现行的民诉法是1991 年修订的, 当时正处于我国计划经济向市场经济过渡的时期, 现在的形势发生了重大变化, 出现了许多新的问题, 民诉法应该适应这些形势变化。近年来, 在最高法院的支持下, 各地法院进行了民事审判方式的改革, 创造了很多新的经验, 比如诉调对接等在程序和制度方面有很多成功经验, 应总结上升为法律。最高法院出台了大量的司法解释, 这些司法解释已经改变了现行民诉法的规定, 并且成为人民法院办案的依据。基于这种情况, 立法机关已经把修改民事诉讼法列入了立法规划。下面我谈一下修订民诉法的一些重大问题, 也是理论和实务的前沿问题。

　　一、关于民事诉讼法的调整对象

　　(一) 强制执行法是否有必要单列

　　民事诉讼法从狭义上讲只包括审判也就是诉讼程序, 广义上讲包括了执行程序, 因此, 强制执行法是否作为民事诉讼法调整对象, 是一个值得考虑的问题。对此, 有不同立法例。第一种是合二为一的立法模式, 就是将审判和执行都放到民事诉讼法中。第二种是分别制定为两部法律。第三种是执行问题分散的规定在民法典的债权编和破产法当中。从我国的执行现状和情况看, 执行问题因为涉及执行体制和执行权的性质, 有必要单独立法。

　　(二) 证据法的问题

　　我原来一直主张制定统一的证据法, 我曾经主持过证据法的修改和立法理由建议稿。但是很多同志主张刑事证据和民事证据制度有很大的区别, 具体在证明标准、证明对象和举证问题上都有不同, 而且认为证据是诉讼的关键, 如果证据法和诉讼法分离, 等于架空了诉讼法。单独制定证据法还没有被提到立法日程上来, 一时可能难以出台。对于证据规则问题国外也有不同的声音, 一位美国学者曾经跟我说过, 在美国诉讼中因为陪审团的存在, 陪审团成员都是普通公民, 所以需要制定证据规则。德国的一位学者认为他们一向是自由心证, 不需要制定规则。为什么我们要制定证据规则呢? 我国法官的证据意识不强, 认定事实的能力较低, 对于经验法则的把握也不是很好, 主要原因是缺乏这一方面的锻炼。证据应该是法官的基本功。科学的证据规则对于认定事实有重大意义, 很多案件并不是法律问题, 而在于事实没弄清楚, 所以制定证据规则还是必需的。这里对证据法的性质提一点看法。有些人对证据法的性质不太清楚, 事实上证据法的规范, 有一部分是事实法规范, 有一部分是程序法规范。如果民诉法当中不制定证据法, 那么架空的只是实体法规范, 比如, 证明责任、证明标准等等。而程序性的规定如举证时限、质证等还必须保留在民事诉讼法中。基于以上的原因,在我们提出的民诉法修改稿第四稿中还是保留了证据法的内容。

　　(三) 破产法是否应放在民诉法中

　　破产法已经出台, 里面既有实体法的规定又有程序法的规定, 因此破产法程序没有必要放在民事诉讼法中。在1991 年民诉立法时, 将破产程序放在民诉法中是当时民诉立法的一大贡献。在当时的历史条件下, 私营企业地位很低, 全民所有制企业破产法只是针对全民所有制企业, 但全民所有制企业破产很少, 而集体和私有企业破产的相当多, 又无法可依, 民诉的破产程序立法实际上是给全民所有制企业破产法补充, 其中的规定与破产法也不尽相同。今天全面系统的先进的破产法已经出台, 就没有必要再把破产法放到民诉法当中。

　　(四) 海事诉讼程序是否放在民诉法中

　　全国只有10 个海事法院, 人大出台了海事特别程序法, 民事诉讼法作为一般的民事诉讼法就没有必要再规定海事程序。

　　二、修改稿中新增的重大关键性问题

　　(一) 关于公益诉讼

　　我们的态度, 应当把公益诉讼规定进来, 不仅在程序中规定, 还要在总则中规定公益诉讼的原则。在1979 年—1982 年我在人大工作的三年中, 曾经考虑到公益诉讼这一情况, 当时的表述是: 国家机关企事业单位为保护别人的利益可以自己的名义提起诉讼。规定的适用范围不像现在这样广泛, 最后未得到法制委员会的认可, 被改成了现在的民诉法第15条, 即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为, 可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

　　公益诉讼涉及到人民群众参与社会管理, 体现了民主化的进程, 社会事务由当事人来管理而不完全依靠政府, 群众在一些问题上要说话。有人认为,该条有路见不平拔刀相助的感觉, 这只是低层次的理解。如果从高层次上理解, 就是公民参与社会管理的权利。什么叫公益, 下定义很难, 但是公益诉讼比较容易界定, 就是和私益诉讼相区别, 如果不是为了自己的利益而是为了一大批人的利益, 就是公益诉讼。但是, 有时候公益诉讼与私益诉讼有一定的关联, 比如说在铁路上吃饭不给发票, 起诉铁路部门,这里的公益诉讼与私益诉讼就不太好区分; 另外一些诉讼像环境污染损害赔偿案件可能就是纯粹的公益诉讼, 因为受害人并不明确。

　　关于公益诉讼的主体问题, 有三种可以考虑: 一是检察院; 二是社会团体; 三是公民个人。关于个人,我们向来不承认“个人”, 写“个人”曾经碰过钉子, 写进去有很大的难度。社会团体比如环境机构、消费者协会、工会等, 应该可以作为公益诉讼的主体。比如农民工讨工资, 虽然现在法院给开了绿灯, 采取了很多有利的措施, 比如先予执行, 但是如果工会有权利提起公益诉讼, 这个问题就从制度层面上得到了有效处理。有关的农民工工资不需要单独提起诉讼, 通过这种公益诉讼使得公共政策真正得到有效的落实, 谁都不能违反政府的规定。现在检察院参加民事诉讼的情况较以往多了, 在一些地方已经很成规模,但这需要法院的配合才行。如果在法律中予以规定,这个问题就解决了, 而且公益诉讼的条文能否通过可能还得需要检察院的支持。

　　公益诉讼涉及维护社会公共利益、国有财产, 一些具体问题, 比如管辖、诉讼费、代表人的补偿都应该分别情况予以考虑, 应该同一般的诉讼相区别。这个问题实际上成为民诉法修订的最热点的问题之一。

　　(二) 关于立案

　　现行的民事诉讼法规定的立案程序, 人民法院在接到起诉状之后, 首先要进行审查, 受理之后再给当事人发立案通知书, 不立案的给予不予受理的裁定书, 当事人不服的还可以提起上诉。这是少数能上诉的裁定之一。但是目前看来民诉法的规定很难保护当事人的诉权, 很多案件, 人民法院认为不能立案, 但是也不给当事人不予受理裁定书, 当事人的诉权就得不到保护。现在立案问题要解决入门问题, 打官司, 立案是入门证, 如果没有这个入门证就不能得到保护。实际上在其他国家, 递交起诉状就是立案,如果诉状写得不好, 可以要求补充, 如果诉状适合要求就应该予以立案, 就是所谓的登记立案制度。有很多同志担心, 这种登记式立案可能会造成诉讼爆炸。现在我们是在多元化纠纷解决机制之下来考虑这一问题的, 纠纷出现了首先是人民调解委员会调解, 最后才到人民法院。人民调解制度是真正的东方经验,诉讼调解在英美法系和大陆法系都有, 并非中国独创。我国的人民调解制度从城镇到乡村, 都有人民调解, 是真正的东方经验, 这些年来西方国家提出的多元化纠纷解决机制, 就是学习的我国人民调解制度。

　　我们现在要进一步让这种好的经验发挥其作用。首先人民调解要发挥作用, 现在人民调解作用很大, 纠纷可能90%是人民调解解决的, 其次是行政机关调解。现在有些地方提出的诉调对接, 人民法院指导人民调解, 对于人民调解所达成的和解协议, 经过审查之后如果没有问题就予以确认。再次是仲裁裁决, 仲裁是一裁终局。对于仲裁裁决的救济民诉法规定了两种, 第一种是六个月内提起撤销仲裁之诉; 第二种是申请不予执行仲裁裁决。现在很多当事人如果采取第一种方式, 没有能撤销仲裁裁决, 就又申请不予执行仲裁裁决。现在判决仲裁的既判力问题已经受到了广泛的关注, 判决仲裁如果来回变, 就会影响仲裁机构的权威, 比如在香港和大陆的司法协助中就出现了问题。一些人认为, 大陆的裁决缺乏既判力,就不愿意承认大陆的裁决。我们的立法要保障仲裁的既判力, 不能随便予以撤销。由于很多纠纷被以上的途径消化, 所以说最后到法院来的案件不会很多。这次论证会对这个问题讨论很激烈, 学者是强调诉权的保护, 法院强调案件可能会大量增加以及造成当事人的诉累。恶意诉讼能有多少呢? 大多数人不会没事找事, 比如督促程序, 凭的就是当事人的请求,原告如果恶意诉讼, 就要承担恶意诉讼的后果。诉权就是人权, 是人权最重要的组成部分, 是大局。我们宪法没有规定诉权的保护, 但有关的国际公约都把诉权提到了人权的位置。

　　(三) 关于强制答辩

　　我们民诉法规定, 被告不答辩不影响案件的审理, 这是在证据随时提出主义的前提下规定的, 这种做法可能造成诉讼的拖延, 如果审判无限期的拖延就会毫无意义。诉讼不仅要公正, 而且要有效率, 如果只是结果判对了, 但是争议的标的都成了一堆破铜烂铁, 就不能说是有效果了。原告起诉, 被告却不予答辩, 在开庭时突然袭击就不符合最起码的一对一的对抗标准。在别的国家, 比如美国,原、被告的诉答可能要经过两轮甚至最多, 在美国, 当事人自己送达。送达问题也可以有所改变, 现在很多法院和邮局达成协议, 居委会负责送达也是很好的办法, 如果完全依靠法警可能会给法院造成很大的负担和压力。因此为了避免无限期的拖延必须规定强制答辩制度。如果不答辩就视为承认起诉状的内容, 按原告的请求判决。

　　(四) 关于保全

　　民诉法规定的保全措施非常混乱, 原有的诉讼保全、诉前保全都是财产保全, 实际上是我们在民诉法制定的过程中没有将该制度学全、学好, 当时只是参照了苏联的一些做法, 实际上德国从中世纪就有假扣押、假处分的做法。所谓“假”, 就是暂时之意。他们除了对财产进行保全之外, 还有行为保全, 所谓“定暂时状态”, 我在河北邢唐县遇到一个案子, 叫庄基伙道纠纷, “庄基”就是宅基地, 在农村别的农民占了我一尺的土地, 可能就要打官司, 成为世代仇人, 这种案件在我国因为缺乏行为保全, 对案件的处理非常的不利, 假处分、假扣押就是发布一道命令, 让已经占有的保存原有的状态, 被占的一方不能拆掉, 在未判决之前不准动。比如知识产权案件, 现在有个强制令的保全措施, 海事案件有个扣船的保全措施, 如果不扣住船, 很难打官司, 只要扣住了就有管辖权, 船在这里, 公司赔不起, 就把船卖掉。

　　(五) 关于法律审

　　我国是四级二审制, 从基层法院到最高法院都办一审案件。实际上, 最高法院不应受理第一审的案件。最高法院的职能, 不在于审理案件, 在中国的情况下主要是制定司法解释、编篡案例和统一法律在全国的适用。如果办理案件太多, 这些功能就可能发挥不出来。如果要办理案件的话, 只能进行法律审。中国由于国家大, 人口多, 案件多, 完全由最高法院办理法律审, 可能难以承担, 可以设想三审由省高院或者最高法院进行审理。中级法院难以承担法律统一适用的功能。因此建立三审制是有必要的。但是并非所有的案件, 都能进入法律审,法律审应该只审查法律问题, 而不审查事实问题。这样无论程序法或者实体法都可能上诉到省高院或最高人民法院。什么是违反法律? 应该是重大的法律适用问题, 应由上级法院或者最高人民法院, 而非地方法院能够解决的问题, 现在社会的变动很大, 在法律上很多问题没有具体的规定, 如果不解决, 当事人可能会闹。有一个案件是下岗职工的选举权问题。有几个下岗职工, 原单位没有给他们送选民证, 一方面下岗心情不好, 而且不但下了岗还没有选举权, 有人就说他们没有正式公民的资格, 因为这个事而得了精神分裂症, 后来几个人的家属, 状告单位, 要求精神赔偿及损害, 这个事不能说不能受理, 但是如何赔, 赔多少? 法院拿不准, 找了几个专家论证, 我也参加了, 认为应该受理,《民法通则》虽然没有规定, 但是应该给人家个说法。根据什么理论来赔就需要更高层次的法院予以审查, 这种新类型的案例, 应该制成判例。不给选举证, 单位有失职情况, 剥夺了公民的政治权, 由于也间接的引发了精神病, 治病的花费、精神抚慰费也应该赔偿。针对社会出现的新的问题, 司法应当有所作为, 填补法律的漏洞, 当然也应当有所限制, 这种限制就是通过法律审来决定的。这里面有一个司法能动的问题, 司法不能一味地消极的、被动的, 还应该主动的应对社会的重大问题。

　　(六) 关于再审制度

　　法院系统面临着巨大的挑战, 现在从政策角度上讲, 追求稳定、和谐, 申诉、上访成了一个政治性的问题。具体的解决途径, 就是进行诉权化改造, 申诉、再审必须符合法律规定的条件, 现在的再审比较混乱, 不能怪当事人, 只能怪法律, 民诉法规定标准太低, 到法院就要讲道理, 如果一条道理都没有到法院来干什么? 但是实践中却不敢驳回, 按照诉讼程序, 必须拿出像样的东西, 对生效的判决, 不能一句话就否认。抗诉还是有必要的。法院自行发起再审就不对了, 不能自己判了然后自己撤, 侵犯了当事人的权利。有一个案件法院自行发动再审, 但是当事人不来, 问我能否拘传到庭, 对被告拘传很多人都有意见, 对原告就更不行了, 不来怎么办呢? 只能按照撤诉处理。再审审理的程序, 原来的规定是原为一审的, 按一审, 当时是照抄的苏朕的做法, 没有研究其它国家的做法。再审怎么才能有一审、二审呢？关键在于我国民诉法没有规定不经过二审, 也不能申请再审的规定, 就出现了不打二审打再审的情况。一、二审是正常的救济程序, 不上诉应该遵守正常的秩序, 不上诉而直接申诉就是超越了程序。再审是非正常程序, 一个国家定的制度, 以正常的程序为主, 但是考虑到如果一个生效的裁判, 造成了很大的损害, 所以就考虑到再审的制度。再审的制度设计中, 要注意小的瑕疵就算了, 再审达到5%就不得了了, 现在申请再审的达到了23%, 这个比例太高了, 要通过各种途径使法律成熟化, 而不能让人家感到是非颠倒, 现在再审成了一般性的程序,是一种异化。

出处:《山东审判》2007年第2期，总第175期