刑初字第XX号刑事判决的第X项，即……（写明撤销的具体内容）；

　　三、上诉人（原审被告人）XXX犯XX罪，判处……（写明部分改判的具体内容）。

　　（刑期从……）“。]

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长XXX

　　审 判 员XXX

　　审 判 员XXX

　　XXXX年XX月XX日

　　（院印）

　　本件与原本核对无异

　　书 记 员XXX

　　说明：

　　1.本样式根据刑事诉讼法第189条第2、3项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服一审判决提出上诉或者公诉机关提出抗诉的刑事案件后，经审理查明原判决在适用法律上有错误或者量刑不当，或者原判决事实不清楚、证据不足，经二审查清事实后予以改判时使用。

　　2.本样式是按公诉案件的被告人提出上诉的模式设计的。如果条件变换，首部各项，应作如下改动：

　　在公诉案件中：（1）被告人的辩护人或者近亲属经被告人同意而提出上诉的，上诉人仍为原审被告人，但应将审理经过段中原审被告人X X X不服，提出上诉“一句改为”原审被告人X X人的近亲属（或者辩护人）X X X经征得原审被告人X X X同意，提出上诉“。

　　（2）检察机关提出抗诉的，第1项“原公诉机关”改为“抗诉机关”项；第2项改为“原审被告人”项；第3项为“辩护人”项。如果在同一案件中，既有被告人上诉，又有检察机关抗诉的，第1项改为“抗诉机关”项，第2、3项不变。

　　被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉，人民检察院根据刑事诉讼法第182条规定决定抗诉的，应在审理经过段中的“原审被告人X X X不服，提出上诉”一句之后，续写“被害人（或者法定代理人）X X X不服，请求X X X人民检察院提出抗诉。x xx人民检察院决定并于X X X X年X X月X X日向本院提出抗诉”。

　　在自诉案件中：（1）自诉人提出上诉的，第1项写“上诉人（原审自诉人）”，第2项写“原审被告人”；被告人提出上诉的，第1项写“上诉人（原审被告人）”，第2项写“原审自诉人”；自诉人和被告人都提出上诉的，第1项写“上诉人（原审自诉人）”，第2项写“上诉人（原审被告人）”。（2）如果自诉有诉讼代理人、被告人有辩护人的，应当分别在各自的项下增写“诉讼代理人”项或者“辩护人”项。 （3）如果自诉人、被告人系未成年人，其法定代理人或者指定代理人提出上诉的，应当把“上诉人（原审X X人的X代理人）”项增写在被代理人之前，随后续写“原审自诉人”项或者“原审被告人”项。在共同犯罪案件的数个被告人中，有的上诉，有的不上诉的，前面列写提出上诉的“上诉人（原审被告人）”项，后面续写未提出上诉的“上诉人（原审被告人）”项，后面续写未提出上诉的“原审被告人”项。首部的原公诉机关和诉讼参与人项作了改动之后，案件的由来和审判经过段以及其他有关各处，应当注意作相应的改动。

　　3.对于第二审人民法院未开庭审理的，在本院依法组成合议庭之后，将“公开开庭审理了本案”，改写为：“经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。”

　　4.书写判决书的事实和理由部分时，注意掌握以下几点：

　　（1）二审改判用的刑事判决书写作的重点，应当针对一审判决中的错误以及上诉、抗诉的意见和理由，进行叙事和说理。

　　（2）对各方意见有分歧的要详写，没有异议的可以略写；对上诉、抗诉意见都应当进行分析、论证，充分阐明肯定或者否定的理由。

　　（3）注意避免文字上不必要的重复。二审判决认定的事实和证据与原判没有变动的，可采取“此繁彼简”的方法，重点叙述原判认定的事实和证据，而对第二审“审理查明”的事实和证据，则进行概括叙述。

　　（4）判决理由中的“法律依据”，包括程序法和实体法。在具体引用时，应当先引用程序法的有关规定，再引用实体法的有关规定。如适用司法解释的，应在其后一并引用。

　　5.判决结果应当根据对原审判决结果的改判情况作相应改动。如果原审判决主文未分项表述，第二审人民法院依法对该主文内容；作部分改判的，可表述为：

　　“一、维持X X X人民法院（X X X X）X刑X字第X X号刑事判决中……（写明维持的内容）；

　　二、撤销X X X人民法院（X X X X）X刑X字第X X号刑事判决中……（写明撤销的内容）；

　　三、……（写明改判的内容）。“

　　6.第二审人民法院对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以判决变更罪名。

　　第二种是二审维持原判用的刑事裁定书，格式如下：

X X X人民法院

刑事裁定书

　　（X X X X）X刑终字第X X号

　　原公诉机关X X X人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）……（写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所）。

　　辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　XXX人民法院审理X X X人民检察院指控原审被告人X X X犯XX罪一案，于X X X X年X X月X X曰作出（X X X X）X刑初宇第XX号刑事判决。原审被告人XX X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开（或者不公正）开庭审理了本案。X X X人民检察院指派检察员XX X出庭履行职务。上诉人（原审被告人） x x及其辩护人X X X等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　……（首先概述原判决认定的事实、证据、理由和判决结果；其次概述上诉、辩护的意见；最后概述人民检察院在二审中提出的新意见）。

　　经审理查明，……（首先写明经二审审理查明的事实；其次写明二审据以定案的证据；最后针对上诉理由中与原判认定的事实、证据有异议的问题进行分析、认证）。

　　本院认以为……（根据二审查明的事实、证据和有关法律规定，论证原审法院判决认定事实、证据和适用法律是正确的。对于上诉人、辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律、定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由）。依照……（写明裁定的法律依据）的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长X X X

　　审 判 员X X X

　　审 判 员X X X

　　X X X X年X X月X X曰

　　（院印）

　　本件与原本核对无异

　　书 记 员X X X

　　说明：

　　1.本样式根据刑事诉讼法第189条第1项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服第一审人民法院判决提出的上诉，或者公诉机关提出抗诉的案件后，经审理查明原审法院判决在认定事实和适用法律方面没有错误，量刑适当，决定驳回上诉、抗诉，维持原判时使用。

　　2.制作本裁定书主要应当针对上诉、抗诉等提出的意见，进行分析、论证，阐明原判认定的事实、证据和适用法律、定性处理为什么正确，上诉、抗诉的理由为什么不能成立。驳回的理由应当具体、充分，有理有据，说明力强。

　　3.为了避免文字上不必要的重复，在叙述原判决的基本内容时，可以采取“此繁彼简”的方法，重点叙述原判认定的事实和证据，而对第二审“审理查明”的事实和证据进行概括叙述。

　　4.本样式是按公诉案件的被告人提出上诉的模式设计的。如果条件变化，首部各项和其他相关各处应作相应改动。

　　第三种是二审发回重审用的刑事裁定书，格式如下：

X XX人民法院

刑事裁定书

　　（XXX X）X刑终字第XX号

　　原公诉机关XXX人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所）。

　　辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。

　　XXX人民法院审理XXX人民检察院事旨控原审被告人XXX 犯XX罪一案，于XXXX年XX月XX曰作出（XXXX）X刑初字第XX号刑事判决，认定被告人XXX犯XX罪，判处……（写明判决结果）。被告人XXX不服，以……（概述上诉的理由）为由，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　本院认为，……（具体写明原判事实不清、证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序的情情形，阐明发回重审的理由）。依照……

　　（写明裁定的法律依据）的规定，裁定如下：

　　一、撤销XXX人民法院（XXXX）X刑初字第XX号刑事判决；

　　二、发回XXX人民法院重新审判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长X X X

　　审 判 员X X X

　　审 判 员X X X

　　X X X X年X X月X X曰

　　（院印）

　　本件与原件核对无异

　　书 记 员X X X

　　说明：

　　1.本样式才艮据刑事诉讼法第189条第3项、第191条和《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第7条第1款第2项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服一审判决提出上诉或者人民检察院提出抗诉的刑事案件后，经审理认为，原判决事实不清楚或者证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序，决划撤销原判，发回重新审判时使用。

　　2.由于发回重申的裁定只解决程序问题，没有对案件的实体问题作出处理，因此，不需具体叙述原判认定的事实、证据、理由和上诉，扶诉的意见和理由等。对于其核心内容，只需在案件的由来段中，用最精炼的文字，即“以……为由，提出上诉（或者抗诉）”表述即可。

　　3.本样式是按公诉案件的被告人提出上诉且未经开庭审理而设计的。如果条件变化，首部各项如何改动，可参阅第二审改判用的刑事判决书样式及其说明。

　　第四节 扣押、冻结在案财物的处理

　　简单了解几种处理方式就行，大家看一看教科书。

　　第五节　　在法定刑以下判处刑罚的核准程序

　　[内容指导]

　　简单掌握教材介绍的内容就行，考的可能性不大。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第十七章 死刑复核程序

　　死刑复核程序的概念和意义——判处死刑立即执行案件的复核程序——判处死刑缓期二年执行案件的复核程序

　　第一节　　死刑复核程序的概念和意义

　　这里面就注意到：第一，判处死刑立即执行以及判处死刑、死缓的；第二，共同犯罪案件只要有一个被告被判死刑的那么整个案件都属于死刑案件；第三，判处被告人死刑的案件进入死刑复核程序之前，可能经过第一审程序，而没有进行第二审程序，

　　一审判处死刑以后被告人如果不上诉，检察院也没有抗诉，死刑案件就没有进行到第二审程序。关于死刑案件，首先一点我们要明确，从法律的规定来讲，死刑案件不包括死缓，指的是判处死刑立即执行的这种案件。法律规定是由最高人民法院复核。

　　第二节 判处死刑立即执行案件的复核程序

　　诮参见教材相关部分。

　　第三节 判处死刑缓期二年执行案件的复核程序

　　最高人民法院根据刑事诉讼法的规定，在司法解释里说明，高级人民法院判处的死缓案件不需要再经过死刑复核程序。死缓案件需要进入死刑复核程序的只剩下一种情况，那就是中级法院一审判处死缓，被告人不上诉，检察院不抗诉，期限界满以后，由高级人民法院来进行核准，进入高级人民法院的核准程序，因为最高人民法院直接判处的死缓案件都不需要进行核准程序。此外，最高人民法院司法解释不准通过死刑复核程序来加重对被告人的处罚，说白了，就是司法案件不准在死刑复核程序里面直接改判为死刑立即执行，也不能够通过提审改判，也不能够发回重审改判，所以司法案件在死刑复核程序里，其结果是经过复核以后，高级人民法院作出3种不同处理，一种是维持原判，一种是认为原判量刑过重，应当依法改判，第三种认为原判事实不清证据不足的，那么应当裁定，发回重新审判。如果仅权是原判量行编轻，实际上就说应当判处死刑立即执行的，高级法院不得采取任何办法把死缓改成死刑立案执行。关于死刑就提醒这些。

第十八章 审判监督程序

　　审判监督程序的概念和特点——审判监督程序的提起——依照审判监督程序对案件的重新审判

　　第一节　　审判监督程序的概念和特点

　　我们可以简单掌握一下审判监督程序和死刑复核程序的区别，还有审判监督程序和二审程序的区别，因为教科书上对这两种区别作了提示，我们把这几种区别的表现、范围掌握一下，理由不用谈，教科书上有具体分析。

　　第二节 审判监督程序的提起

　　这里面的第一个大问题就是申诉与申诉的审查处理。

　　首先我们看申诉，根据刑事诉讼法第203条的规定，关于申诉我们掌握以下内容：第一，申诉的主体，申诉程序当中的申诉主体（我们现谈到的申诉主体不包括对人民检察院不起诉决定的那种申诉，仅指对法院的处理的这种申诉）指的是3种人，第一种人是当事人，当事人的范围刑事诉讼法第82条有规定；第二种人是当事人的法定代理人；第三种人是当事人的近亲属。第二，申诉的对象，是人民法院已经发生法律效力的判决与裁定。第三，申诉的效力。申诉和上诉不同，申诉不能够阻止判决、裁定的生效，它只能针对已经生效的判决、裁定，那么申诉不能够阻止判决继续生效，当然也就不能够引起对判决、裁定执行的停止。申诉我们简单掌握以上3个方面内容。

　　根据刑事诉讼法第204条的规定，我们可以看到，申诉要有理由，申诉能不能够引起法院对已经生效的判决、裁定重新审判，那么它要具备法定的理由，这也是申诉和上诉不同的地方。前面我们学习过程中，已经知道上诉即使没有理由也能够引起或者必然引起人民法院对案件进行第二审，而申诉就必须要有理由而且还要有法定的理由才行。刑事诉讼法第204条规定，引起审判监督程序也就是说人民法院按照审判监督程序对案件重新审理的理由有4个，第-个理由是有新的证据证明原判决裁定认定的事实确有错误，第二个理由是据以定罪量刑的证据不确实充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，第三个理由是原判决裁定适用法律确有错误，第四个理由是审判人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、 枉法裁判的行为。这是申诉我们要掌握的4个内容。

　　申诉提出以后，司法机关怎么处理，我们综合一下最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，大体上可以看到，申诉实行的是两审终审制，具体内容是：如果是向人民法院提出申诉，那么第一次申诉由作出生效判决、裁定的人民法院进行处理，这就意味着第一次申诉应该向这个法院提出。第一次申诉没有被接受，被驳回了，那么还可以提出第二次申诉，第二次申诉是由作出生效判决裁定的法院的上一级法院来进行处理，这就意味着第二次申诉应该向上一级法院提出。第二次申诉也被驳回，如果有关人员当事人或者近亲属或者是法定代理人，还要继续申诉，在第三次申诉里，如果没有提出新的证据、新的事实，人民法院原则上就不再进行审查答复，换句话说第三次申诉就进入人民群众来信来访范围，不再看做是当事人的一种申诉。如果是向人民检察院提出申诉，第一次申诉是由作出生效判决、裁定的这个法院的同级检察院进行处理，第二次申诉是由上一级检察院来进行处理，两次申诉以后没有新的事实证据，人民检察院就不再审查给以答复，所以说无论是检察院还是法院实行的都是“两审终审制”。那么同一案件能不能既向检察院申诉又向法院申诉呢？可以。从目前来看，没有具体规定，也没有限制。

　　第二个大问题是提起审判监督程序的主体及权限。

　　先看提起审判监督程序的主体，分法院和检察院两个系列，根据刑事诉讼法第205条的规定以及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，我们可以看到，能够提起审判监督程序的主体，通常而言，有法院和检察院。

　　我们先看法院的。

　　各级人民法院院长、审判委员会能够提起审判监督程序，这是笼统说法，具体来讲有这样3个条件要求，第一个，只能是作出生效判决、裁定的法院院长和审判委员会才能提起审判监督程序。比如说，某个案件经过二审，那么原来一审法院院长和审判委员会就不能够提起审判监督程序，即使错误的生效判决、裁定是一审法院发现的，一审法院也只能够把发现的错误报告给二审法院，要由二审法院来决定是否提起审判监督程序，一审法院没有这个权力。如果原来是-个一审案件，没有经过二审法院，一审的判决裁定，一审就发生法律效力，那么一审法院的院长和审判委员会能够提起审判监督程序。第二个，生效判决的法院院长和审判委员会的分工是这样的，判决确有错误首先由院长认定，院长认为确有错误，提交审判委员会，审判委员会根据院长的提交，对案件进行讨论，以决定是否确有错误，是否需要提起审判监督程序，那么简单说，院长有发现权，有提交权但没有最终决定权，审判委员会没有直接对案件进行讨论的权力，但审判委员会有决定权。第三个，审判委员会经过讨论认为确有错误需要通过审判监督程序加以纠正，那么他能够作出什么样的决定呢？只能够作出本院再审的决定，不能作出其他的决定。

　　再来看法院的第二种主体，最高人民法院和其他上级人民法院能够提起审判监督程序。刑事诉讼法第205条规定，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审。这里我们就要注意这样3点，第一点，就最高人民法院来讲，他们有权把自己的有错误的生效判决指令下级法院再审。自己生效的有错误的判决和裁定要自己再审，各级法院都有这样的权力，但把自己作出的生效的判决、裁定指令下级法院再审，只有最高人民法院有这个权力。第二点，上级法院对于下级法院的错误判决、裁定，有提起审判监督程序的权力，这个上级当然就包括最高人民法院在内。上级对下级的审判监督程序是通过两种方式提起的，一种是指令再审，一种是自己提审，都可以。

　　再来看人民检察院……

　　刑事诉讼法第205条第3款规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。这里提醒我门要注意掌握这样几个要点：第一点，按照审判监督程序，只能是上级检察院针对下级法院的判决、裁定才能够提出，如果是平级就不能够提出抗诉，针对上级法院的判决、裁定就更不能提出抗诉。这是第一点，必须是上抗下。第二点，最高人民检察院有一个特殊权力，就是它除了能够针对下级法院的错误提出抗诉以外，对它的同级也就是最高人民法院的错误判决、裁定也能够提出抗诉，这是最高人民检察院的一项特殊权力。第三点，抗诉向谁提起？抗诉的对象是下级法院的判决、裁定，但是这个抗诉一律向同级法院提出。也就是说最高人民检察院就向最高人民法院提出，省级检察院就向高级法院提出，地市级检察院就向中级法院提出。检察院提出审判监督程序的方式就是抗诉。检察院按照审判监督程序，抗诉具体程序怎么进行，法律只是笼统地说向同级人民法院提出抗诉，抗诉具体程序怎么走，围绕着刑事诉讼法的原则规定，最高人民检察院在自己的司法解释里作了具体的规定，教科书里也有比较全面的介绍，同学们自己看看书。第二节当中的第三个大问题，就是提起审判监督程序的理由，刑事诉讼法第205条规定的理由很简单，就是指在认定事实上或者在适用法律上确有错误。教科书对认定事实上、适用法律上的错误表现方式、表现范围作了分析，这个一般看看有个印象就行了。

　　第三节 依照审判监督程序对案件的重新审判

　　依照审判监督程序对案件进行重新审判，这是觌定在刑事诉讼法的第206条中。

　　首先，按照审判监督程序对案件进行重新审判的审判组织，一律是合议庭。刑事诉讼法第206条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。这说明：第一，审判组织是合议庭；第二，合议庭的人员不能包括原来对案件进行过审理的审判人员。

　　其次，具体的审判程序。第206条规定，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决裁定可以上诉、抗诉。这句话的意思是说，原来这个案件没有经过第二审，一审终结的，审判监督程序的重新审判就按照第一审程序进行，所作的判决裁定，可以上诉、抗诉。如果原来是第二审案件或者是上级人民法院提审的案件，审判监督程序应当按照第二审程序进行审判，所作的判决裁定是终审的判决裁定。就是说原来是经过第二审的两审终审的案件，那么新的审判程序也是一个二审程序；第二，只要是上级法院提审的案件，不管原来是一审还是二审，新的程序一律按照二审程序进行。根据刑事诉讼法第206条规定，最高人民法院、最高人民检察院在司法解释里还对程序进行了具体的规定，教科书上也有介绍，同学们自己看看。

　　第二个大问题，重新审判的期限。刑事诉讼法第207条有规定，我们有个说法是3+3+1，这个比较好理解，大家多看看书。

　　最后-个问题是重新审判以后的处理。刑事诉讼法本身对这个问题没有规定，最高人民法院在司法解释里作了补充性的规定，分四种情况，第一种就是经过重新审判判决，原判决裁定没有错误，那么就裁定驳回申诉或抗诉；第二种就是原判决裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当，那么应当改判，但如果是认为应当判处死刑立即执行的，按照第二程序改判以后劈艮最高人民法院核准，其他两种情况自己看看书。

　　以上是关于审判监督程序，我们重点掌握这些内容。

第十九章 执 行

　　执行概述——各种判决、裁定的执行程序——变更的执行程序——对新罪和申诉的处理——人民检察院对执行的监督

　　第一节 执行概述

　　我们重点掌握两个问题。第一个就是执行的依据，也可以说执行的对象。根据刑事诉讼法规定，发生法律效力的判决和裁定是执行的依据。换句话说，只有等到判决、裁定发生法律效力以后，这起诉讼案件才能够进入执行程序，判决、裁定还没有发生法律效力的绝对不能够进行执行。其中就包括地方各级法院的一审判决、裁定宣判以后，当事人明确表示不上诉，在这种情况下，也不能够把这个判决，裁定就交付执行，一定要等到上诉期届满，有关人员确实没有提出上诉的，才能够把判决、裁定交付执行。那么哪些判决裁定是属于发生法律效力的判决裁定呢？根据刑事诉讼法的规定和最高人民法院司法解释，具体包括4种法律裁定，教科书对此作了介绍，同学们自己看看书。

　　第二个是执行的机关。直接对判决、裁定进行执行的机关有3个，第-个是人民法院，第二个是监狱，第三个是公安机关。我们掌握到这种程度还不够，还要再进一步掌握，我们要知道如果参与判决执行的话，还应当包括人民检察院，因为人民检察院是执行的监督机关，这是第一点。第二点，法院、监狱、公安机关各自执行哪些判决。这个我们进行下分析，人民法院执行5种判决：第一种，无罪的判决；第二种，免除刑罚的判决；第三种，罚金的判决；第四种，没收财产的判决；第五种，死刑立即执行的判决。这5种判决由人民法院来执行。监狱负责执行3种案件，有期徒刑、无期徒刑和死缓。公安机关也是执行5种案件，第一种，有期徒刑缓刑，第二种，拘役缓刑，第三种，管制，第四种，剥夺政治权利，第五种，假释。这5种判决是由公安机关来执行的。那么执行过程当中的暂予监外执行，也是由公安机关来执行。这是第一节我们重点掌握的内容。

　　第二节 各种判决、裁定的执行程序

　　首先我们看死刑立即执行判决的执行程序。这个执行程序从执行死刑命令的签发开始，根据刑事诉讼法的规定，死刑判决即使经过核准，也不能够凭着核准的死刑判决加以执行，还要有死刑执行命令，死刑执行命令由核准死刑的法院院长来签发，这是要掌握的第一点。第二点，执行死刑的主体是一审法院。死刑执行的命令由核准死刑的法院院长签发以后，由高级人民法院交给原审人民法院执行，原审人民法院接到执行死刑命令应当在7曰内执行，这是执行死刑的主体和期限。第三点，执行死刑的场所和方法，执行死刑用枪决或者是注射，这是方法。场所就是刑场或者是指定的其他场所。第四点，执行死刑的具体程序。执行死刑以后的处理有3个要求，这3个要求自己看一看。 ，

　　关于死缓、无期徒刑、有期徒刑和拘役的执行。这里我们重点掌握这样几个问题，第一，要知道这4种案件由谁交付执行。第二，在交付执行时需要提交哪些诉讼文件。第三，有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行等就掌握一个要点，就是这些判决的执行主体是什么。无罪判决和免除刑罚判决的执行有一个特殊的情况，法律规定，第一审判决被告人无罪或免除刑事处罚的，应当立即释放，那么这个立即释放不是执行判决而是在变更或者撤销强制措施。还有一个小问题，对剩余刑期不满一年的被判有期徒刑的罪犯就在看守所执行。对于未成年犯，应当送到未成年犯管教所执行。

　　第三节 变更的执行程序

　　先看死刑执行，这里面就说执行过程当中发现具有刑事诉讼法第221条，那么要暂停执行，暂停执行以后有可能就不再执行死刑，这是一种变更。

　　第二，死缓案件的执行变更。这里重点掌握死缓案件以是否在死缓执行期间故意犯罪为界限，如果故意犯罪就执行死刑，没有故意犯罪2年死缓期届满以后，必然减刑。减刑由服刑地高级人民法院来裁定，掌握这个就行了。

　　第三，暂予监外执行。我们重点掌握暂予监外执行的对象，只能是判处有期徒刑和拘役的罪犯。第二点就是暂予监外执行的适用范围适用条件，有3种情况，第一种是有严重疾病需要保外就医的；第二种是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；第三种是生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。第三点暂予监外执行谁来决定。

　　第四，减刑和假释，掌握两个内容，-个是减刑假释的适用对象，第二个减刑、假释的裁定权，有谁完全裁定，掌握这两点就可以了。

　　对新罪、漏罪的追诉和对错判和申诉的处理，一般掌握。

　　第四节　　对新罪和申诉的处理

　　参见教材相关部分。

　　第五节　　人民检察院对执行的监督

　　应该掌握两个问题，-个是对执行死刑的监督，-个是重点对减刑、假释活动的监督，具体内容大家多看看书即可。

[1][2][3][4][5][6][7][8][9]

第十三章 起 诉

　　起诉的要领和意义——提起公诉的程序——提起自诉的程序

　　[考试大纲要求]

　　起诉的概念和意义，审判起诉的概念、内容、步骤和方法、期限，移送审查起诉案件的受理，提起公诉的条件，起诉书的制作和移送，适用简易程序案件的移送，不起诉概念、种类、程序，不起诉决定书的制作与宣布，申诉与复查。

　　第一节　　起诉的概念和意义

　　[内容指导]

　　从司考的角度来讲，这个出题的可能性不大，看看书，一般掌握一下就行。

　　第二节　　提起公诉的程序

　　[内容指导]

　　一、审查起诉

　　审查起诉的概念及移送审查起诉案件的受理

　　刑事诉讼法第136条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。由此可以看出，提起公诉的决定权在人民检察院，不论是公安机关侦查终结的案件（这个地方的公安机关包含国家安全机关、军队保卫部门和监狱），还是人民检察院自己侦查终结的案件，只要侦查终结时没有决定撤销案件的都必须移送检察机关审查起诉部门，都必须经过审查起诉的程序，这是刑事诉讼法第136条应有的含义，审查起诉部门对移送审查起诉受理的案件，最高人民检察院在司法解释里有具体的规定，教材作了介绍，同学们自己看看书，主要记住几个日期。

　　（二）审查起诉的内容

　　既然审查起诉是必经程序，那么审查起诉的内容是什么，刑事诉讼法第137条作了规定要求，最高人民检察院通过司法解释作了补充，合在一起需要审查的内容有10个方面，（1）犯罪嫌疑人的身份状况是否清楚，包括姓名、性别、国籍、出生年月曰、职业和单位等； （2）犯罪事实、情节是否清楚，认定犯罪性质和罪名的意见是否正确，有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当；（3）证据材料是否随案移送，不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送；（4）证据是否确实充分；（5）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人； （6）是否有不应当追究刑事责任的情况，这个指的是根据刑事诉讼法第15条的规定，经过审查发现有不应当追究刑事责任情形的就不起诉了；（7）有无附带民事诉讼，对于国家财产、集体财产遭受损失的，是否需要由人民检察院提起附带民事诉讼；（8）采取的强制措施是否适当；（9）侦查活动是否合法；（10）与犯罪有关的财物及其孽息是否扣押、冻结并妥善保管，以供核查。这10项里其中的{2}、（5）、（6）、（7）、（9）这几项是刑事诉讼法第137条规定的，其他几项是最高人民检察院在司法解释中补充进去的。

　　（三）审查起诉的基本步骤和方法

　　第一种方法是对起诉意见书以及全部案件材料和证据进行全面认真审查，因为凡是进入审查起诉的案件都必然经过侦查，侦查的目的之一就是搜集证据，查明案件，因此搜集到的证据以及侦查所形成的案件材料自然就成为了审查的对象，所以对这些材料进行审查是必不可少的。第二种方法是讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见，刑事诉讼法第139条规定，讯问犯罪嫌疑人是必须要进行的一项活动，还要听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。关于听取意见有两点补充一下：第一，如果有这样的人，那么审查起诉人员就要听取，如果这个案件没有被害者，当然就不存在听取被害人意见这个工作程序，这是第一点；第二点要听取哪些人意见。一共是3种人，第一种是被害人，第二种是犯罪嫌疑人委托的人，实际上就是辩护人，第三种是被害人委托的人，实际上就是诉讼代理人。第三种方法是调查核实其他证据，那么究竟用什么样的具体办法调查核实，这就要根据证据的种类不同，灵活采用不同的方法。第四种方法就是补充侦查，补充侦查也是审查的方法之一。审查起诉的期限是多长，根据刑事诉讼法第138条的规定，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。这期限不包括中止审查的期限，根据法律规定和司法解释，在审查起诉过程中，犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可中止审查，以上是审查起诉这一概念之下应当掌握的内容。

　　二、提起公诉

　　在法定期限内用必要的方法对相关的内容进行审查以后，就应作出相应的决定。根据刑事诉讼法的规定，审查以后，人民检察院只能作出两种决定，一种是决定提起公诉，一种是决定不起诉。关于提起公诉需要具备什么条件，我们可以从实质条件和形式要件这两个方面来掌握。根据刑事诉讼法第14l条规定，能够提起公诉的案件必须具备以下3今实质要件，一是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，二是证据确实充分，三是依照刑法规定应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。经过审查的案件，只要符合这3个条件，3个条件都具备的，人民检察院就决定提起公诉。

　　提起公诉要想成功，还要具备程序上的条件，程序条件叫做形式要件，有这样几点：第一点，提起公诉必须是书面的，也就是说检察机关必须制作起诉书；第二点，要按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，这句话是说人民检察院必须把案件向有管辖权的人民法院提起公诉；第三点，人民检察院只能向同一个地区的同级法院提起公诉，如果向同级法院提起公诉和必须按照审判管辖规定提起公诉这两者之间有矛盾，必须在检察院系统内部作出必要的调整。举个例子说，某个区检察院接受了一个经过侦查的抢劫案件，区检察院经过审查后，认为这个案件具备提起公诉的条件，但是这是一个性质严重、案情重大的案件，犯罪嫌疑人可能要被判处无期徒刑以上的刑罚，这种情况下，因为区法院对这个案件没有级别上的管辖权，区检察院就不能向区法院提起公诉，区检察院也不能向所在地的中级人民法院提起公诉，因为区检察院和中级法院不属于同级，因此区检察院就只能够把这个案件请求移送给自己的上一级检察机关，由上一级检察机关再向中级人民法院提起公诉；第四点，就是提起公诉时要移送或者是要附上必要的材料，这又分两种情况来掌握，一种是普通的提起公诉，只允许附上证人名单、证据目录、主要证据复印件和照片这样3种材料。另一种情况，如果在提起公诉的同时建议人民法院适用简易程序的，那么要将本案全部案卷和证据移送人民法院。以上是提起公诉的4个程序方面的条件要求。

　　检察院在提起公诉时，有权建议人民法院适用简易程序，那么最高人民检察院在司法解释里明确了哪些案件不能建议人民法院适用简易程序，也就是说，有些案件表面上看虽然符合适用简易程序处理的范围，但检察院仍然不能够建议。有这样3种案件：第一，依法可能判处3年以上有期徒刑的；第二，对案件事实证据存在较大争议的；第三，比较复杂的共同犯罪案件；第四，对被告人是否犯罪、犯有何种罪存在争议的；第五，被告人要求适用普通程序的；第六，被告人是盲、聋、哑人；第七，辩护人作无罪辩护的；第八，其他不宜使用简易程序的。以上就是提起公诉应当掌握的内容。

　　三、不起诉

　　（一）不起诉的种类

　　首先要知道根据刑事诉讼法的规定，检察院不起诉的种类一共有3种：第一种不起诉叫做法定不起诉，它的法律依据是在刑事诉讼法第142条的第1款，其规定是犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定的，隋形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。因为这种不起诉的适用范围是法定的，是由法律来明确规定的，这种不起诉是无可选择的，对检察院来讲不存在选择的问题，要碰到这种情形只能作不起诉处理，所以这类不起诉就被叫做法定不起诉，意思是说检察机关没有选择的余地。

　　第二种不起诉被口叫做酌定不起诉，根据刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。通过条文可以看出，这种不起诉，人民检察院是否作出不起诉决定，检察机关享有选择的权力，它可以决定提起诉讼，也可以选择不起诉，所以就被叫做酌定不起诉，检察院如果要选择使用这种不起诉的话，这个案件本身需具备几个条件，一是犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，这实际上是犯罪嫌疑人已经构成了犯罪，事实上已经有犯罪行为，具有的危害性行为已经达到了犯罪程度，只不过是情节轻微而已；二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者是免除刑罚的，这个在刑法上要有根据，这种情况下不需要判处刑罚或者免除处罚。从这两个条件，我们可以看到酌定不起诉的案件事实上是一个犯罪案件，但是人民检察院一旦决定不起诉，被不起诉的人在法律上是无罪的，也就是说，酌定不起诉是-种无罪处理。对有罪案件作无罪处理，道理就在于人民检察院不享有定罪权，刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人不能确定有罪，这是关干酌定不起诉的内容。

　　第三种不起诉，是证据不足不起诉。刑事诉讼法第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。最高人民检察院通过司法解释把不符合起诉条件的情况具体分为4种，第一种，定罪证据存在疑问，无法查证属实的；第二种，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明；第三种，定罪的证据之间的矛盾不能合理排除；第四种，根据证据得出的结论具有其他可能性的。具有以上4种情形之一的就属于证据不足，不符合起诉条件，检察院就可以作出不起诉的决定，法律的用词是说可以作出不起诉的决定，我们就这么掌握。

　　（二）不起诉的程序

　　前面讲到3种不起诉，各自的条件要求是什么，法定不起诉的要求匙挝审核的案件属于刑事诉讼法第15条所规定的不予追究刑事的范围，那应当不起诉。酌定不起诉具备的条件，一个是犯罪情节轻微，再一个是依照刑法规定不需要判处刑罚或者是免除刑事处罚的，具备这两个条件，检察机关可以不起诉，不是应当而是可以，另外只要作出不起诉决定，在法律上被不起诉人就是无罪的。证据不足不起诉也有两个条件要求，第一个是要经过补充侦查，退回进行补充侦查，补充侦查是-次还是二次呢，刑事诉讼法没有明确要求；第二个是证据仍然不足，仍然不符合起诉条件，符合这两个条件，人民检察院可以不起诉，那么究竟是可以不起诉还是应当不起诉，目前法律规定用的是可以，那么我们要记住，回答问题时还是要回答可以，要根据法律的规定来掌握。但这个“可以”，包含有“应当”的意思，当一个案件经过两次退回补充侦查，仍然证据不足、不符合起诉案件时，检察机关就只能作不起诉处理了。

　　不起诉从程序上来讲，我们掌握以下要点，第一，不起诉决定必须是书面的，也就是说人民检察院决定不起诉的案件应当制作不起诉决定书，第二，不起诉决定书应当公开宣布，不起诉决定书一经宣布立即产生法律效力，所以说不宣布就不能生效。这是第一个程序上的要求。

　　从程序来讲，制作了不起诉决定书之后要宣布，同时不起诉决定书还要分别送达下列机关和人员：第一，被不起诉人以及他的所在单位。送达被不起诉人时如果被不起诉人在押的，应当立即释放，被不起诉人如果聘请了辩护人，那这不起诉决定书还应送达辩护人，被不起诉人如果是未成年人，也就是限制行为能力的时候，被不起决定书应当送达他的法定代理人；第二，对于公安机关移送起诉的案件，应当将不起诉决定书送达公安机关；第三，对于有被害人的案件，应当将不起诉决定书送达被害人，被害人委托了诉讼代理人的，不起诉决定书还要送达诉讼代理人，这是第二个程序上的要求。

　　第三步，作出其他附带处分或者移送主管机关处理，根据刑事诉讼法第142条的规定和最高人民检察院的司法解释，可以看到，人民检察院决定不起诉的案件可以根据案件的不同情况对被不起诉人予以训诫或者责令具结，J每过、赔礼道歉、赔偿损失，对被不起诉人需要给以行政处罚、行政处分，或需要没收其违法所得，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。

　　第四步，解除扣押冻结，根据法律规定，如果被不起诉人的财物在侦查中被扣押冻结了，人民检察院在宣布不起诉决定时，应解除扣押冻结。

　　不起诉程序当中第五步，就是对公安机关的意见进行复议、复核。根据法律规定，公安机关认为人民检察院作出不起诉决定错误，有权要求复议，先是向作出不起诉决定的检察机关要求复议，对于复议的结果公安机关认为有错误的，有权向上一级人民检察院请求复核，这个复核的结果就是一个终极的结果。最高人民检察院司法解释说无论是复议还是复核，人民检察院者腰在接到书面意见以后30曰之内作出决定。

　　第六步，对被害人的申诉进行复查。根据刑事诉讼法第145条的规定，不起诉决定书必须送达被害人，被害人如果不服检察院的不起诉决定，可以从收到决定书后？曰以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。这里要看到，被害人有权对所有的不起诉决定提起申诉，这是第一。第二，被害人提出申诉的时间是在收到决定书后7曰以内，时间有要求，是7曰以内。第三，被害人是向上一级人民检察院而不是向作出不起诉决定的检察院提出申诉，根据第145条规定，被害人对申诉的结果不服的，还可以向人民法院提起诉讼，被害人也可以不经过申诉而直接向人民法院提起诉讼。

　　第七步，对被不起诉人的申诉进行复查。被不起诉人只能够对酌定不起诉的决定提出申诉，这个申诉只能向作出不起诉决定的人民检察院提出，被不起诉人的这项权利的具体内容规定在刑事诉讼法第146条中。如何处理被害人的申诉、被不起诉人的申诉、处理的过程程序，教材上根据最高人民检察院的司法解释作了介绍，请自己看书。

　　第三节　　提起自诉的程序

　　首先要掌握提起自诉的条件，在前面立案时已提到，提起自诉既要具备实质要件，也要具备形式要件，这个自诉案件的起诉才能被人民法院所接受，教材上主要是对提起自诉在程序上的条件作了介绍，这四个条件我们在立案时都作了说明，那么自诉怎么提请，这个过程，教科书上也有基本介绍，内容不多，大家可以自己看书。以上是关于起诉方面的一些内容。

第十四章 审判概述

　　审判的概念和任务——审级制度——审判组织——公开审判

　　[考试大纲要求]

　　审判、审级制度、审判组织、审判委员会、公开审判的概念，刑事审判的任务和程序，两审终审制，独任制，合议庭的组成方式、组成原则、活动原则，审委会讨论决定案件的范围，公开审判的基本要求。

　　第一节 审判的概念和任务

　　[内容指导]

　　这一节重点就抓两个。第一是人民法院行使审判权的基本特征有哪些：（1）被动性。（2）独立性。（3）中立性。（4）职权性。（5）程序性。（6）亲历性。（7）公开性。（8）公正性。（9）终局性。

　　第二个重点是掌握刑事审判程序的种类，具体有：1.第一审程序，是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序。2.第二审程序，是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序。3.特殊案件的复核程序，包括死刑复核程序以及人民法院根据刑法第63条第2款的规定在法定刑以下判处刑罚的案件的复核程序。4.审判监督程序，是对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现确有错误时，进行重新审判的程序。

　　第二节 审级制度

　　掌握两个小问题，一是审级制度的概念。审级制度是指法律规定案件起诉后最多经过几级法院审判必须终结的诉讼制度。我国人民法院分为四级，即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。我国实行两审终审制的审级制度。二是两审终审制的相关知识。刑事诉讼法第10条规定：人民法院审判案件，实行两审终审制。根据两审终审制的要求，地方各级人民法院按照第一审程序对案件审理后所作的判决、裁定，尚不能立即发生法律效力；只有在法定上诉期限内，有上诉权的人没有上诉，同级人民检察院也没有抗诉，第一审法院所作出的判决、裁定才发生法律效力。在法定期限内，如果有上诉权的人提出上诉，或者同级人民检察院提出了抗诉，上一级人民法院应依照第二审程序对该案件进行审判。上一级人民法院审理第二审案件作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定，立即发生法律效力。我国的两审终审制有以下三种例外： （1）最高人民法院审理的第一审案件为一审终审，其判决、裁定一经作出，立即发生法律效力，不存在提起二审程序的问题。（2）判处死刑的案件，必须依法经过死刑复核程序核准后，判处死刑的裁判，才能发生法律效力、交付执行。（3）地方各级人民法院根据刑法第63条第2款规定在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准，其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。

　　第三节 审判组织

　　我国人民法院审判刑事案件的组织形式有三种，即独任制、合议制和审判委员会。

　　一、独任制，是指由审判员工人独任审判的制度。

　　根据刑事诉讼法第147条第1款的规定，独任制仅限于基层人民法院适用简易程序审判的案件。人民陪审员不得独任审判。审判员依法独任审判时，行使与合议庭的审判长同样的职权。

　　二、合议制，案件的审判，由审判人员数人组成合议庭进行。除基层人民法院适用简易程序审判案件可以采用独任制外，人民法院审判刑事案件均须采取合议庭的组织形式。

　　（一）合议庭的组成方式。根据刑事诉讼法第147条、第202条的规定，台议庭的组成方式如下：1.基层人民法院和中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行。2.高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员3-7人或者由审判员和人民陪审员共3-7人组成合议庭进行。3.人民法院审判上诉、抗诉案件，由审判员3-5人组成合议庭进行。4.高级人民法院和最高人民法院复核死刑案件、高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。

　　（二）合议庭的组成原则。1.合议庭的成员人数应当是单数。2.合议庭的组成人员，只能由经过合法任命的本院的审判员和在本院执行职务的人民陪审员充任。3.合议庭由院长或者庭长指定审判员1人担任审判长；院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。在审判员不能参加合议庭的情况下，助理审判员由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务，并可以担任审判长。人民陪审员参加合议庭审判案件时，不能担任审判长。4.不得随意更换合议庭成员。合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。

　　（三）合议庭的活动原则。l.合议庭成员地位与权责平等原则。2.审判长最后发表评议意见原则。3.少数服从多数原则。4.开庭审理并且评议后作出判决原则。

　　三、审判委员会。审判委员会是人民法院内部设立的对审判工作实行集体领导的组织，不直接审理案件。根据刑事诉讼法第149条的规定，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会在对案件的实质处理上的职权，决定了它在诉讼中的地位，表明它具有审判组织的性质。合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定的案件有：（1）拟判处死刑的；（2）疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；（3）合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；（4）合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。

　　第四节 公开审判

　　[内容指导]

　　一、公开审判的概念

　　宪法第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，-律公开进行。刑事诉讼法第11条也规定：人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。所谓公开审判，是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道，即把法庭审判的全部过程，除休庭评议案件外，都公之于众。根据刑事诉讼法第152条的规定，下列案件不公开审理：（1）有关国家秘密的案件。是否属于国家秘密根据保密法确认；（2）有关个人隐私的案件；（3）未成年人犯罪的案件。具体说，14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16周岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件，-般也不公开审理。此外，高法解释还规定，对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。

　　二、公开审判购基本要求

　　有两点具体要求：

　　1.对于依法应当公开审判的案件，应在开庭前3日将案件的案由、被告人姓名以及开庭的时间、地点，以适当的方式、方法公之于众，以便群众能够到庭旁听，记者到庭采访。

　　2.建立-套与公开审判原则相配套的，便于群众旁听、记者采访的具体的工作制度，为群众旁听、记者采访提供切实的便利条件。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]