撤销权最早起源于罗马法上的“废罢诉权”制度，这一制度首先在民法中发挥一定作用，后逐步延伸至破产程序中，成为破产法上的一项重要制度。撤销权在各国称谓不尽相同，但本质 内容 是一致的，它源于民法上的撤销权,具有保护债权人利益的共同目的，但两者在行使的程序和要求等方面，又具有明显的差异。撤销权具有四个方面的构成要件，其 中国 外破产法关于临界期间规定值得我国借鉴。我国关于撤销权范围的立法体例，采用的是列举式立法模式，存在一定缺陷，应突破单一的具体列举，归纳出破产无效行为的一般形态，使撤销权范围趋于 科学 合理。撤销权的行使主体和归纳主体是否相一致的，这是撤销权与其他权利的区别所在，行使的方式应通过诉讼。分别从下面四个方面进行论述:1、撤销权的性质。2、撤销权的构成要件。(1)能够予以撤销的行为，必须是有害于债权人利益的行为;(2)能够予以撤销的行为，必须是有害行为发生在破产程序开始前的临界期间;(3)能够予以撤销的行为，必须存在有基于被撤销行为而实际获益的人;(4)能够予以撤销的行为，就无偿行为而言，破产债务人主观上要有恶意。3、撤销权的范围。债务人恶意损害债权的行为，债务人的无偿行为，可撤销的非正常交易行为，可撤销的偏颇行为。4、撤销权的行使。

　　关键词：破产法 破产程序 撤销权

　　《中华人民共和国 企业 破产法(试行)》第35条规定，“人民法院在受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;(二)非正常压价出售财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。这一破产撤销权制度，虽然在 法律 上给予了债权人适当的救济权利，但由于该规定过于简单，在审判实践中操作性差，对债权人利益的保护不完善，因此，笔者认为在立法上需要进一步完善我国的破产撤销权制度，以便在司法实践中进一步扩张破产撤销权的适用范围和行使主体等等。

　　一、撤销权的性质

　　撤销权最早起源于罗马法上的“废罢之诉“制度。在查士丁尼 时代 ，即以保罗诉权承认债权人的撤销权，就债务人的行为分为有偿与无偿，而有偿行为又以债务人之侵害意思与受益人之侵害事实之认识为要件。到14世纪，意大利首列不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。这一制度首先是在民法中发挥作用，后来逐步延伸到破产程序中，成为破产法上的重要制度。法国就是代表之一，在其商法典中承袭了意大利法制，规定了破产法上的撤销权。

　　什么是破产法上的撤销权呢?破产法上的撤销权是指破产管理人或破产清算人，请求法院对破产债务人在破产程序开始前一定期限内所实施的有害于债权人整体利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益同归破产财产。这一权利在各国破产法上称谓并不尽一致。在德国称之为“取消权“，在日本称之为“否认权”，在英国成称之为“否决权”，在我国 台湾 地区称之为 “撤销权”。我国破产法是后起的， 理论 界对此众说纷纷，莫衷一是。对《企业破产法》第35条规定，有的学者认为是破产撤销权，有的认为是破产无效行为，有的认为是追回权。笔者认为，由于该条使用的是“追回”，就其字面而论，称之为“追回权”较为妥贴。当然，不同的称谓只是源于对法律性质的认识或因民法上撤销权相区别、相联结的原因，但本质内容是相同的。

　　破产法上的撤销权源于民法上的撤销权，其内在的逻辑机理如出一辙，其目的在于保护债权人的利益。但两者在行使的程序和要求方面，存在明显差异：(1)行使权利的主体不同。民法上的撤销权行使主体为债权人;破产法上的撤销权的撤销权则由破产管理人或破产清算人行使。(2)主观状态的要求不同。民法上的撤销权，强调主体在主观上的过错，带有惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性，非主观过错性，带有纠错性。(3)可撤销行为产生的时间不同。民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后;破产上的可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期限内，既临界期限内。两者除具有上述区别之外，还有紧密的联系。这种联系充分体现于他们之间客观存在着一般性与特殊性的关系。《民法通则》第18条列举了五种无效民事行为和两种得撤销的民事行为，这几种行为，如果发生在破产程序开始前6个月至破产宣告的时间阶段，能否成为撤销权指向的客体呢?答案应该是肯定的，既便是该条中“无民事行为能力人实施的行为”及“限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为”也能成为以 自然 人为破产主体的情况下适用。但是，我国破产立法，未将这种一般性和特殊性的关系相联络，《企业破产(试行)》仅独立规定了破产法上特有的撤销权范围，没有将民法撤销权与破产撤销权的嫁接关系列入其中，使得民法上的撤销权在破产法上没有适用的可能性。这是我国破产立法的一大缺陷。笔者在翻阅台湾破产法的有关规定时发现，其58条曰“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为，有损害于债权人之权利，依民法之规定的撤销者，破产管理人应申请法院撤销之”。这一规定，将民法的一般性与破产法的特殊性相联络，具有较强的适用性，值得我们借鉴。

　　二、撤销权的构成要件

　　破产撤销权的构成，一般应具备以下几个方面：

　　(一)能够予以撤销的行为，必须是有害于债权人利益的行为。何谓有害于债权人利益的行为?是指该行为减少了破产人的现有财产后增加了破产人的负债，使得债权人的受偿比例受到了减损的行为。这种行为的直接或间接受害者是全体破产债权人。对于行为的“有害性”，有的国家采用的是一般性标准，有的国家则采用的是债权人地位标准。前者是指行为的发生致使债务人的责任财产减少，导致债权人的受偿受阻或增加难度，该标准立足于行为的发生是否使债务人责任财产的 经济 价值有所减退的角度考虑;后者则基于债权人地位平等的破产法基本观念出发，即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位，如果没有该行为的发生，则该债权人的实现权利的程度会低。有害于债权人利益的行为既包括有偿行为，也包括无偿行为。有偿行为包括非正常压价出售企业财产等，这里的有偿，虽然得到了一定的给付，但并不是相应的对价，既可能是一粒芝麻和一个西瓜的关系，也可能是一个大西瓜和一个小西瓜的关系。无偿行为包括放弃财产权利、增与等。[page]

　　(二)能够予以撤销的行为，必须是有害行为发生在破产程序开始前的临界期间。

　　在破产程序开始前的一定期间内所为的某些行为，破产管理人或破产清算人有权请求法院撤销，这个期间称之为临界期间。之所以有是否启动破产程序之分，原因是，破产程序一旦启动，破产债务人的财产即归破产管理人或清算人所占有、管理和控制，而破产债务人失去了占有、处分的权利，即使处分亦属无权处分，不发生物权效力，也不会损害债权人的利益。而债务人的损害行为往往发生在破产程序开始前，因此，只有对在破产程序开始前的有害行为的存续期间加以限制，才能维护交易安全，平等保护债权人的利益。

　　各国立法均规定有一定的临界期间，有的还根据不同的行为设置不同的期间，行为的危害性越大，期间越长，反之越短。例如德国破产法规定无偿行为的临界期间为10年，相符补偿的临界期间为3个月;芬兰破产法规定欺诈性行为的临界期间为5年或10年，而未到期债务进行清偿的临界期间为90天。在我国， 目前 法律未规定不同的临界期间，通常认为我国破产法的临界统一规定为6个月，这6个月，是指破产程序启动时即法院受理破产申请之日前的6个月，而在受理破产申请之日至破产宣告之日仍存在一个期间，这期间发生的有损债权人利益的行为，亦属撤销范畴。这种关于临界期间的规定的相同性，过于单一、笼统，使得有害程度不同的行为对交易安全的饿潜在危胁程度相同，形成明显的不合理。综观目前国有中小型企业的破产案件，企业在申请破产前一两年甚至更长时间已没有清偿能力，启动破产程序实乃迫不得已，此时，破产债务人已无什么资产，极大地降低了破产清偿率。因此我国破产法也应规定不同的临界期间，对危害性大的损害行为如无偿行为、隐匿、私分、毁损财产行为的临界期间可作相应调整，增长到1至2年。在审判实践中，破产债务人恶意损害债权人整体利益的行为，法官可以运用临界期间的适当扩张原则，尽量予以撤销，最大程度维护债权人的合法利益。

　　(三)能够予以撤销的行为，必须存在有基于被撤销行为而实际获益的人。

　　撤销权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产债务人不当处置的财产。破产管理人或破产清算人要行使撤销权，追回破产财产，必须找到被追偿的主体，该主体就是破产债务人实施损害行为的实际获益人，只有实际获益人存在，撤销权才能得以实现。反之，如果没有实际的行为获益人或行为获益人已死亡或注销，无其他财产可供执行，撤销权则无法行使。

　　(四) 能够予以撤销的行为，就无偿行为而言，破产债务人主观上要有恶意。

　　对于破产债务人主观上的恶意，是否应作为撤销权的构成要件，学术界有不同的看法，观点一认为应将恶意性的行为作为行使撤销权的要件，观点二认为不应将有损债权人利益的恶意作为构成撤销权的要件，观点三认为应区分有偿行为和无偿行为。有偿行为应以当事人主观上的恶意为要件，无偿行为是要损害行为人利益，即应撤销。笔者认为第三种观点较为可取。在破产债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，行为一旦被撤销，对其利益 影响 甚微，故可以不考虑当事人的主观上有无过错，只要害及债权均可撤销。但对于有偿行为，因合同自由原则意味着当事人可以自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基进行交易一般具有合理性，因此在否人破产债务人有偿行为的效力时，应将当事人的主观恶意考虑在内。当债务人为该行为时，明知损害债权人的利益，受益人于受益时，亦知有损害其他债权人利益的事实存在，即为恶意，应予以撤销。在有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立的要件，受益人的恶意是撤销权行使的要件。

　　我国破产法未规定撤销权的行使与当事人的主观态度的关联性，但在审判实践中，由于破产撤销权的行使涉及到相对人的利益，应适度地考虑当事人的主观恶意，其 理论 依据是我国民法关于撤销权的相关规定。民法规定的撤销权的适用范围包括两种情形，一种是债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为，该情形不考虑债务人的主观态度，因为债务人无偿减少其财产的行为已表明了自己的恶意;另一种是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，受让人明知该情况的，该行为的有偿性，决定了 法律 要考虑当事人的主观态度。由于破产法上的撤销权是民法撤销权在破产程序中的拓展和延伸，是特殊性与一般性的关系，应受民法一般性原理的调整，以适当扩张可撤销行为。

　　三、撤销权的范围

　　综观各国破产法的关于撤销权范围的立法体例，有的未用列举式的立法模式，如英国、日本;有的采用概括加列举相结合的立法模式，如德国1994的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体可撤销行为的类型。这种立法体例通过原则性规定即“弹性条款”和列举规定相结合，做到对债权人利益的完整保护 。一方面依据实质要件规定破产无效行为的一般形态，另一方面将破产实践中典型的无效行为作具体列举，显得 科学 合理，又实际可行。而我国破产立法体例采用的是列举式立法模式，规定的可撤销行为种类过少，债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效救济，不能真正体现平等保护债权人利益的立法精神。因此我们在立法上不妨 参考 国外概括加列举的立法模式，抽象出可撤销行为的一般特征，并概括成一般构成要件，以弥补列举立法模式的不足，同时也赋予了法官相应的自由裁量权，以有效地规范破产利害关系人的行为。

　　(一)债务人恶意损害债权的行为。我国破产法中规定的隐匿、私分、毁损、抛弃财产的行为即为恶意损害债权的行为。由于该行为属于事实行为，不是法律行为，破产管理人或清算人可通过侵权损害赔之诉或不当得利返还之诉追回财产。

　　(二)债务人的无偿行为。债务人的无偿行为是指破产债务人将本属于破产财产或权利的以无价或几近无代价的方式过度给第三人的行为，包括1、无偿转让财产，如增与，2、放弃财产或权利，作为的放弃，如免除债务人的清偿义务不作为的放弃，如对将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断。3、对外提供无偿担保。

　　(三)可撤销的非正常交易行为。非正常交易行为是指在破产程序开始前法律规定的期限内，按过低价格与他人进行交易而侵害债权人的行为。我国破产法明确规定了非正常压价出售财产的行为可撤销行为。判断非正常压价的标准，从理论上讲，应与出卖时的市场价格水平大体相当。在实务中，应考虑在市场 经济 中，存在市场交易的风险性，对于稍低于市场价格的出售行为，一般是具有一定合理性的，不能一概地予以撤销。但出售的价格低于市场价格0.7以上则应视为过低价格。非正常压价出售财产的行为，在英国破产法上称“过低价值交易”，规定称，与他人进行的交易使公司得不到约因，或与他人进行交易中，对方提供的约因价值远远低于公司在钱或金钱价值方面提供的约因，均属过低价值交易，可予以撤销。[page]

　　(四)可撤销的偏颇行为。偏颇行为是大陆法国家的用语，指债务人在临界期间内实施的，使个别债权人的地位得到伏于其他债权人的行为。在英美法国家称为优惠行为。该行为撤销的理论依据是保护债权人地位的平等，具体包括1、对原来没有担保的债务提供财产担保;2、对未到期的债务提前清偿;3本意清偿，即对到期既存债务的清偿。这种清偿，当事人的主观上必须有恶意，即债权人明知或因重大过失不知债务人已无支付能力的本意清偿可予撤销。

　　四、撤销权的行使

　　各国破产法无不明文规定，破产管理人或清算人为撤销权行使的主体，他具有独立的诉讼实施权，能以自己的名义提起或参加诉讼。但破产管理人或清算人作为权利主体却不能享受利益，撤销权的归属主体应是何人，理论界对此有破产债权人说、破产人说、破产管理人说和破产财团说等多种主张。其中，较为普通的观点是破产债券人说。此说认为，撤销权乃属保护破产债权人利益而确立的权利，因而其权利当归属于破产债权人，而破产管理人只是作为债权人来行使撤销权的。

　　撤销权的行使必须以诉讼的方式请求法院为之，撤销权在法律上的性质，是形成起诉和给付起诉的结合，其直接的法律后果是使破产人于破产宣告临界期间内实施的涉及债权人的行为归于无效。破产人未给付的，不再给付;相对人已取得利益或财产的，由破产管理人或清算人取回，并入破产财产;相对人已受领的财产灭失的，应当折价赔偿。对于相对人，若相对人已为对待给付且该给付于债务人财产中尚存的，有权行使取回权;若该利益不复存在或对待给付额大于现存利益的，相对人通过申报债权的方式参加彼此分配。

　　参考 文献 ：

　　1、《罗马法》群众出版社1983年版第365页。

　　2、《破产重整制度 研究 》李永军、 中国 人民公安大学出版社1996年版第227页。

　　3、《民商法论丛》第1卷、梁慧星主编、法律出版社1994年版、第182—183页。

　　4、沈达明、郑淑君《比较破产法初论》、对外贸易出版社、1993年版、第185页

　　5、顾培东主编《破产法教程》、法律出版社、1995年、第270页