摘要：为了适应社交网站迅速发展，对社交小游戏等计算机软件进行良好保护，应当赋予计算机软件综合的知识产权保护。对计算机软件的知识产权保护不应专门立法，而应当以多重立法模式进行保护。具体言之，计算机软件的保护应以著作权的保护为主，以特殊的专利申请程序进行专利法保护，同时符合条件的应依据商业秘密、反不正当竞争相关的法律规范辅助保护。

　　关键词：计算机软件；著作权；专利权

　　1　计算机软件知识产权保护现状

　　随着计算机技术在社会生产生活各方面广泛的应用，计算机软件之上的知识产权有着越来越重要的意义。从微观来讲，计算机软件的知识产权保护是对权利主体个人的尊重和鼓励，是企业在激烈市场竞争中角逐的基础；从宏观来讲，软件开发能力是一国的科技水平与核心竞争力的重要标志。着眼于此，自20世纪70年代开始，世界各国陆续将计算机软件纳入法律保护的范围，以保障和鼓励计算机软件开发的投入和创新。1972年11月，菲律宾率先将计算机软件纳入著作权法保护范围。1980年，美国版权法进行修订，明确规定计算机程序只要具有独创性，就属于版权法保护的范围。〔1〕1994年，关贸总协定乌拉圭回合签署了《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协议”），将计算机程序列入保护范围。到2003年，全球已有60多个国家和地区将计算机程序纳入著作权法律保护体系中〔2〕，我国也不例外。

　　但是随着新生的社交网站的出现，著作权对于诸如社交游戏等小型软件的保护已显捉襟见肘。中国社交游戏第一案《小小战争》侵权案将计算机软件著作权保护方式的弊病推到风口浪尖。实际上，中国社交游戏被“山寨”侵权在其诞生之日就已经出现，并在近几年愈演愈烈。与《小小战争》同一家公司开发的《开心农场》则处在更为尴尬的境地。它比《小小战争》影响更为广泛，同时也有更多的“山寨品”。而对于此种现象，除了恶劣的照搬照抄程序能够用著作权法调整外，其他山寨手段基本都得不到限制。如果仅仅剽窃创意、模仿他人程序开发的软件，则不能被视为侵犯软件著作权。对于社交游戏来说，最核心的商业价值就在于创意而非表达，有了一个良好的创意，软件开发所需的成本和时间都是很少的，所以这里就成为“山寨”模仿的土壤。

　　其实，不仅仅是社交游戏，在我国许多国产软件及国外软件面临着“山寨”问题。例如联网更新词库的软件思想被多个输入法开发者使用，《三国杀》等桌面游戏方法被多个软件模仿。对于此种情况，仅有著作权保护对于计算机软件是远远不够的。基于此，很多学者都达成共识认为对于计算机软件的保护应该是跨领域的保护，即对计算机软件给予著作权保护、专利保护以及商业秘密和反不正当竞争的综合保护。

　　2　单一立法模式与多重立法模式之比较

　　在此基础之上，对于计算机软件保护的一个重大分歧在于其立法模式的选择。很多学者认为应当针对计算机软件的特性，对计算机软件进行单独立法。我们称之为“单一立法模式”。但是，对于计算机软件的保护，笔者主张“多重立法模式”，即以现行计算机软件著作权保护为核心，在原有专利法的框架之下对个别章节做贴合计算机软件保护的修改和补充，使二者代写论文成为相互协调的法律体系；对于一些具有品牌效益的软件，在符合商标法的条件下，也可以个案中申请驰名商标，辅之以商业秘密、反不正当竞争相关保护的补充与明确。概言之，即保持原有立法构架，在各个分支内进行修改补充，使之能够实现对计算机软件的综合保护。

　　2·1　之所以否定对计算机软件保护专门立法的原因

　　2·1·1　从社会学的角度理解法律　从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为〔3〕。因而，在已经为社会熟识的法律框架下，没有必要因为某一个新生事物的出现而轻率的使固有内在逻辑的法律体系旁生枝节。计算机软件作为一个新生事物，有其特殊性，但是对它的保护也并没有超越我们原有的知识产权保护框架，只需要在具体的制度之上做出贴合计算机软件特性的补充和修改即可。如果说，社会上出现新鲜事物，就要对其进行自成体系的专门立法，则整个社会的法律将毫无体系可言，对于其逻辑严整性造成损害，并且使得法律的检索和法官对法律的适用都难以找到一般规律，人们也不可能分门别类的认识各类事物从而达到对法律规则的预期。

　　2·1·2　软件的知识产权保护在现代社会语境中更集中体现为软件为开发者带来的商业利益　软件的知识产权保护的一个重要方面是其财产权益，在现代社会语境中更集中体现为软件为开发者带来的商业利益。出于对于软件特点、商业成本、软件时效性等多种因素的考虑，软件开发者可以在多重立法的模式下选择一种或几种知识产权保护方式。这样能够使计算机软件商业价值得到最大化。而单一的立法将各类保护方式强硬整合，使多个领域的权利获得统一性的保护，虽然表面上看使得计算机软件获得了最全面的法律保护，但实际上未必符合开发者商业价值的追求。

　　2·1·3　不排除对符合一般规定的计算机软件进行保护　现行立法中对于计算机软件著作权保护已经基本成型，专利权、商标等虽未有特殊规定，但对于符合其一般规定的计算机软件并不排除保护。将三者中有关软件部分抽离出来单独立法，立法成本较高，赘余部分很大，因而并无此必要。

　　基于上述3点理由，笔者认为，为计算机知识产权单独立法是不可取的。而是应该在知识产权各法律部门下适当补充、修改适用于计算机软件的法律制度，并且各部法律相互配合共同形成软件知识产权保护体系。为了便于查阅，可以由学者进行集中的汇编，但依然应当分析计算机软件的权利特性，将其按部就班的放入各个权利领域进行保护，保持法律体系的完整性。

　　3　多重立法模式下的部门法保护

　　3·1　计算机软件的著作权保护

　　多重立法模式下，对计算机保护应在不同部门法之间有所侧重。有不少学者认为，很多国家是迫于美国等软件产业发达国家的压力，为了尽快“与国际接轨”，才将著作权法作为对软件的法律保护制度，并认为把计算机软件纳入著作权法或版权法的调整范围并不具有天然的合理性，更多的可能是少数国家自身利益考虑和强行制度推销的结果。

　　不可否认，的确有不少国家的计算机软件保护立法进程是有着美国等软件开发大国的影响痕迹，比如日本就放弃了进行在著作权法外单独立法的构想。但并不意味着用著作权作为计算机软件的主要保护方式“不具有天然的合理性”。相反，笔者认为，结合计算机软件的特性，以著作权作为主要保护方式是合理的。

　　3·1·1　本质属性　从其本质属性来看，计算机程序是一个指令序列或者语句序列，是为了使计算机执行一项任务所需要的一系列逻辑步骤。这是软件开发人员思想与知识的结合，是一种无形的精神产品。并且，现实中，复制和抄袭程序是侵害程序知识产权的主要方式。据此，计算机程序具有版权性，理应纳入著作权法的客体范围。

　　3·1·2　在著作权的保护方式下，软件一经完成即取得著作权，能够得到迅速及时的保护　这与计算机软件生产数量极其巨大、更新速度非常快的特点是相适应的。相反，专利权的保护则无法满足计算机软件的这一需求。计算机软件庞大的数目和飞速的更新使得要对其进行检索、审查难度相当大，并且，繁琐的申请程序一般要两到三年才能完成，对于计算机软件来说，这样的时间很可能意味着软件产品已经被市场淘汰。

　　3·1·3　先期公开　专利法要求所申请的专利必须先期公开，公开的程度“以同一领域的普通技术人员能够实现为准”但是，与通常的发明创造相比，计算机程序公开所受到的损害远要大得多。因为计算机软件的复制非常容易，一旦先期公开，权利人很难保护自己软件的专有权利。

　　3·1·4　计算机软件推广　现代社会，经济发展与科技进步对计算机软件的推广有着极高的需求，著作权的专有性没有专利权强，受保护的计算机软件推广起来比较容易，更能迎合这种社会需求，达到对权利人的保护和社会需求之间的平衡。

　　此外，现有各国立法均将其纳入著作权保护的立法习惯现实存在，我国的计算机软件保护也是在著作权法框架下立法的。这是完善计算机软件知识产权保护的基础。

　　基于上述理由，计算机软件仍然应当以著作权法保护为其知识产权保护的重心，其他方式提供补充，视软件权利人需要由其自行决定和申请。

　　3·2　计算机软件的专利权保护

　　虽然国际上以著作权为保护计算机软件知识产权的主要方式，我国立法体系也是如此，但这并不意味着法律排斥专利权对计算机软件的知识产权保护，在著作权保护方式为主的前提下，计算机软件应获得多重知识产权保护。

　　著作权对计算机软件保护最大的漏洞在于其保护的对象是“思想和客观事物的表现形式，而不是思想和客观事物本身”〔4〕，也就是著作权保护的创意与表达相分离原则。就此，1994年4月世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）》第9条第2款明确规定：“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、过程或者数学概念之类。”我国《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”由此可以看出，在著作权框架下，法律只保护软件的表达，而不保护开发软件所用的思想、工艺、操作方法或数学概念，等等。

　　于此相矛盾的是，计算机程序有别于传统的作品形式，它具有作品和工具的双重性质：从内容上看，计算机程序是为计算机解决某个问题来完成某项功能而设计的数据处理逻辑步骤，表现为一种作品；而从功能上看，软件创作者开发软件的目的主要是为了解决其生产生活中的实际需要，其存在归根结底是一个解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件工作，以获得某种结果和实现一定的功能的工具。计算机软件包括组织结构、处理流程、算法模型和技术方法等设计信息。事实上，计算机软件是一种能产生积极效果、具有实用价值的技术方案，因而理应受到专利法的保护。

　　我国的专利制度并不排斥计算机软件。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第一款的规定，专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。关于专利审查的规定《审查指南》中第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”指出：涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。也就是说，涉及计算机程序的发明专利申请只要构成上述意义上的技术方案，就是现行专利保护的客体。这种“可专利性”的限制对于计算机软件来说明显过于狭窄，许多软件尽管给用户有很大程度的便利或能够使用户在使用过程中享有乐趣，但难以满足这些要求。因此，在现有制度下，软件的专利保护还是存在障碍。笔者认为需要做出如下改进：

　　3·2·1　修订《审查指南》，适度放宽计算机软件“可专利性”的审查　上文所谈到的社交游戏专利保护困境也基于此，由于社交游戏很难证明自身具有新颖性，固难以申请专利。从立法上，我国应当与专利大国保持一致，对计算机软件专利应当采取积极态度，明确对计算机软件申请给予专利保护，放宽对其可专利性的审查。〔5〕也就是说，要适当把更多思想新颖，具有实用性和先进性的计算机软件纳入专利保护范围。同时，应当从新颖性、创造性上对其实施严格控制，以免因授权过多过滥而阻碍计算机软件业的发展，只有极具创造性的软件才授予专利权保护。简言之，范围扩大，要求提高。

　　3·2·2　缩短计算机软件的专利审查时间　由于计算机软件生产数量巨大，更新快，高效率的检索难度相当大，这也是专利保护计算机软件的瓶颈。但是，特别具有创造性的计算机软件有切实需要专利的保护，因而，笔者建议应该针对具有非凡创造性的技术建立检索文献，尽可能提高检索效率，缩短计算机软件的专利审查时间。

　　3·2·3　为计算机软件的专利申请规定特别的程序，如先期公开制度就不应适用于计算机软件的申请，而应改为先授权，后公开　即专利申请如果未获授权，该计算机软件就不会被公开，可以继续保持秘密状态，申请人就可以通过技术保密的手段对自己的专有权加以保护，这样就可能使为之付出智力劳动的人在没有得到发明专利授权时也能得到相应的保护。但是，先期公开的制度本就为保障在先权利和该项专利的独创性，因而时候如果发现该项授权侵犯在先权利，应有更为严苛的撤销以及惩罚制度作为“先授权，后公开”的制度修正。

　　3·2·4　缩短计算机软件的专利保护期限　鉴于计算机软件更新和推广速度快，计算机软件的专利应有特别的保护期限，笔者认为，以10年为上限足以。

　　3·3　著作权与专利权之外的补充保护计算机软件往往是企业的科技核心和竞争力核心，在著作权和专利权的框架下仍不足以保护企业与计算机软件相关的知识产权利益时，有关商业秘密的法律保护和《反不正当竞争法》对其的补充保护至关重要。一方面，立法上应当关注和完善商业秘密、反不正当领域当中的计算机软件知识产权问题，让法律的规范能够满足对计算机软件保护的辅助作用；另一方面，企业应该完善内部保密制度，提高计算机软件的知识产权意识，善于利用多种法律渠道形成自主知识产权的多重保护。

　　4　结束语我国对计算机软件知识产权保护的立法已经经历了数十年的摸索，随着计算机软件的发展，法律制度也需要跟进。笔者认为，基于国际保护的便利和软件自身属性，应主要从著作权角度对其加以保护。考虑到其兼有的工具属性，应同时补充修改专利法使极具创造性的软件的思想也能得到完整的保护。与此同时，应完善商业秘密、反不正当竞争的相关制度，作为软件保护的辅助手段。

　　尽管对计算机软件的保护跨了诸多领域，但笔者并不赞同单独立法。在具有稳定性和内在逻辑的法律体系中，我们完全可以寻求到最佳的保护模式。

　　参考文献：

　　〔1〕李杨，等·知识产权基础理论和前沿问题〔M〕·北京：法律出版社，2004·31-33·

　　〔2〕王贵国·国际IT法律问题研究〔M〕·北京：中国方正出版社，2003·86-87·

　　〔3〕苏力·法治及其本土资源（修订版）〔M〕·北京：中国政法大学出版社，1996·7·

　　〔4〕来小鹏·知识产权法学〔M〕·北京：中国政法大学出版社，2008·33·

　　〔5〕吴晓达·计算机软件专利保护在中国的现状及展望〔J〕·中国发明与专利，2007，（5）：39-40·