司考民法专题辅导：意思表示

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司考民法专题辅导：意思表示

法律快车官方整理更新时间： 2019-11-01 18:54:44 人浏览

导读：

导语：司考民法专题辅导：意思表示。2011年国家司法考试已经进入了最后的冲刺阶段，为了让大家顺利通过国家司法考试，法律教育网小编特为大家带来以下内容，希望能对各位的备考有帮助。精彩推荐：2011司考：民诉基本原则、制度司考民法专题辅导：宣告失踪2011司考

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　　2011司考民法155个必知名词解释

　　2011司考《民事诉讼法》中的证明

　　一、意思表示的概念

　　意思表示是指当事人将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。意思藏之于心，不能发生效力。

　　（1）甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒，属于赠与的要约邀请（附了条件）。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但出题人认为此不为意思表示，此点要注意。

　　（2）潘某在寻物启示（应为“启事”）中称，愿向送还失物者付酬金500元，属于悬赏广告。对悬赏广告有两种观点：一种观点认为是要约，一种观点认为是单独行为（单方法律行为），不管持何种观点，都构成意思表示。另外，对于悬赏广告，应当按要约掌握。

　　（3）孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某，可以认定为自书遗嘱。遗嘱是无相对人的意思表示，有保密之必要，因此遗嘱的成立，不以送达为要件。但此选项设计得不严格、不合理。因为，日记也可能是纯心理活动的记载，一种感情的宣泄。在有瑕疵的多选题中，还是要尽量选它（与单选的排除法不同）。这也是一个技术性的方法。

　　（4）何某向一台自动售货机投币购买饮料，是以行为承诺，故构成意思表示。正在工作的自动售货机，为现物（实物）要约。

　　二、意思表示的类型

　　（一）明示意思表示与默示意思表示

　　明示是以言辞（口头、书面）表达意思的方式。默示是以特定行为表达意思的方式。

　　沉默一般不具备意思表示的价值。所谓沉默，是指单纯的不作为。沉默在存在预约、交易习惯的情况下得作为意思表示。法律专门作出规定时，沉默得作为意思表示。

　　（二）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示

　　1.有相对人的意思表示，是指须将意思表示传达给对方才能生效的意思表示。如要约和承诺。

　　2.无相对人的意思表示，无须将意思表示传达给他人，即可生效。即意思表示作出时，即生效。遗嘱的生效不以送达相对人为要件，属于无相对人的意思表示。但遗嘱于遗嘱人死亡之时始发生效力。

　　（三）对特定人的表示与对不特定人的表示

　　1.对特定人的表示，是指须以特定人为相对人的意思表示，如承诺只能针对要约人进行。

　　2.对不特定人的表示，相对人为不特定人，例如要约邀请可以是对不特定人做出的意思表示。但是，要约邀请也可以针对一个特定的人发出。

　　（四）对话表示与非对话表示

　　对话表示是直接交流方式，如当面谈话、打电话、打旗语、使用哑语交流等。非对话表示，表意人对相对人以不能直接对话方式为意思表示，如写信、发传真、发E-mail等。

　　三、意思表示瑕疵

　　意思表示是由内心的意思和外部表示所构成。意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示瑕疵。

　　（一）欺诈

　　欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为。

　　（二）胁迫

　　胁迫，是故意实施不法威胁，使人陷入恐惧而为意思表示的行为。

　　胁迫是一种违法的威胁。合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉相要挟，就不构成严格意义上的胁迫。

　　（三）乘人之危

　　乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。乘人之危的目的，是追求不公平的后果。

　　（四）重大误解

　　当事人因他人或自己的过失陷入重大错误而实施的意思表示，是重大误解的行为。

　　例题：

　　5—4（2007/三/51）下列哪些情形构成意思表示？

　　A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

　　B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

　　C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

　　D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

　　——答案：BCD.

　　5—5下列观点哪些是正确的：

　　A.本人知道他人以自己的名义代理而不做否认的，视为同意

　　B.试用买卖中双方约定的或者出卖人规定的试用期届满，买受人保持沉默的，视为购买

　　C.某共有人擅自将共同共有的财产抵押，其他共有人明知但未表示异议的，视为同意

　　D.无权代理订立的合同，相对人催告被代理人在一个月内追认后，被代理人保持沉默的，视为拒绝追认

　　——答案：ABCD. 依据分别是：《民通》第66条第1款、《合同法》第171条、《担保法解释》第54条第2款、《合同法》第48条第2款。《合同法》第47条第2款，也是沉默构成意思表示的条文，应当记忆。

　　5—6 一般保证人曾以书面方式向主合同以外的人表示放弃先诉抗辩权，其后他又行使先诉抗辩权，是否可以？

　　——可以。有相对人的意思表示须向相对人（主合同债权人）表示才产生相应的效力。

　　5—7 （1997/二/1）根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为：

　　A.表意人完成其表意行为时

　　B.意思表示离开表意人时，如函件已邮寄

　　C.意思表示到达相对人时

　　D.相对人了解意思表示的内容时

　　——答案：C.从题意来看，作为单选题，是要考查有相对人的意思表示在何时生效。

　　5—8下列哪些表述是正确的？

　　A.有些意思表示没有相对人B.所有双方法律行为都有相对人

　　C.单方行为也可有相对人D.单方行为也可没有相对人

　　——答案：ABCD.

　　5—9意思表示不自由的情况包括下列哪些？

　　A.受欺诈实施的行为B.受胁迫实施的行为

　　C.危难被乘实施的行为D.恶意串通实施的行为

　　——答案：ABC.

　　5—10 （1999/二/49）下列民事行为中，哪些属于意思表示不真实的民事行为？

　　A.恶意串通损害他人利益的行为 B.以合法形式掩盖非法目的的行为

　　C.误将赝品作为真品出卖的行为 D.与他人合伙开设赌场的行为

　　——答案：BC. 可以采用排除法，恶意串通以及与他人合开赌场都体现了当事人的真正目的，应当排除。

　　5—11 （1997/二/52）构成民法上的欺诈，须具备下列哪些条件？

　　A.欺诈人有欺诈的故意

　　B.欺诈人有欺诈的行为

　　C.受欺诈人因欺诈陷入错误认识

　　D.受欺诈人陷入错误认识而为意思表示

　　——答案：ABCD. 因为该四项是欺诈民事行为的构成条件。

　　5—12 （2003/三/6）依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？

　　A.因重大误解订立的合同

　　B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同

　　C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同

　　D.无权代理订立的合同

　　——答案：A. 此题可以运用排除法。（1）B是《合同法》第53条第2项禁止的“黑名单条款”，该条款属于无效，故该合同不是可撤销的合同，而是属于部分无效。（2）损害国家利益是合同无效事由，因此C应当排除。（3）无权代理订立的合同属于效力待定的合同，因此也应当排除。

　　5—13 学生提问：欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同，因重大误解订立的合同与显失公平订立的合同有什么区别？

　　——以上五种合同都是意思表示有瑕疵的合同，但引起瑕疵的原因不同。显失公平的合同，也是意思表示有瑕疵的合同。引起瑕疵的原因，是欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解以外的原因。从后果来看，欺诈、胁迫订立的合同，其后果不一定显失公平，欺诈、胁迫、乘人之危订立合同，是为了追求不公平的交易条件。重大误解订立的合同，或者当事人的合同目的不能实现，或者后果显失公平。

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