现代社会，住宅向高层化发展，且城市人口日趋密集，生活空间越来越狭小，为了维持正常安全的生活工作环境，要求高层住宅的每个居民具有必要的社会公告并注重他人的安全。否则，随手从自家窗户或阳台上抛掷废弃物件，必然威胁到楼下行人或住房的合法权益，给社区和街道的公共安全造成较大的影响。近几年来，各地法院理了不少有关高楼抛掷物致人损害的案件。这些案件中虽然致人损害的物件不同，但在审理中遇到一些具有共性的问题，例如，不能确定真正的侵权行为人以及对受害人如何救济的问题。频繁出现此类案件表明，此种侵权已经不是一种极端个别侵权事件，而已经成为一种特殊类型的侵权，但由于传统侵权法对此类 特殊侵权类型缺乏必要的研究和论述，在法律上却一直缺乏一套损害赔偿的规则对其进行规制，各地法院的判决也极不一致，所以为了保障公众的安全，维护受害人的利益，促进司法正义，确有必要在侵权法中建立一套合理的抛掷物致人损害的责任制度。本文拟对此提几点粗浅的看法。

　　一、抛掷物致人损害的侵权的特点

　　高楼抛掷物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其依据抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人。

　　我国现行立法中也不存在着抛掷物致人损害的侵权责任的规定，与此种侵权责任较为类似的规定主要有以下两种：一是共同侵权和共同危险行为。民法通则第130条规定，两人以上其同侵权的，应该负连带责任。尽管在抛掷物致人损害的情况下，可能有多个行为人，有的法院也推定了建筑物内的业主共同承担连带责任，但严格地说，共同侵权以侵权人之间的共同过错为要件，共同危险行为需要有共同的危险参与行为，行为人是非常确定的，二者都是与高楼抛掷物责任不同的。二是建筑物侵权责任。《民法通则》第126条规定，有关建筑物、其他调入上面的悬挂物、搁置物脱落致人伤害的，所有人或管理人应承担责任。抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物。尽管现在法院在实践中已经处理了多起抛掷物致人损害的案件，但严格地说，抛掷物致人损害责任在现行法中没有依据。

　　抛掷物致人损害是一种新型的侵权。抛掷物致人损害责任是现代侵权行为法中的一个新问题，对于抛掷物责任不能拘泥于原有的侵权行为法的具体条文，否则是很难得到准确的解释的。因此，制定中的我国侵权行为立法应该从维护社会公共安全、保护受害人的角度，适当采用利益衡量的方法对这一现代社会新涌现出来的侵权类型予以高速。抛掷物致人损害之所以成为一种新的侵权，就在于此种侵权行为具有其自身的特点：

　　第一，高楼中抛掷的物致人损害。我们之所以称之为高楼抛掷物致人损害，一方面，是因为致人损害的抛掷物是从高楼中抛出的，因为是高楼中从上而下附落的，所以即使轻微的物件砸在人身上之后，也容易导致他人损害。而且一旦有人抛掷物品，受害人对此也很难防范，查找真正的行为人非常。如果不是从高层建筑中抛掷的物件，而是从看台上往球场内抛掷筘，或者从观众席上抛掷奖牌等物件致人损害等，不是我们所说的抛掷物致人损害。另一方面，由于现代社会的建筑物大多采取的是区分所有的状态，不像以前独门独院那样非常容易判断侵权行为人，也不能于抛掷物在建筑物内抛出致人损害之后直接推定某一个业主承担责任，这就使这种侵权行为责任的认定较为困难。

　　第二，抛掷物致人损害。这就是说此种侵权是掷物致人损害产生的，所谓抛掷物就是由于行为人通过人力抛掷出去而致人损害的物，抛掷物致人损害是为力因素所引发的事件，其中掺杂了人的行为，如果纯粹是自然原因引发的，如大风吹落外墙广告牌或者因为狂风暴雨致建筑物某一部位脱落，而致某人损害，尽管也有可能归结于某人的过错，但并不掺杂某人的积极行为，所以它与抛掷物侵权有本质区别。如果因为建筑物自身的缺陷造成倒塌或者建筑物上的瓦片附下或墙面脱落等致人损害，在法律上应该由建筑物的所有人或管理人来承担，其责任是非常清楚的。但是抛掷物致人损害的情况下并非建筑物自身的缺陷造成的，而是建筑物以外的物从建筑物向外抛出致人损害，而且这种损害难以确定真正的行为人，正是因为抛掷物侵权涉及到人的行为，因此在此种行为发生之后， 就有必要在法律上确定真正的行为人。

　　第三，不能发现真正的行为人。高楼抛掷物致人损害之所以成为侵权法上的一个真空，乃是因为此种侵权行为致人损害以后，常常不能发现真正的行为人。如果能够找到直接的行为人，那么此种侵权不过是普通的侵权而己，按照一般侵权责任就可解决。抛掷物致人损害的最大特点还不仅仅在于热量掷物本身，而在于这种侵权行为虽然是人的积极作为所致，但在此种行为致人损害之后，又常常难以发现真正的行为人。一方面因为从高空中抛掷物致人损害，建筑物又归属于不同的区分所有人，甚至是成千上万的业主，因而无法推定应当由哪一个业主承担责任。假如建筑物仍然处于建造过程中，或者已经建造完毕但是还没有售出，此时，在找不至趔行为人的情况下，此时应当由施工单位或者开发商承担责任。但是，一旦销售给众多的业主之后， 就无法采用这各推定的方式。另一方面，受害人在遭受损害的时候，他和行为人又相距遥远，不能辨认出行为人。在很多情况下，此种侵权行为致人损害以后，除非真正的行为人主动自己承认，否则受害人很难发现真正的行为人。如果能够找至直接的行为人，那么此种侵权不过是普通的侵权而己，按照一般侵权责任就可解决。例如，造成损害发生的物是某人正在进行房屋装修的特殊的建筑材料，该物只能为该装修公司所有，那么可以认定该装修公司以及业主都应对此损害承担责任。但抛弃物对于抛掷物致人损害的侵权而言，可以确定出可能的侵权行为人的范围，但通常无法确定具体的侵权行为人。因此，抛掷物侵权发生了致人损害，需要确定可能的侵权人。侵权人是指在因果关系上具有一定的关联性，这些人都有可能承担责任。

　　第四，受害人可能遭受重大损害。这就是说，抛掷物致人损害的情况下，因为抛掷的物品造成楼下的受害人财产或人身的损害。受害人的损害可能是重大的。几个已经发生的案例都表明了这一点。抛掷物致人损害，民可能会造成受害人的财产损失，比如某人推车正好经过某人的楼下，从建筑物内飞出一物，将车上的花瓶砸碎。再比如，某人开车经过某一小区，被楼上飞出的物品击中，导致其汽车毁损。但财物的损害发生得更为偶然，且在损害不大的情况下，也往往不会引起 们的重视。但在抛掷物致人人身伤害的情况下，则可能会给受害人造成重大的损害，因为高空中飞下来的物，一旦击中某人，可能就是致命的。在发生了抛掷物致人损害之后，实践中，在绝大多数情况下都是人身损害。如果没有发生任何损害，尽管此种抛掷物品的行为会受到首先的谴责或者违反牧业管理规定，但不涉及损害赔偿的问题。

　　一般来说，在抛掷物致人损害的情况下，受害人通常没有过错。因为受害人对于来自高层建筑抛掷物的袭击是无法预见，也难以防范的。他在遭受侵害之前，与行为人通常是素不相识，即便受害人有过错，例如未经许可而擅自进入小区，此种过错与行为人的行为具有因果联系，也不能因此而适用过失相抵规则。

　　抛掷物致人损害是一种侵权类型，应当在我国侵权法予以规定。有人认为，高楼抛掷行为可以通过行政法规解决，从而否定其民事侵权责任。公法上的责任与私法上的救济不应互相排斥，否则可能“以罚代赔”，无形中当事人的诉权和请求民事赔偿的权利。因此，即便对于高楼抛掷行为存在行政法上的规制，也不能因此而否定民事赔偿责任的合理性。民事损害赔偿责任通过对受害人的损害进行补偿，从而遏制其高空抛掷行为，有效地保护受害人的权益，维护社区公共场所的安全和宁静。

　　二、抛掷物致人损害是一种特殊的侵权形态

　　抛掷物致人损害的侵权之所以能够成为一种特殊类型的侵权，不仅仅这种形态在实践中时有发生，而不是极其偶然出现，已成为一种需要在法律上规制的不法行为。更在于无辜的受达人遭受损害之后，无法找到真正的行为人，我们也不能够使无辜的受害人自己承担此种无辜的损害，但如何通过侵权行为法向受害人提供救济，确实是侵权法上的新问题。由于现行立法对其缺乏规定，因此在司法实践中，法院处理此类案件的做法各不相同，除了判决由受害人承担损失外，有的法院判决依据建筑物责任的规定，由该建筑物的所有人（建筑物区分所有时，责任主体为全体业主）承担责任；有的法院判决依据共同危险行为的法理，判决可能造成损害的部分业主承担连带责任。也有的根据物件致人损害的规则，判决业主承担责任。可见，就确定责任而言，与热量掷物致人损害行为相类似的情况有以下三种：一是物件致人损害，二建筑物致人损害，三是共同危险行为责任。抛掷物致人损害的侵权不能为这几种所替代。

　　（一）抛掷物致人侵权不同物物件致人损害的侵权

　　所谓物件致人损害，是指因为物件的脱落、倒塌以及物件的坠落等而致人损害，《民法通则实施意见》第155条规定了堆放物品倒塌致人损害的责任，此种责任属于我们所说的物件致人损害的一个类型。抛掷物致人损害的侵权与物件致人损害的侵权一样，都是因为物件直接致人损害而导致侵权责任，但再会得存在明显的区别。表现在：第一，在物件致人损害的情况下，物的归属是确定的，也就是说造成损害的物就是归属于某人，所有人或者管理人就应该对物的损害的后果负责。但是在抛掷物致人损害的情形下，物尽管从建筑物内抛出来，但是不能确定真正的抛出房间，通常也不能确定物的归属，如果从楼上抛出的能够确定归属于某人，不可能为其他人所有，在此情况下可以推定该物就是该行为人所有或管理的物，就可以按照物致人损害的一般规则进行确定。但是不能确定某物归某人所有，就只能适用抛掷物致人损害的责任。第二，因为对物件致人损害而言，虽然此种侵权的形态很多，但在大多数情况下是罪有应得教育界 的过错造成的，与物件致人损害不同，抛掷物致人损害主要是因为抛掷物侵权行为人实际实施了一种人为的行为，虽然致人损害的直接标的是物，但根本原因是人的行为所致，是侵权人利用物致人损害。第三，物件致人损害的情况下，过错与因果关系大多是确定的，所以就不需要进行推定和。但是在抛掷物致人损害的情况下，行为人从高层建筑物中抛掷物品，致他人损害，而又不能证明谁是真正的行为人。为了保护受害人的利益所以推定某此为主对此损害负责，所以无论是过错还是因果关系在法律上都是推定的。

　　（二）抛掷物致人损害的侵权不同于建筑物致人损害的侵权

　　所谓建筑物致人损害，是指建筑物及其组成部分发生倒塌、脱落、坠落而致受害人迫。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他高州以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就对建筑物致人损害的责任作出了明确规定。但笔者认为，两者具有明显的区别：第一，建筑物责任是因自然原因而造成，是因物的瑕疵和不当维护以及管理等引起的侵权行为。尽管其所有人具有过错，但是，与抛掷物致人损害的侵权不同，造成损害的直接原因并非人的行为。因为抛掷物不是建筑物，也不是依附于建筑物的动产，其致人损害是基于人的抛掷行为，而非物本身。第二，建筑物致人损害的行为人确定的，即是建筑物的所有权人或使用人。责任人是确定的，即便是搁置物或悬挂物，其所有人和管理人也是确定的，而在抛掷物致人损害的情况下，加害人是无法确定的。在抛掷物侵权中，如果行为人能够确定，那么就构成了一般侵权，只有在行为人不能确定时，才构成特殊的侵权类型。第三，两种侵权形态中，致人损害的物件也存在区别。在建筑物致人损害的情况下，致害的物品是建筑物的组成部分或者其上的搁置物、 悬挂物等。而在抛掷物致人损害的情况下，致害的物品必须是建筑物以外的其他物。第四，如果准用建筑物侵权责任的条款，那么作为建筑物区分所有的全体业主都要承担连带责任，即便是没有造成抛掷物危险可能性的业主也不能例外，并且根据民法通则建筑物侵权的规定，所有业主根据严格的过错推定归责，承担全部的赔偿责任，这对于建筑物业主 责任未免过于沉重，且有失公平。

　　（三）抛掷物致人损害的侵权不同于共同危险行为

　　共同危险行为，是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。因共同危险行为造成损害，损害的发生只是与数人的危险行为有关联，但数人的危险行为并非真正的共同侵权行为。例如，数人在旅馆抽烟，随地乱扔烟头，导致旅馆着火，但无法判断谁是真正的行为人。共同危险行为，必须是行为人在实施某种危险行为致受达人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性。或者说，必须每个行为人的行为在时间和地点方面都具有同一性。《关于民呈诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这就在法律上确立了共同危险行为责任制度。但是两者是有区别的。因为第一，共同危险行为中，数人都实施了具有危险性的行为，而不是一个人实施这种危险性的行为。而在建筑物抛掷物致人损害中，只有一个实施了加害行为，而不是所有的人都实施了与加害行为有关的行为。第二，在共同侵权的情况下，共同侵权人实施了共同的危险行为，该行为尽管不是全体人实施的，但是能够确定是其中的某一个人实施的，但在抛掷物致人损害的情况下，不仅找不到真正的行为人，也不能找到实施危险行为的行为人。另一方面，共同危险人要承担连带责任，但在抛掷物中，即便要由业主负责，但不是承担连带责任，而是一种适当的补充责任。第三，尽管在共同危险的情况下对因果关系采取推定的方式，但是，此种推定不能替代在抛掷物致人损害责任中的因果关系推定。

　　正是因为抛掷物致人损害具有特殊性，所以，笔者认为，侵权行为法既然不能纳入现有的各种特殊侵权行为，也不能适用侵权法的一般规则来处理，而应当将其作为一类独立的特殊侵权行为在侵权法中特别规定。

　　三、受害人应当自担损失吗？

　　抛掷物致人损害的侵权责任的最大特点就是找不到加害人，这种侵权又常常会引发对受害人严惩的损害，所以在这种损害发生之后，从社会层面来看确实是一种不幸的事故，如果我们存在一种社会救助机制可以对这些不幸事故的受害人提供一种救济，那么即使找不到侵害人，受害人也是可以得到适当的救助的，但问题在于我国仍然是一个发展中国家，社会福利制度还不健全，因此也无法真正建立这样一种社会救助机制，这也就决定在今后相当长的时间内，仍然需要通过侵权法来对不幸事故的受害人提供救济。但是，对于抛掷物致人损害的案件，由于现行立法缺乏规定，因此在司法实践中，有一些法院在无法确定真正的加害人时，基于各种理由判决由受害人承担损失。

　　我认为，在抛掷物致人损害的情况下，完全由受害人自己承担责任，不符合侵权法保护受害人的宗旨，也不利于预防损害的发生，维护社会的公共安全。

　　第一，这种做法违反了宪法保障人权的基本精神。抛掷物致人损害如果对受害人不予补救的话，受害人的生存权得不到保障，生命健康权也不能得到维护，进而违反宪法保障人权的基本精神。尤其是从个体人权角度考虑，受害人在没有任何过错的情况下，无辜地遭受损失，甚至终身残疾乃至死亡。如果法律对受害人不能提供任何救济，并且因为无法确切地查明加害人就让受害人自认倒霉，这显然是违反正义的精神的。

　　第二，即使找不到行为人，不等于就当然由受害人负责。在抛掷物致人损害的情况下，由受害人自己承担损害，不符合侵权法以救济受害人为中心的目标。因为高楼抛掷物致人损害的最大特点就在于，这种损害一旦发生以后，其对受害人造成的损害往往非常巨大，有时甚至是致命的。受害人一旦得不到任何救济，还要支付医药费，不仅如此，受害人可能还会因此而失去劳动能力，从而可能造成自己甚至家人今后整个生活的困顿。如果法律对这样的受害人不能提供任何救济，无辜受害人的损失不能得到补偿，这对受达人是极不公平的。所以法律不能为了满足过错、因果关系等技术上的要求，而使无辜的受害人投诉无门。否则，尽管可能满足了法律的形式正义要求，但却不能满足社会妥当性的要求。正如有学者所说，建筑物的抛掷物造成迫害人损害，受害人就是受侵权行为法保护的弱者，救济其损害是侵权行为法的根本宗旨。

　　第三，即使找不到行为人，也不能说就找不到任何可以对该行为负责的人，侵权法正在日益突破自己责任的樊篱，向优先保护受害人方面倾斜。正是为了一价值目标，现代侵权法进行了种种制度突破与创新，归责原则的多元化、因果关系推定等，都是为了实现这一目标的技术手段。因而问题的关键不在于是否能找到真正的行为人，而在于将受害人的保护放在什么样的位置。因为在现代侵权法中，很多情况下都是找不到行为人的，但并不能因此就使受害人自提损失。比如说某人在旅馆住宿，被人打成重伤，虽然找不到真正的侵权行为人，但旅馆如果未尽安全保障义务，仍然应当承担责任。这也说明找不到真正行为人，并不一定要由受害人自担损失。如果确实是将受害人的保护置于最重要的位置，钭其作为归责的目的来考虑，那么通过各种技术手段是不难找到责任主体的。反过来说，一旦查找责任主体有困难，就要由受害人自担责任，那么现代侵权法发展出来的一些新的规则也就没有存在的必要了。

　　第四，由受害人自己承担损害，就忽视了侵权法基于公共政策的考量而保护受害人的功能。抛掷物侵权中优先保护受害人只是问题的一个方面，在救济受害人的背后还隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。因为完全由受害人承担损失，不利于预防和防止损害的发生。一方面，抛掷物致人损害在许多情况下依靠现有的技术水平和勘查手段还难以查明，抛掷物究竟是从何处抛出、抛掷物的所有人是谁，但从公共安全考虑又不能因为事后找不到抛掷人而坐视不管，完全由受害人负责显然采取的是一种放任态度。另一方面，抛掷物常常不是针对一个特定的人实施的，往往是针对不特定的人实施的。高楼住房不道德地抛掷物品，往往对不特定的第三人带来危险，尤其是对社区居民造成危险。一个受害的行人，因为抛掷物被砸伤甚至砸死，就其遭受损害本身而言，是一个特定受害人，但是他遭受损害本身就表明社会公众的安全受到威胁，因为每个人从这里路过都可能面临此种危险，即被抛掷物砸伤。如果采纳由受害人承担损失的观点，那就意味着，任何人从楼上抛下东西，只要其事后难以查清即可免责，那么就会诱发严惩的道德风险。在不能查清抛掷人的情况下则无人负责，将会在大刺激不守道德的业主肆无忌惮，高楼抛掷行为将会泛滥成军。

　　第五，这种做法违反了举证责任分配的基本精神。不正当地强加了举证责任给受害人，从而漠视了对受害人利益的保护。一旦抛掷物致人损害，尤其是造成严惩的损害以后，几乎没有人承认自己是真正的行为人，而受害人在造成损害的刹那间，很难发现抛掷物来自于哪一个齿板 位置，更不可能确定具体的行为人，并就此举证。尤其是在许多情况下，受害人遭受突然人身侵害之后，因为意思错迷精神紧张，根本无法及时寻找行为人。即使受害人在事后能够举出一定证据，证明某物是从某一房间扔出，但是因为难以具有其他佐证，也难以得到法庭的支持。正是因为在抛掷物致人损害的情况下，找到真正的行为人，要求受害人必须能够确定真正的侵权行为人，这给受害人强加了过高的举证责任，实际上是使受害人因无法举主步受保护。

　　第六，从侵权法的角度来看，要受害人自己承担责任，前提就是受害人自身具有过错，且受害人的过错是损害发生的主要原因。就抛掷物致人损害的责任而，受害人通常是没有过错的，完全由受害人承担损失对受害人来说也是无辜的。对受害人的义务的标准并不是一个很高的标准，因为我们不能期待受害人为了迦人的利益而使自己的利益陷于危险之中。

　　总之，我认为，由受害人自己承担损失，无论从哪个角度上讲都是说不通的。

　　四、应当由可能致害的业主负责

　　在抛掷物致人损害的情况下，受害人显然是无辜的，不可能由其随无法预测的不法损害。但在无法找到真正的侵权行为人的情况下，就提出了一个法律上的问题，即究竟谁应该对受害人承担损害赔偿责任？有人认为，抛掷物致人损害可能涉嫌刑事犯罪，因此在发生严惩致人损害的情况下，必须及时通知警察予以侦查，决定是否涉及犯罪行为并确定真正的犯罪娣人。问题在于如果能找到犯罪行为人，也就意味着找到了侵权行为人，因而就能找到责任人。对损害发生有过错的人，也能够令该有过错之人承担责任。如果能够找到真正的行为人，那么毫无疑问，由真正的行为人承担民事甚至刑事责任。但如果不能找到真正的行为人，只能由有可能造成损害的业主承担责任。另一方面，之所以要由业主负责，是因为他们和损害的发生是具有关联的。

　　我认为，之所以由可能的致害的业主承担责任，其理由还在于：

　　第一，损失分担。从风险的负担和分散的角度而言，应当由业主负责。按照“损失分担理论”，当某种损害发生以后，法官不应当过多地注重过错的可归责性，而应当考虑在行为人和受害人两者之间由谁分担这个损失更为公平，更为合理。而在热量掷物致人损害的情况下，由业主负责是一种损失分担的咬牙，因为相对于受害人而言，应当承担责任的业主是一个集体，其更具有分担损失的能力，使其负责更为公平。受害人毕竟势单力薄，已经遭受了不幸的损害，不能由其再负担全部损失。并且，业主集体相对于受害人来说，更有分散风险的能力。还要看到，由业主承担责任，并不是纯粹的具有明显的惩罚性质的责任，而在很大程度上只是具有道义上的补偿性质，责任负担相对比较轻，能够随，不会给责任人造成生活上的困难。

　　第二，损害预防。从预防事故发生的角度而言，由可能致害的业主承担责任是最有效率的。侵权法在很多情况下实际上实现的是一种风险的分配，合理的风险分配政策也有助于预防损害的发生。一方面，由业主承担承担责任，最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生。另一方面，业主最接近损害发生的原因，通过让业主承担责任，可以从损害发生的源头上进行治理。

　　事实上，如果法律将此种不测损害单方面由受害人承担高楼抛掷物致人损害的危险，由受害人负担预防成本，即使受害人有能力负担，其预防成本也是巨大的，如此则意味着每个人在公共场所行走时，必须抬头仰望或者头带钢盔等，这在实践中是匪夷所思的，因为行本本身是不可能进行此种投资或采取有效的措施。相反，业主可以通过约束住户的行为、装置监视系统查处真正的行为人等各种措施以防止损害，这样可以较低的成本预防损害。业主也可以采取必要的措施减轻损害，如制定公约、社区宣教、树立提请注意的标示、设置栅栏、搭建遮蔽沿棚等，而这些举措是作为公共场所不特定第三人的受害人无法做到的。所以，从整个社会的效率考虑，由行人去预防损害社会负担的成本很大，欠缺经济上的合理性和实际的可操作性。

　　第三，公共安全。一方面，当社会公众的每一个人在楼下行走时，每个人应当具有一种合理的期待，想念在高层建筑物下行走或者从事其他活动不会遭受楼上抛掷物的损害。这种合理的期待就是公共安全的一个重要组成部分。假如说我们从楼下行走，发生抛掷物致人损害后，没有任何人对损害后果负责，那么就不存在公众这种期待，在楼下行走必然要变得非常紧张，随时担心面临不测之灾和飞来横祸，这就没有什么公共安全可言。另一方面，针对抛掷物致人损害的危险，国家当然有义务采取措施予以防止，但毕竟小区原则上是小区业主自治的地方，国家不可能投入巨大资金来保障不发生任何损害。每个业主应当参与维护社会交往公共安全、预防损害的发生。假如在无法查明真正的加害人的时候，业主也无需承担责任就会出现没有人对损害负责的情形，必将进一步引发更严惩的道德风险，从客观上鼓励了致人损害行为的发生。在抛掷物致人损害的情况下，如果由楼道的住房负责，对于某些人来说也许是无辜的，但这样做维护了公共的安全，也是值得的。还要看到，维护公共安全和维护业主的利益也是一致的。因为小区的公共安全的最大的受益者是业主，假如此种抛掷物品的行为不能得到遏制，最大的受害人还是业主。因为在小区之中最经常行走、漫步的还是业主本身，如果抛掷行为不能得到遏制，人身受到威胁最大的还是业主自身。业主为公共领域第三人的安全负有的保障义务，其实也是社区居民对自己的义务，如果由业主承担适当的责任，有利于防止损害，遏制不良行为，保证安全卫生的社区环境，则业主全体其实是真正的受益者。

　　第四，真实发现。从发现损害发生的真实原因的角度上看，令业主承担责任也可以促使业主提供证据来发现真实情况。毕竟抛掷物是从楼道中扔出的，与杰的所有人和使用人有一定的联系。尽管绝大多数业主不可能了解甚至根本不清楚损害是如何发一的，但毕竟损害的发生是业主中的某一个或者是有可能造成损害的人，因此相对于受害人而言，业主更有能力进行举证。相反，如果由受害人来证明加害行为，受害人在损害发生期间常常都是处于无证据的状态。如果要受害人证明，那么最终的结果就是由无辜的受害人自己承担损害。

　　五、因果关系的推定及其免责事由

　　我们说，由可能致害的业主承担责任，实际上在法律上采取了一种推定的机制，而不是说，实际上每一个业主都与此种损害具有事实上的因果关系。因为可能致害的业主不是单独的一个人，在建筑物采取区分所有的情况下，一个建筑物具有成百上千的居民，那么造成损害的潜在加害人也成百上千，但并不是所有的业主都是事实上的加害人，法律上无法认定每一个人都是实际上的加害人，所以，只能采取因果关系推定的方法，在无法举证证明自己不可能实施现实侵权行为的情况下，推定所有其他人都与损害的发生具有法律上的因果联系。

　　（一）采用因果关系推定的必要性

　　因果关系推定是提在发生现实损害和事实上的侵权行为之间，推定二者之间具有法律规定意义上的因果联系，是受害人在证明其损害结果与行为人的行为之间有初步的因果关系的基础上，由法官对因果关系的存在进行推定，而同时也允许行为人举证予以推翻。由于某些侵害行为与其损害结果之间的因果关系的复杂性和复合性，在诉讼中处于弱势地位的受害人很难举证证明因果关系的成立，因此有必要实行因果关系的推定。

　　因果关系推定，即意味着受害人在因果关系的要件上，就不必举证证明，而是由法官推定因果关系的存在。在高楼抛掷物侵权的情况下，数个行为人都有可能造成损害，但是不能确定健康证是真正的行为人，此时法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定每个人的行为与损害之间都具有因果关系。在真正的行为人未被发现之前，推定每一个潜在的业主都与损害事实具有因果联系。为什么在抛掷物致人损害的情况下，要实行因果关系的推定？这当然首先是因为无法确定真正的侵权人，也无法确定对损害发生具有过错的人。为了强化对受害人的保护，有必要找到一种恰当的机制，为这种责任的建立提供必要的法律理论基础。那么，因果关系的推定，就是此种恰当机制的基础。

　　（二）法律上推定因果联系的构成要件

　　不是说一旦发生了抛掷物致人损害的情况，就要采用因果关系推定的方法。是否适用因果关系推定也要确定是否存在相关的条件。

　　第一，受害人必须遭受了现实的损害，垒。因为如果能够找到确定的行为人，此时可能适用一般的过错责任，也可以适用民法通则第126条的规定。如果能够找到有过错的当事人，也不适用因果关系的推定。

　　第二，受害人处于无证据的状态，无法举证证明真正的加害行为人。其无法举证证明具体的行为人，也无法指认抛弃物从哪一户抛出的，即便其指认了，也往往没有确实的证据加以证明。因果关系推定的理论本身就是为了减轻受害人的举证负担，有效地保护受害人使得受害人避免因为无法证明加害人行为而自甘损害。

　　第三，因果关系的推定必须是推定那些具有导致损害发生的可能性的业主与损害之间的因果关系，而不是漫无边际地推定所有业主的行为与损害之间的因果关系。可能的责任主体的范围的确定，从空间范围来看，究竟是一个单元、整个大楼还是社区所有业主，实务中并不明确。推定的业主必须具有事实上从事侵权的可能性，存在进行这种因果关系推定的可能性就在于业主具有致害的可能性。如果业主根本不可能从事抛掷行为致受害人损害，就不可能构成危险来源，抛掷物责任是因果关系的推定，如推定的责任主体能够贪污地证证明其不可能是加害原因，或是其他原因造成的损害，如居住在建筑物一层、或与损害发生地距离遥远等，则可以推翻因果关系的推定，从中脱身。一般来说，从高楼抛掷物体必然给周围的行人带来危险，楼层赵高，危险越大，但是住在顶层的业主，未必就能够抛掷特定物致行人损害，必须从抛掷物的、路线等物理上的因素来判断，确定是否是可能造成损害的业主。

　　我认为，责任主体必须是与危险有关联的那部分业主，其范围的确定首先需要依据受害人的方位、抛掷物的类型、建筑物的状况、损害事实的发生等具体情况确定抛掷物危险来源的可能范围，然后在此基础上确定特定范围的业主，推定其与损害的发生具有因果关系，从而使其承担赔偿责任。该特定范围的确定，在个案中根据具体情况所不同。一般来说，如果仅仅是在小区内特定的建筑物前发生的损害，则被告只能限于该栋建筑物内的业主，而不能任意扩大化。即便是在一个特定的建筑物内，如果能够将抛掷物的危险来源锁定在特定的单元，则由该单元的业主承担责任。如果抛掷物是人上而下抛落，则应排队一楼的业主。如果不能作完全的排除，则应该将凡是有潜在可能性的业主全部列为被告。

　　（三）因果关系推定的抗辩事由

　　既然是推定的因果关系就说明，作为被告的业主是可以通过举证证明来推翻上种因果关系的推定的。这就是业主的免责事由问题。我赞成抛掷物侵权应当适用严格责任，理由在于：第一，抛掷物侵权与一般的搁置物、悬挂物致人损害相比具有更大的危险，在地上物致人损害采取过错推定的情况下，抛掷物致人损害的归责原则只能严格。第二，与地上物致人损害相比，抛掷物致害的情况下，受害人的举证也更为困难，甚至在有些情况下几乎无法就行为人有过错加以举证。而相反，高层建筑的所有权人则就其没有过错加以举证也更为便利。为保护受害人的利益，有必要采严格责任，限制免责事由的范围。第三，在高空抛物致人损害的情况下，行为人本身就是不明的。在此情况下，要求受害人就过错进行举证显然困难。这些问题是过错责任包括过错推定责任所无法解决的，只能通过严格责任，通过限制行为人的免责事由来加以解决。第四，抛掷物致害时，引起损害发生的是积极的行为，积极行为发生侵权损害后果的，通常在主观上具有故意，从这一点上讲，对抛掷物致害的规制应当比一般的地上物致害更为严格。

　　基于严格责任原则，抛掷物致人损害免责事由主要包括如下几种：

　　一是从建筑物所在的位置与损害地点来看，不具有发生损害的可能性，例如二楼的业主证明即便是其抛掷的物品，从物理上讲也不可能造成此种损害，那么二楼的业主的德语民损害之间完全没有任何关联性，应当排除在因果关系的推定之外。再如某一个楼房与损害发生的地点相距遥远，不可能从该楼中抛掷物品致受害人损害，因而该楼的业主可以免责。

　　二是从业主所有的房屋与损害发生的关联性来看，如果没有任何抛掷物品的可能性，应当可以被免责。例如某业主的房屋因被法院查封，根本在里面，自然从该户中不可能抛掷出任何物品。或者房屋已经长期无人居住，并且不可能进入。

　　三是抛掷物不可能不为某人所有。例如，抛掷烟灰缸，这个物品可能所有的业主都会有，但如果抛掷的物品是一种特殊的物品，只能为某一个所有，也可以使他人免责。如某种装修材料，不一定是所有的人都有，如果证明该建筑材料只能由某人所有，则可以使其他业主免责。

　　四是如果能够举出真正的行为人，那么其他人可以被免责。推定因果关系的目的，就是通过推定去发现真正的行为人。但如果他能够证明其他人为真正的行为人，比如他能够证明某个物品就是为某人所有，甚至能够证明该人抛掷了该物品致人损害，那么就可以使自己和其他业主免责。

　　六、抛掷物致人损害的责任承担

　　毫无疑问，抛掷物侵权人应当依据严格责任的归责原则承担责任，但仍有两个问题值得探讨，一是就责任的承担方式来看，各个可能造成抛掷物危险的业主承担按份责任还是连带责任？二是就损害赔偿的范围来看，究竟是全部赔偿还是部分赔偿？

　　如前所述，如果能够直接找到抛掷人，则对责任的承担无疑应当由抛掷人承担责任。但是，一旦推定有可能造成损害的业主承担责任之后， 直接现实问题就是，业主应当承担什么样的责任。

　　（一）业主承担按份责任

　　关于业主应当承担的责任方式，有两种不同的观点，一种观点认为，各个业主对受害人已经构成了共同侵权或者共同危险行为，应当对受害人承担连带责任。也有人认为各个业主基于他们在小区中的居住关系和共有关系，损害发生在共有财产内，因而应该由他们承担连带责任。第二种观点认为，虽然全体业主应当对损害承担责任，但毕竟各个业主之间不构成共同侵权，所以，不能让所有业主承担连带责任，而应当分别承担责任。即由全部的产权人就全部损害平均分摊责任。

　　我不赞成基于共同侵权或者共同危险行为而适用连带责任，因为抛掷物责任与共同侵权是完全不同的。比较而言，采用按份责任还是更为合理一些，一方面，这种做法在对受害人进行充分保护的同时，也兼顾了业主的利益。另一方面，尽管按份责任需要确定每一个业主对损害发生的原因力进行综合判断，但实际上在抛掷物致人损害的情况下，既然因果关系本身就是规定的，这也表明原因力的大小也是很难确定的，只能采取和种大体均等的方式推定各个业主与损害结果之间的具有相同的原因力。

　　（二）关于责任的范围

　　对此存在着两种不同的观点：一是全部责任说。此种观点认为，抛掷物致人损害，仍然属于物件致人损害的一种类型，与推定与否没有关系，因此全体业主应当对全部的损害承担责任，不考虑业主的经济能力、负担方面是否存在差别。在我国司法实践中，有的案例确实采纳了此种观点。二是部分责任说。此种观点实际上是从民法通则第132条的公平责任出发的，认为尽管要保护受害人，但是毕竟多数业主的责任乃是基于因果关系的推定而产生的，除了隐藏在其中的真正加害人之外，其他业主在某种程度上也是无辜的，所以基于公平责任的考虑，要求相关业主承担部分的赔偿责任是比较妥当的。

　　我认为，无论是全部赔偿还是部分赔偿，首先应当考虑在确定责任范围时所依据的归南原则。对此，我赞成实行公平责任，由行为人对受害人依据公平原则进行适当的补偿。之所以在确定责任范围的时候要考虑公平原则，主要有如下几个依据：

　　第一，公平原则的适用，具有明确的法律依据。按照公平尺度衡量当事人之间的经济利益，使民事责任符合公平正义要求。抛掷物责任的实体法依据为民法通则第132条规定的公平责任，受害人可以以款为请求权基础主张权利，但是由于该条款过于宽泛，应当予以类型化、具体化，而抛掷物责任就是在现代社会基于城市化发展而涌现出来的公平责任类型化的一种。抛掷物致人损害，适用一般侵权的过错责任将导致重大不公，但法律又无明文规定其属于严格责任的过错推定责任的特殊侵权类型，因此，在此种情况下，只能依据公平责任原则根据实际情况由当事人分担损失。

　　第二，适用公平责任兼顾了业主和受害人的利益衡平。抛掷物致人损害的责任归属实质上即是一个利益衡量的问题。抛掷物侵权责任的确定，涉及到损害分担、对受害人基本人权的保护以及通过配置责任达到公共福利和社会效益的最大化，促进社会和谐和公共案例。那么在进行利益衡平的时候，需要适当兼顾各方的利益。一方面，之所以考虑要由业主承担责任实际上就是兼顾了受害人的利益，另一方面，由可能赞成损害的业主负责，并不是说，要他们对其过错行为负责。就对受害人的损害而言，绝大多数业主可能都是没有过失的，如果把他们确定为过错行为人，这也是他们完全不能接受的。但是，如果采用公平责任，那么，只是说基于经济负担能力等方面的考虑来适当地承担补偿责任。法律上并没有说他们就是过错行为人，这种责任本来就是基于利益衡平而对受害人进行的补偿，而并非基于业主的过错而进行赔偿，这也容易为他们所接受。此外，在责任范围的确定上，因为不是完全的赔偿，且每个人都只是适当地分摊，一般也不会超出其负担能力。如果完全由业承担损失，则业主的责任可能过重，而未能达到利益衡平的目的。

　　第三，公平责任也给予了法官一定的自由裁量权。公平责任是一个弹性条款不，可以在无法适用一般侵权和特殊侵权的，由法官公平裁量，酌情赔偿。公平责任依赖法官内心的公平观念在归责时发挥作用，可见，公平责任是一项较为弹性的责任，这充分体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合的原则。在抛掷物致人损害的情况下，适用公平原则实际上就是要由法官根据具体情况来确定赔偿数额，使确定责任的范围更具有合理性。一方面，对这种损害发生后是否全部赔偿，可以由法官根据具体情况来考虑。法官在确定抛掷物致人损害的赔偿范围时，其要考虑的基本因素就是受害人所受损害的程度、经济状况，业主的范围、负担能力等。如果受害人受害的程度并不重，而业主人数众多，则每一业主承担的数额就相对较少；如果受害人受到的损害巨大，而相关业人数较少，则每一业主承担的数额就相对较少；如果受害人受到的损害巨大，而相关业主人数较少，则每一业主承担赔偿数额就比较多。比如受害人有一定负担能力，而业主则普遍比较贫困，则可以考虑受害人自行负担一部分损失。如受害人遭受的损害较重，且根本无力承担损失，就应当由业主承担主要部分损害。另一方面，在公平责任的情况下，一般不要求赔偿精神损害，因为精神损害赔偿本身具有一定的惩罚性，而抛掷物致人损害责任的核心是补偿，不应使责任人受到惩罚。

　　无论法官根据何种裁量标准，补偿的数额不能过低。我们说要承担部分责任并不是少量责任，对受害人无法起到救济的作用。即便受害人具有一定的承担损害的能力，法官也应当尽可能提供适当的救济。总的来说，在确定损害赔偿具体数额时，应当向受害人保护倾斜。

　　既然我们确定了抛掷物致人损害责任在赔偿范围的问题上适用公平原则，因此，在损害赔偿的范围上既不是全部赔偿，也不是按份赔偿，究竟应当采取何种赔偿方式，则委诸法官基于受害人的受害状况、各方经济地位等个案中的实际情况，来综合考虑，判令业主作出适当的赔偿。我们要由业主承担责任，首先要由法官基于公平考虑，确定出一个应当对受害人进行补偿的总的数额，然后在业主之间进行分摊。业主之间的分摊应当根据业主的专有部门所占的面积来确定，也可以考虑采用平均分摊的方法。

　　七、结束语

　　高空抛掷物件的行为无疑是一种严惩违反道德的行为，高楼抛掷行为问题仅仅依靠当事人的自律是不够的，在诉诸道德和业主自律的同时，法律作为人们共同生活的规范，必须对此种侵权行为做出相应的对策，探究有效的制度安排，充分保护受害人的命法权益和公共案例。但从长远来看，仅仅通过侵权法的救济是不够的。这种手段也是不得己而为之的办法，应当考虑在侵权法救济途径之外，建立起比较完善的社会救助体系，对抛掷物致人损害的受害人给予一定的救济。也可以考虑对高层建筑物的业主在购房款中提取一定比例的金钱，建立抛掷物致致人损害赔偿基金，从而多管齐下，建立起完整的综合性的抛掷物致害救济体系，努力实现社会的公平正义。

　　田永东·黑龙江省北安市人民法院