问题的提出

　　大陆法系传统理论和实践对于侵权法功能，坚持损害填补一元论观点，即认为侵权法的功能仅限于以赔偿之债的形式，填补受害人所遭受的损害，使受害人的利益回复到损害发生前的状态，以实现矫正正义。因此，传统大陆法系侵权法奉行损害填补原则，排斥侵权法的惩罚和遏制功能。侵权行为法的功能，也称之为侵权行为法的任务或目的。[1]侵权行为法的功能定位，在侵权行为法制定中具有重要的意义。正如王泽鉴教授所言，“侵权行为法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切的关系。”[2]我国正在起草的侵权责任法，还要不要坚持大陆法系侵权法这种传统？从公布的审议草案引入了惩罚性赔偿制度来看，立法者是想突破大陆法系侵权法理论，赋予侵权法一定的惩罚和遏制功能的。但是，由于对作为私法的侵权法到底能不能被赋予遏制与惩罚功能这样的问题缺乏深入的研究，也受制于传统大陆法系理论捍卫者的影响，立法者在制度安排时，显然底气不足。[3]本文试图论证的是：即使坚持将矫正正义作为侵权法的哲学基础，也完全可以根据功利主义思想，赋予侵权法对故意侵权的惩罚和遏制功能，实现私法惩罚和公法惩罚相得益彰的效果。

　　一、矫正正义：道德理想还需面对法律现实

　　侵权法的道德论者认为：“矫正正义是对他人不法损害负有赔偿义务的人的原则，侵权法的核心就是将矫正正义概念具体化。”[4]侵权法的功利主义论者认为：“人们必须通过将焦点放在人们假定侵权行为法要促进其实现的目标上的方式来理解侵权行为法。这些目标有比如损害填补、遏制侵权行为、损害分散、以最廉价的成本避免损害发生、福利最大化等。”[5]传统大陆法系民法思想认为，基于现实的、功利主义的理由强加责任和矫正正义的道德理想是不能兼容的。在侵权法中，矫正正义原理真的和功利主义思想水火不容吗？本文认为并非如此。矫正正义的道德理想在面对法律可操作性现实的时候，必然需要功利主义思想的补充。

　　（一）所得和所失的确定与功利主义

　　矫正正义理论的鼻祖是亚里士多德。亚氏对矫正正义的论述是：“如果一方侵害了他人，另一方被他人侵害，如果一方致人损害，另一方遭受损害，法律只关注伤害这一显著特征，对当事人平等对待。法官试图通过惩罚手段，从加害人处剥夺其所得，恢复当事人之间的平等。在各种情况下，人们评估所遭受的损害时，一方被称为‘所失’，另一方被称为‘所得’。因此，正义就存在于前后的数量平等上。”[6]在侵权行为法中，矫正正义这种道德理论，强调了人们所具有的避免受到他人不正当行为侵害的道德上的权利，同时使得加害人负有道德上的义务和赔偿责任，这就在形式上支持或契合了侵权行为法的实质内涵。所以，矫正正义理论作为侵权法的逻辑框架，大体上是适当的。但是，“法律与道德二者在同构侵权行为法解释理论的时候，忽略了它们所关注的不同目标：法律的重心在于，按照普通的、理性的人的行为标准，对具体行为进行判断；而道德上的判断更加注重每个人的主观与心智状况—更加强调那些故意或蓄意损害他人行为的可谴责性。因此，纯粹的道德论在法律解释理论上存在模糊、牵强的缺陷。”[7]比如，依据矫正正义理论，侵权法的功能就是矫正当事人之间被一方的侵权行为破坏的平衡或平等，其矫正的最佳状态就是回复到损害发生前的状态。矫正正义理论强调加害人的所得和受害人的所失在数量上相等。但是，无论是在侵害财产案件，还是在侵害人身权的案件中，无论是在“以牙还牙”的报复时代，还是在当今所有损害原则上只能请求金钱赔偿的时代，这是几乎不可能做到的。

　　第一、所得所失的主观性与损害赔偿额确定的客观性之间存在无法消除的矛盾。所得和所失具有主观性，不同的人感受不一样；而损害赔偿额的确定原则上又只能事后采取客观标准评估。所以，根据侵权法确定的损害赔偿额和受害人认为的损害之间，很难完全一致。第二、有些损害根本就无法确定其价值，所谓的损害填补仅仅具有象征意义。例如，就加害人的“所得”而言，加害人通过故意侵害他人所获得的心理满足与愉悦，如何估价？就受害人的“所失”而言，受害人的健康又价值几何？精神和痛苦又如何换算成赔偿金？如齐玉玲案，丧失一个重要机会对人一生的影响如何用金钱衡量？一个人的生命又值多少钱？一个被杀死的人不会遭受任何损害，这种说法似乎有点嘲讽的味道，然而却是为欧洲各国法律所认可的事实。[8]第三、法律政策因素导致有些损失不予赔偿。受害人有些“所失”，如受害人的律师费在许多国家至今都不允许请求赔偿。因此，实际上，我们奉为经典的“恢复原状的赔偿原则”只不过是一句空话而已。正如Goldberg教授断言：“将侵权法描述为恢复平衡（平等）听起来是错误的。”[9]“侵权案件实际上不可能取消侵权行为，从典型意义上讲，也不可能在任何有意义的意义上完全填补原告的损失。”[10]简而言之，“受害人不可能返回到损害发生前存在的平衡状态。相反，加害人提供的赔偿对于受害人而言是一个暗含报复意义的术语。” [11]例如，“人身伤害诉讼并不是仅仅请求被告固定好他打断了的东西，或者将他拿走的东西放回原处。侵权行为的实施已经无法逆转地改变了这个世界，导致一个人现在是以及将来永远是该侵权行为的受害人。该侵权诉讼寻求的不是恢复原状，而是赔偿受害人，不仅要赔偿受害人遭受的损失，而且还要赔偿受害本身。” [12]但是，“作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无须容忍的损害，承担赔偿责任。侵权行为法必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。但是，在具体案件中应该把界限定在哪里，法律以何种标准确定这一界限各国的发展千差万别。”[13]但无论如何，矫正正义对于这一问题，几乎无法提供任何具体的意见了。

　　因此，任何一种法律制度都需要另外寻找一个过滤器，将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。这个过滤器本身，因其特性的多样性和数量之多很难一言以蔽之。各国法律要么适用了“过错”、要么适用了“因果关系”。[14]在这些归责点中，除了公平等道德因素的考量外，功利因素如对违法行为的惩罚、遏制与预防、分散损害，甚至法律经济分析学派主张的社会福利最大化等，是必然的考量因素。所以，在损害的确定过程中，加害人可归咎的程度以及其他功利主义因素的考量是不可避免的，离开这些因素，矫正正义原理在实践中也无法运作。其实，“将亚里士多德关于正义的划分引入侵权行为法进行讨论的德国学者Esser，他不仅没有反对分配正义的考量，而且曾考量过将矫正正义和分配正义融合进不法责任之中。并且认为在现代社会，为了侵权行为法的适用性，这是至关重要的。” [15]

　　（二）法律上因果关系与功利主义

　　因果关系在矫正正义理论中具有重要的地位，它是联系加害人行为和受害人损失的纽带。

　　因果关系就是侵权行为法所要求的、被告不当行为或须由被告承担责任的他人的不当行为或危险源的存在，和可赔偿性损害之间的必要联系。但是，对于何谓必要联系的问题，没有普遍有效的答案。作为欧洲所有法律制度的共同特征，因果关系不仅归属于侵权行为法基本规定的内容，而且构成了其他几乎所有赔偿法责任构成要件的基础。它在所有侵权法律制度中，都对法官的判决起着举足轻重的作用。[16]

　　但是，对如此重要的因果关系，却几乎没有人进行过精确的定义，而是通过描述和分析的方式确定因果关系的技术方法来代替因果关系的定义。最为人所熟知的方法是“必要条件”或“若非……则”的测试程序。根据必要条件理论，没有A就不会有B时，那A就是B的原因。在不作为案件中，为避免双重否定，通常反过来表述这个问题，但实质内容并无不同。根据广为接受的理论，至少在积极作为形式上，这个理论实际上是回答了“事实上”、甚至是“自然科学”上因果关系问题的必要条件，和进一步的“可归责性”及“法律上的因果关系”是不同的。责任终止于何处？这正是法律上的因果关系理论（或可归责性）所要解决的问题，仅是一个由价值因素来回答的问题，而不是自然科学（上的因果关系理论）要解决的问题。[17]必须加以指出的是，这个意义上的“因果关系”一词所包含的内容，绝不仅是：如果没有被告的行为或被告的过错行为，损害是否同样会发生。这种必要条件意义上的因果关系的过滤作用是很有限的。为了能使人们在谈及它时，所指的就是一种已经上升为特别的法律意义上的因果关系，它还需要用其他有助于价值判断的归责点加以填补。[18]

　　在回答法律上的因果关系这个问题时，要考虑哪些因素呢？一般意义上，我们只能说，因果关系的考察将两个彼此都与他相联系的范畴连接了起来，即将义务违反和损害连接了起来。人们如何想或如何理解“因果关系”这一表达，完全取决于这两个（本身也相互关联的）范畴。因此，用来确定因果关系的因素也是认定赔偿责任的其他标准，即确定义务之违反和损害时要考量的因素：损害发生的现实可能性和可预见性、损害实际发生时它的种类和潜在程度、为避免损害所需的谨慎程度、被违反之义务的内容和目的、个人可归责性意义上的过错及法律政策之考虑和社会道德观。[19]而在法律政策的考量中，遏制和惩罚等功利主义因素是不可避免的。

　　总之，矫正正义为我们理解侵权法提供了一个很好的框架结构，但是，在矫正正义这一框架内，诸如损失和因果关系等要件的确定，离不开包含功利主义因素如遏制和惩罚不法行为的政策考量。

　　二、垄断惩罚：公法不能承受之重惩罚对于法律的实施，至关重要。

　　由于种种原因（部分由于意识形态的因素，部分由于学术研究本身的孱弱），中国目前的主流法律理论一直把法律定义为以国家强制力为后盾的一个规则体系。国家强制力被想象得无比强大，公共惩罚资源被认为是无限可取的，似乎只要有足够的执法力度，所有的违法犯罪都可以被统统纳入到法律规定的监控机制和惩罚机制之下。这种观念曾被奥利佛·威廉姆森描述为‘法律中心论’。法律中心论一个典型的特征就是藐视非正式社会规则以及私人之间的监控和惩罚所发挥的社会控制功能。[20]

　　惩罚和遏制功能真的只能由公法垄断吗？

　　（一）公法垄断惩罚的原因

　　公法私法的划分虽可追溯到罗马法，但罗马法留给后世的遗产，主要是罗马私法，而在公法方面，罗马法却未给后世提供范例。直到19世纪，在以区分、划界、定义为己任的概念法学的努力下，公法和私法在概念上的区分才得到强调和重视。而公法／私法二元区分才作为一项法律原则开始在内容和结构上“成为我们理解法律的基础”。[21]

　　公法私法的区分与市民社会和现代国家观念密切相关。只有市民社会与政治国家分离，并且它们将按照不同的规则组织和运作—政治国家中个人以公民身份行动、服从公共利益需要、依据指令性法律和政策活动的政治领域；市民社会中个人以市民的身份行动，行动的目标是满足个人的、特殊的利益，行动的方式则是契约，任何人不能在别人不同意的情况下，使其负有义务—私法才可以被认为是“与国家强制机构无涉”的行为规则，对应地，公法可以被界定为“直接服务于国家机构本身的存在、扩展”以及具体目标。[22]用更明确的语言说，私法可以被界定为市民社会的法，即构成市民社会运作秩序的规范；公法则可以被界定为政治国家的法，即规范政治国家运作的规则。[23]

　　在此基础上，一方面，为了建立纯粹的私法，学者和立法者有足够的动力将私法中的惩罚因素完全剔除。另一方面，在霍布斯的国家学说指引下，[24]国家对社会监控和惩罚的垄断，导致立法者在设定侵权法的功能的时候，也有动力完全剔除侵权法的遏制功能，对于违法犯罪行为的遏制，完全交由刑法等公法承担。正如劳森在考察大陆法系侵权法的历史时，在论述惩罚因素在私法中消失的原因时写道：“大约在罗马法开始被继受的时候，镇压犯罪被认为是公共的政府权威机构的功能。在这种情况下，法院认为再没有必要按照罗马法模式提起惩罚的诉讼了，而是将其看作是一种不法损害（或说对物私犯）诉讼，虽然偶尔还伴随有惩罚，但关注的重点更多的是赔偿而不是惩罚。”[25]

　　（二）公法垄断惩罚的缺陷

　　桑本谦先生认为：

　　一个国家通过公法垄断惩罚的社会，且不说这样一个超级“利维坦”会怎样践踏私人自由和权利，首先肯定的一点是，这是一个运行不经济的社会。经济学家认为，过量提供公共物品是缺乏效率的。如果国家承诺给所有的民众提供全部安全保证，民众就不会有激励在保护自己的任何资源上进行私人投资。因为至少在理论上，受害人的全部损失将会获得足够的赔偿，无论来自加害人还是来自国家。如果国家竭尽全力去实现这个实际上无法实现的承诺，民众的税务负担就会因公共资源的极度消耗而攀升到无法想象的程度，一旦横征暴敛威慑到了民众生存的地步，违法犯罪的数量就会急剧增加，如果国家为实现它的承诺又在横征暴敛上变本加厉，就注定要崩溃于无法摆脱的恶性循环。对法律（确切地说是刑法）一统天下的狂妄追求忽略了一个重要事实：以国家暴力资源为后盾的公共惩罚并不是法力无边的。[26]

　　公共惩罚的优势都是以强大暴力资源和雄厚经济基础为后盾的。然而，无论一个国家多么强大，它所拥有的公共惩罚资源毕竟是有限的。这是对国家意志、国家权力和国家法律的一个客观限制。[27]传统的犯罪构成理论假设公共惩罚资源是无限可取的，这种理论根据四个要件来确定一种有害的行为是否构成犯罪，但却忽略了惩罚成本这一重要变量。如果惩罚一种有害行为的成本超过惩罚收益，那么放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平。更何况，如果私人惩罚能够比公共惩罚更方便地对一种有害行为进行社会控制，那么将这种有害行为划归私人控制领域就可以节约社会控制总成本。[28]

　　即使在现代社会，国家对于暴力的垄断也仅仅是名义上的，[29]这不仅表现在公共惩罚并没有完全阻止严重的暴力侵犯，还表现在明显轻微的私人暴力实际上很少受到法律的制裁。大多数殴斗是在官方视野之外不了了之的，推推操操或打一记耳光的情况不会被警方立案侦察，并且很少被控告。[30]而且，并非所有社会不当行为均构成刑事责任，且国家执法机关因预算限制，无法充分执行法律。再者，公务员仅有固定薪资，并无诱因促使其取缔、追诉所有不法行为，因而形成执法不足的现象。在若干案件中，例如所谓“无被害人的犯罪”，一般人并无动机监督公权力之执行。有若干故意不法行为，因受害人地域分布甚为广泛，执法机关可能发生“搭便车”、互相观望的心态，而未真正执行法律规定。[31]

　　即使对公法惩罚的上述缺点不予考虑，前述公法惩罚的优势—强大的国家暴力资源—也同时是公法惩罚的缺陷。公法惩罚，除了财产刑和罚款外，主要就是对行为人人身自由的限制或剥夺。一个国家的监狱或看守所里人满为患，无论是对国家的国际形象，还是对不法行为人本人，以及对整个社会而言，绝对不是好事。刑事法学界有学者主张轻刑化、非监禁化，就是针对这一点提出的。从全世界范围看，传统刑法思想正在发生变化，表现为恢复性司法理论的兴起。根据刘仁文研究员的介绍：

　　恢复性司法理论实质上就是鼓励尽量通过民事手段解决犯罪问题，而将公法惩罚定位为所有民事惩罚手段无效后的保障性手段。传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外，对犯罪的处理，被认为是国家的事情。但是，恢复性司法理论认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为。因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。以监禁刑为主的刑法不仅被证明对降低犯罪率的作用非常有限（如果不是完全无效甚至负作用的话），而且也不符合文明社会发展的趋势，还伴随司法成本高昂等弊端。因而，恢复性司法主张，在犯罪行为发生后，不能简单地将犯罪人一判了之，一关了事。而应该促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因，分清各自的过错和责任，消除误解。这样才能增加彼此的信任和尊重，创造一个更加和谐紧密的社区关系。在恢复性司法学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任。犯罪人通过刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任—即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。这种抽象责任不仅对很多犯罪人来说是不必要的痛苦（如对偶然犯、非暴力犯），而且，对被害人而言，同样无现实意义。因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此，他们也就不能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。[32]

　　所以，私法，尤其是侵权行为法，应该和刑法密切配合，分担部分刑法的遏制和惩罚功能，实现一种流动的制度安排，即非正式规范—合同法—侵权法—刑事自诉— 刑法。在这个渐变的系列中，私力因素逐渐减少，而公力因素却逐渐增加。主要依靠私人之间的监控与惩罚来维持的非正式规范属于私人控制领域，而主要依靠公共监控与惩罚来维持的刑法则属于公共控制领域，二者的过渡地带是公共控制领域和私人控制领域的重合范围。[33]

　　目前，中国采取的是“宽严相济”的刑事政策。这意味着对于部分犯罪行为，刑事政策“宽”的，这必然导致刑法对这部分犯罪行为的遏制功能的相对弱化。那么，刑事政策是“宽”了后如何遏制相关的加害行为？

　　从实践看，一般认为，在刑法等由国家机关主导实施的公法之外，要不要承认私法的制裁功能以及私人在法之实现中的重要作用，取决于国家对其垄断法的制裁功能是否有足够的自信，而国家对其垄断法的制裁惩罚功能的自信又来自于其对侵害法秩序的案件的侦破率。如果国家垄断惩罚，并获取垄断惩罚的收益，那么，作为对价，国家就应该保证私人受到的侵害能够百分之百地受到追究，（故意）加害人应该受到百分之百的惩罚。如果国家做不到这一点，就应该在不危害社会秩序的前提下，或者干脆在国家的监督下，放弃对惩罚的垄断，预留一点点私法惩罚的空间！这样，从公共政策的角度看，就可以形成民法（侵权法）、行政法、刑法相互协调、相互配合的立体型的惩罚遏制法律体系，降低刑法等公法的压力。

　　三、私法惩罚：通过惩罚性赔偿实现惩罚

　　私法惩罚，即国家通过法律规定，对于国家想要遏制的某类侵权行为，通过授权受害人及其近亲属在国家法律规定的幅度内，向加害人主张具有惩罚性的损害赔偿金，以实现惩罚加害人的目的。“比较而言，很难确定法院判决的特定损害赔偿金是否具有惩罚的性质，但是，我们可以运用通常的标准：当损害赔偿金超过了受害人的实际损失，损害赔偿金的数额建立在加害人的过错程度及其财富多少的基础之上，加害人的责任就是惩罚性的。”[34]人们普遍认为，私人之间不受限制的报复、惩罚为现代文明社会所不容。那么，从一个纯粹依靠私人监控和私人惩罚来维持的社会，到纯粹依靠公共监控和公共惩罚来维持的社会，在这两端之间，可否有中间道路？即通过惩罚性赔偿实现的私法惩罚？本文认为答案是肯定的。

　　（一）破除“私法不能具有惩罚性”的迷信

　　“私法不能具有惩罚性”的成因主要有二，一是公法私法的划分；二是公法对惩罚的垄断。前文对此已经有所涉及，此处只补充两点。

　　1．公法私法区分的绝对性与相对性

　　美浓部达吉先生强调了公法私法区分的绝对性。他认为：“当观察现代国家的法时，将其在观念上区别为公法和私法，是究明国法上所不可缺的要务。现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”[35]

　　但是，即使如此强调公法私法区分的美浓部达吉先生，也不得不指出公法私法划分的相对性。他特别强调：“并不一定要把制定法规的明文加以两者的区别而使人公认，自古迄今的法令中，简直没有使用着公法或私法的字样的。何况是指示两者的区别标准的规定，究无论在哪里亦没有找着的可能。”[36]学者史尚宽先生也认为：“应特别注意者，第一，私法公法之区别，原非夙已存在。在日尔曼国家，向不知有此区别，因罗马法之继受，始为此区别。在中华历史中，私法亦系夹入刑法之内。第二，公法与私法并不必然并存于法的秩序之内，在社会主义社会，私法几全部融解于公法之中。反之，在无政府主义，社会唯要求私法之存在。第三，私法与公法之界限亦不必常一定，例如劳动关系，其中有时为公法，有时为私法。第四，一切法域不必划归私法或公法中之一种。”[37]

　　更何况，“在理想类型意义上，公法和私法的区分并非科学意义上的‘客观真理’，而是人们想象和创造的产物。这种想象和创造之所以值得关注，不仅仅因为它具有现实根据，而且因为想象，即使虚幻的想象有时也会产生现实的后果。正是在后种意义上，人类在很大程度上自己创造了自己的社会现实：那些原本用来解释、理解现实的概念，往往以不被人注意的方式被人们用于设计和创造现实。”[38]人对外界的认识和思考是通过概念和范畴获得的，外界只有经过概念化才能转化为认识和思考的对象。同时，作为认知工具的概念，总是具有一定选择性和抽象性的，没有什么概念能够完全再现具有无限复杂性的全部具体现实。这样，选择概念工具时，过于概括则牺牲了事物的具体特征；过于顾及特殊性又将陷入无限多样具体细节的汪洋大海，而失去任何方向和力量。这里永远存在一般性和特殊性之间的两难：过于概括，则不真实；过于具体，则无用。

　　所以，“一方面，在对于公法／私法二元区分的探究中，不少研究者因为陷入公法／私法二元区分中的种种细节不能自拔，而主张根本抛弃在一般意义上讨论公法／私法区分的观点，是不对的。即使任何一种具有一般性的观念体系都不能穷尽无限丰富的实在，我们仍然不能放弃运用概念给纷繁复杂的混沌世界带来秩序的尝试。因为舍此别无他途，这就是我们认识的本性。”[39]另一方面，我们也要看到，“公法／私法的区分仅仅是作为理想类型的一般概念下，才能既被清楚界定又避免被‘实体化’的危险。所以，公法和私法这两个基本概念最好并且也完全可以被当作理想类型意义上的概念。理想类型是主观建构的产物，它与历史实在绝不是一回事。作为理想类型的一般概念，在现实中未必有纯粹的存在形态。”[40]所以，公法垄断惩罚和纯粹的、不具有任何惩罚性的私法都是理想类型，在现实中没有这么纯粹。私法在一定范围内分担一点惩罚和遏制功能，形成公法私法分工合作的状态，应该是可能的，也是必要的。

　　2.惩罚性与公法私法的区分标准

　　关于区别公法与私法应以什么为标准这问题，学说纷然，莫衷一是。瑞士人荷灵加在其学位论文《公法与私法的区别标准》中举出十七种不同的学说；马尔堡的私讲师华尔滋在就职演讲《关于公法的本质》中亦举出十二种不同的学说。[41]关于公法私法区分标准如此之多，说明学者们从各个角度讨论了公法和私法的区别。因此，透过这些区分标准，我们也大体可以把握公法私法各自的本质特征了。尽管公法私法区分标准如此之多，但无论是在史尚宽先生、还是美浓部达吉先生总结的公法私法区分标准中，都没有涉及是否具有惩罚性这一标准。[42]这足以证明是否具有惩罚性，根本就不是区分公法私法的考虑因素。

　　其实，历史上的诸多民法大师并没有否定私法（民法）的惩罚性。例如萨维尼就认为侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质。另外一些著名法学家也“仍然认为在所有非合同责任中都存在惩罚的因素”。[43]

　　（二）民法刑法的区分与遏制惩罚的多样化

　　通过赔偿实现惩罚，必然会出现损害额与赔偿额没有必然的关系的现象，即所谓“无损害的损害赔偿”。一方面，至少对于大陆法系的学者看来，这混淆民事与刑事之区别。[44]另一方面，虽然惩罚性损害赔偿在英美被广泛接受，但英国上院在1964年的一个判决中严格限制惩罚性损害赔偿的理由，竟然也是惩罚性赔偿制度混淆了民事、刑事之区别。[45]于是，很多学者就以英国上院的判例为根据，运用大陆法系的分析思路，认为只要坚持刑事民事的区分，就必然得出民法中绝对不能够有惩罚性赔偿制度存在。真的是这样的吗？

　　1．英国上院的观点在英美法系并不具有普遍性

　　英国上院在1964年Rookes v. Barnard一案的判决中，提出除三种情况外，不得认定惩罚性损害赔偿。我们可以注意到，首先，这个判决实质上是在指出上述三种例外的同时，意味着以往以惩罚性损害赔偿这一法律手段所实现的效果，今后仍可以通过加重损害赔偿金（aggravate damages）的方式得以实现。虽然这一判决指出了“混淆民事、刑事区别”这一理论上的重大问题，但其实际影响并不大。[46]汉斯·斯托尔认为，Rookes v.Barnard一案的判决小心翼翼地对惩罚性赔偿所做的限制，确实看不出具有正当理由。在该案件中暗示的区分加重损害赔偿金和惩罚性赔偿金的做法，是否可行，也是值得怀疑的。[47]

　　不仅美国、加拿大、澳大利亚的法律并没有遵从上述判决规定，英国枢密院司法委员会也对这一判决的妥当性表示疑问。[48]澳大利亚高级法院最近在判决新闻诽谤案件时，拒绝追随Rookes v. Barnard的先例。[49]报纸指控一位政治家一直是一位受苏联间谍愚弄的人。尽管不能证明诽谤性文章的发表是为了获取利润，陪审团判予受害人总额￡13000的赔偿金，包括惩罚性赔偿金在内。新南威尔士最高法院否决了这一判决，但澳大利亚高等法院又恢复了该判决的效力。[50]

　　2．民法和刑法区分的相对性及其合作关系

　　毫无疑问，民事和刑事之区分是法律上最基本的区分之一，对不法行为的惩罚主要应该由公法来实现。但是，正如田中英夫和竹内昭夫所主张的：

　　不能因为存在区分就割断其实质性根据并加以绝对化。无论罪刑法定主义还是刑事程序中的人权保障，均因为刑罚是剥夺个人生命、自由的极其强力的制裁手段才被确定的，正因为如此，一般来说，刑法上为保障人权而设立的各项原则当然越来越得到强化。但是，与刑法这一核心部分所不同的周边部分，难道就不能存在刑事、民事、行政等相互间程序的接近或交叉现象吗？而且，对这些领域的问题，如对某一处分究竟是否属于刑罚等的判断上，绝对不应当采取教条主义的分类之后，再演绎出所有问题的结论的方法。[51]

　　刑事、民事和行政之间的区分绝对不是如黑白般界限分明的，其间可以存在灰色领域，民刑区别的条件也依国家和时代各异。因此，对于惩罚性损害赔偿所提出的批评，即混淆民刑、必然违背法理这一思考问题的方式本身未免过于教条化了。诚然，惩罚性损害赔偿比通常的损害赔偿带有制裁性因素，在承认这种制裁的同时，必须注意避免与刑事制裁重复而导致过严、不当的结果。但这属于刑事制裁和损害赔偿制度运用上的政策性问题，不能成为理论上否定惩罚性损害赔偿制度的理由。[52]

　　田中英夫和竹内昭夫还告诫我们：“我们应当避免教条地划分民事和刑事之区别，认识到两者通过其周边领域所形成的接近和跨越。在私的请求中（可以）有如惩罚性损害赔偿重在制裁的制度。”[53]巴尔教授也提到：

　　在欧洲大陆法国家，刑法和侵权行为法之间的区分也具有相对性。第一，人们可能会认为，赔偿是刑罚的替代手段。例子之一是《奥地利民法典》第42条：如果一个人的犯罪行为最高处刑不超过3年徒刑，罪过不严重、无进一步实施犯罪之预期，而且行为之后果已通过其他方式被基本消除、补偿或赔偿的，行为人可以不受刑事惩罚。第二、如果行为人对其造成的损害进行了赔偿，则允许起诉机关或者法院取消或撤回起诉。如《德国刑事诉讼法典》第56 b条Ⅱ第一项。如果行为人“对其犯罪行为造成的损害进行了赔偿”，也可以对其判处缓刑，如《德国刑事诉讼法典》第56 b条Ⅱ第一项。在英格兰和苏格兰成功的判令赔偿制度中，赔偿义务显得更具有刑事处罚性。依据1973年的《刑事法庭权力法》第35条，和1980年《刑事司法（苏格兰）法》第4章，初审法官可以判令被告对受害人予以赔偿而不判处刑罚，也可以既判令赔偿同时判处刑罚。荷兰受到英国制度的影响，所以在两家初审法院进行了一段时间的试验后，1995年4月1日全面引入了判令赔偿制度。一个对民事诉讼中的赔偿负有潜在责任的刑事犯罪人，得判令向国库支付适当的赔偿额，这笔钱又会被交给受害人。[54]3.罚款或财产刑与惩罚性赔偿的关系

　　根据田中英夫等的介绍：

　　一般认为，行政罚款不含有对违反伦理行为的社会性批评因素，因而作为法之实施的手段是否有效发挥作用，只能取决于该金额是否达到足以发挥制裁性、威慑性效果的程度，取决于它是否不仅仅停留在法律条文上，而在现实中被实际运用。在日本，至少行政罚款和损害赔偿之间的最大差异也在于金钱是由上述哪一方收取。既然妨害、民事罚款、行政罚款都是法之实施的手段，越重视制裁机能和抑制性效果，两者的作用就越接近。即公的制裁依死刑、自由刑、罚金、科料、行政罚款这一顺序，向民事制裁接近；而损害赔偿依一般实际损害的填补、两倍三倍赔偿、惩罚性损害赔偿、无实际损害的损害赔偿这一顺序，逐渐增强其制裁色彩。[55]根据田中英夫等的研究：

　　从惩罚性损害赔偿等的制裁性、抑制性机能看，具有大幅度提高罚金最高限度的相似效果。特别是对大企业的违法行为来说，效果更明显。正如在美国对违反反垄断法行为的判决中所看到的那样，损害额为高额的场合，负有三倍赔偿的义务，这样做无疑对大企业形成了有效制裁。也就是说，在罚金数额的最高限难以进一步升高的情况下，可以通过损害赔偿的方式参照受害额加以制裁。还可以采纳美国联邦消费者保护法的办法，以法定的形式将赔偿额定为金融费用的两倍，同时规定对每一个债务人的赔偿额最低不得少于100美元最高不得超过1000美元。这样一来，根据企业的规模和消费者人数的不同，对违反该法信息公开义务的制裁将随着企业规模和交易额的大小得以确定。通过这些方法，损害赔偿填补了罚金等财产刑对大企业难以奏效的缺陷，作为有效的制裁手段和抑制违法行为的手段发挥积极的作用。因此，必须摆脱单纯把损害赔偿视为填补损害、公平分配损害负担的狭隘思考，在各种立法设计上下工夫。[56]

　　无论怎样：

　　我们一方面应该从实际效果的角度考察一些问题，例如刑罚以及行政罚款等公的制裁在法的各个领域多大程度地发挥了抑制性效果，是否失去了平衡以及如何适当地对自然人和法人采取有所区别的制裁手段等，在此基础上研究并制定切合实际的制裁手段；另一方面，还要对私人诉讼做一些思考，而考虑的角度应当是立足在何种场合做何种努力争取实现何种程度的抑制性机能。无论公的制裁还是私的制裁，两者都是法之实施手段这一性质，我们应当承认两者关系的机能性连接，并从一个整体的角度去实现制裁手段的多样化和合理化。[57]

　　根据巴尔教授的介绍，“自19世纪上半叶以来，法国法院就接受了Astreinte部分惩罚、部分强制的理论。这一理论在比利时和卢森堡法律中也开辟了自己的发展道路。一份判决中的债务人如果没有遵守法院的判决，可能被处以罚款。罚款的多寡与原来造成的损害无关，而是参考债务人的过错程度及其经济状况：此等强制体现了私法的惩罚性。”[58]因此，惩罚性赔偿不独见于普通法，只不过普通法在认定惩罚性赔偿时更为开放。[59]

　　（三）私法惩罚的主要功能及对其批评的回应

　　1.惩罚和遏制不法行为

　　关于惩罚性损害赔偿对违法行为的抑制作用，甚为明显，无须赘述。但是，大陆法系对此一直重视不够。竹内昭夫在对此一现象进行反思的时候，如下表述值得我们深思。他认为：“即便是在传统的损害赔偿法的框架之内思考，现在的日本法既没有认识到损害赔偿这一法律手段对违法行为应有的抑制机能，更没有意识到应充分地发挥这种机能。法律在日本社会应有的作用被限制在非常狭小的范围内，我们不能不对此表示担忧。”[60]

　　比较在瑞士、土耳其、德国、挪威以及普通法国家的不同责任形式，有正当理由做出如下结论：为安抚受害人而判予其一个称之为补偿的特殊赔偿金，同私的罚款之间原则上不存在矛盾。二者都是同一责任原则的不同方面。一方面，所有超出恢复原状式的损害赔偿之外的补偿等特别措施，都包含有惩罚的因素。受害人受到伤害的正义意识通过被告赎罪式的苦行行为得到最好的满足。另一方面，私的罚款也服务于其他目的，特别是慰抚受害人。一种以惩罚侵权行为人为唯一目的判予受害人赔偿金的私人罚款，过去、现在和将来都不会存在。私人罚款的第二个目的可能是为了公共利益指控侵权行为人提供一种金钱激励。[61]

　　2.惩罚性赔偿导致受害人获利的问题

　　至于惩罚性赔偿导致受害人获利的问题，竹内昭夫的观点很有说服力。他认为：

　　如果认为受害人这种获利不合理，那国家作为行政、刑事制裁采取的罚款、罚金也同样不合理，因为国家因国民的违法行为获得了利益。国家罚款、罚金是为了制裁违法行为人，国库收入的增加只是附随效果。“无损害的损害赔偿”正是为增强民事赔偿对违法行为的制裁功能而采取的手段。如果在肯定罚款、罚金的同时，却否定“无损害的损害赔偿”，就意味着国家可以对违法行为的制裁获利，而私人却不可以，这难道不是前后矛盾吗？从功利主义的角度看，“无损害的损害赔偿”是在认为必要时采取的手段，通过给予私人诉讼诱因实现法的实施。此时的赔偿是对私人为法律实施的积极贡献给予利益。私人作为“辅助性的私的法务总裁”使法的目的得以实现时，给予其利益是理所当然的，况且国家并没有因此而有所损失。在实现制裁和保护两个目标效果的同时，原告及其律师的替代作用减轻了刑事制裁场合的警察、检察方面的负担。[62]

　　向受害人支付私人罚款在这种意义上是一种促进私法实施的溢价；这也是理解美国反垄断法中“三倍损害赔偿”的重要方面。[63]同法国法和阿根廷法中的逾期罚款情况一样，私人罚款可能服务于有助于执行判决的目的。[64]

　　3．关于滥诉问题

　　反对惩罚性损害赔偿等做法的另一个理由是认为赔偿额难以决定以及存在滥诉的危险。关于滥诉，则关键是把什么情况称之为滥诉的问题。在许多被害人被迫沉默的中国，与其说防止滥诉，不如首先解决受害人诉讼中经济负担过重的问题。即使在理论上存在滥诉的危险，也应当在真正可能发生该情况的实际阶段考虑立法对策，而不应当仅以理论上的可能性就否定惩罚性损害赔偿等本身。竹内昭夫认为：“日本法回避两倍、三倍赔偿制度的做法，导致在许多领域，法的实现只能依靠行政的或刑事的手段，也阻碍了私人在法之实现中发挥作用。”[65]

　　四、侵权法遏制和惩罚功能的作用范围及其互补关系

　　美国法是判例法，不同法官在裁判案件，适用惩罚性赔偿时所用的措词不同。其“欺诈、恶意、侮辱或鲁莽而轻率、故意、压迫或粗暴”等术语，基本上相当于大陆法系的故意或恶意。大陆法系国家的立法讲求概念精确。那么，在中国这种具有大陆法系传统的国家，怎样设计侵权法惩罚和遏制功能的适用范围？

　　（一）过失侵权和无过失侵权与惩罚和遏制功能

　　原则上，过失侵权行为和无过失侵权行为不属于侵权法惩罚和遏制的对象，其原因是多方面的。第一，过失行为系属社会常见之行为，甚至可以说，人们再怎么注意自己的行为，难免出现疏忽。所以，若对于这种社会常见的行为，适用惩罚性赔偿，将会使被告过度投资于避免不法行为的发生，而造成过度吓阻，对社会整体效益并无好处。第二，经济的发展、社会的进步有赖于社会成员创造性的发挥。社会成员创造性的发挥，有赖于其思想和行为的自由。在社会成员自由追求其利益的过程中，只要不故意损人利己，法律对其限制就不应该过于严苛。否则，有损于个体自由和经济发展，扼杀人们的创造性。因此，在过失侵权法中，不仅不强调惩罚和遏制，而且通过责任保险等诸多措施，分散进而减轻赔偿责任，以促进个人和企业的自由发展。第三，过失行为人的主观恶性小，填补性损害赔偿责任足以遏制疏忽行为。报复主义是惩罚的重要思想渊源之一。报复主义依据不法行为的恶性加以惩罚。加害人行为恶性越大，表示加害人对于被害人的价值越轻视，加害人与被害人的价值差别越悬殊。必须处以较重的处罚，始足以表现大众对于被害人价值的重新界定，去除加害人对被害人所宣称的价值优越性。相对于故意侵权而言，过失侵权人的主观恶性小得多。所以，过失侵权行为不属于侵权法惩罚和遏制的对象。正如陈聪富先生所言，“在单纯的过失行为，被告对于不法行为及其结果并未认知，填补性损害赔偿已足以作为吓阻不法行为之手段，故被告无须负担惩罚性赔偿责任。盖过失行为不具有可非难性。且过失行为系属社会常见之行为，惩罚性赔偿金之非常手段，不应加诸于通常可见之行为，而应限于逾越道德认可范围，无可忍受之行为。”[66]至于无过失侵权行为，加害人本身就无过错，而且适用无过错的侵权行为，基本上是现代社会所必须的企业社会化大生产导致的侵权行为，是现代社会所必须的行为。因此，无论从道德论的立场，还是从功利主义的立场，无过错侵权行为都不是侵权法遏制和惩罚的对象。

　　（二）故意侵权：侵权法遏制和惩罚的对象

　　故意侵权是加害人为了自己的利益或需要，运用自己的智慧加损害于他人，主观恶性很大。这种行为在现代社会中，虽然不是常态的行为，但是其危害大，且受害人根本无法采取任何预防措施以避免损害发生。而且，故意侵权行为也不具有相互性，不是一种社会交互行为。无法通过“加害人和受害人的地位频繁变化”的调节机制实现公平。更为重要的是，遏制故意侵权行为的发生，对社会整体利益而言，有利无弊。所以，侵权法应当通过惩罚遏制故意侵权行为的发生。正如陈聪富先生所言，“在故意（恶意）加害行为，被告既无合法原因，而意图加害他人，或仗势欺人，或者使他人受凌辱，其行为应予惩罚（报复），并加以吓阻，应无疑义，故得判决惩罚性赔偿金。”[67]

　　欧文教授也认为对于故意侵权行为，人们应该保留某些形式的惩罚性赔偿金。在新西兰这样一个废除了侵权法的国家，至少一个法院认为，新西兰事故赔偿法没有禁止惩罚性赔偿。[68]拉夫教授，一位全面研究无过错立法下的惩罚性赔偿，特别是美国的劳工赔偿制度的教授，也提倡保留惩罚性赔偿制度作为一种对加害人的遏制和惩罚手段。[69]惩罚、矫正正义和遏制的目标在赔偿故意导致的损害方面，再适当不过了。这是因为故意侵权行为经常代表了一种显而易见是不法的 “偷”的概念。对于这种行为，如果可能的话，应该事先让其不能实施。对于这种行为，一个公正的赏罚常常将远远超过仅仅赔偿被偷的东西。[70]确实，在侵权法中，对于故意侵权行为的受害人而言，对于国家补偿制度没有涵盖的所有损失包括疼痛、痛苦和心理焦虑，应该仍然可以运用赔偿性的救济手段。此外，要求此类“盗窃犯”赔偿受害人的损失恢复成本，即支付受害人的诉讼开支特别是律师费，只有这样才是公平的，也显而易见是有效率的。[71]

　　（三）损害填补和遏制惩罚之间的互补关系

　　在故意侵权法领域，损害填补和遏制与惩罚两种完全不同的理念或功能之间，是一种什么样的关系呢？本文认为可以借用物理学中的互补性概念来描述，其精髓实际上也就是对立统一。互补性概念是丹麦物理学家和诺贝尔奖得主Niel Bohr( 1885-1962）提出的一种方法论思想。互补性概念表达的思想是：对物理现实的完全理解要求运用两种冲突的、相互矛盾的模式。因此，如果任一种描述单独不能提供一种完全的描述或解释该事物的话，同一事物的两种或更多描述是互补的。两种描述一起提供了一个完全的描述。无论在外层空间还是在地球上，都存在截然对立的双重性原则。互补性具有的广义方法论方面的重要意义。让我们考虑一下在侵权责任背景下，矫正正义和分配正义（或者公法和私法）的两分法、损害填补和惩罚遏制。在其严格和纯粹的意义上考虑，这三对概念是矛盾和相互排斥的。但是，这一事实不仅没有否定其相互结合的适当性，而且，按照互补性精神，它们相互调整形态，形成一个具体的法律解决方案，反而增强了其各自的本质。两者之间的平衡不应该被看作是一种相对立的两种力量在实用主义意义上决定了的矢量，在这种意义上，每一种力量最初是朝相反方向拉的。在侵权责任中，互补性观念意味着矫正正义和分配正义相互依赖，每一个对另一个施加一种适当的限制效果。严格的形式上的连贯性让位于不同的、互补性的和谐。[72]具体而言，就是在故意侵权领域，在决定加害人的损害赔偿数额时，要充分考虑到侵权法在这一领域的惩罚和遏制功能。同样，在规定或评估惩罚性赔偿金数额时，又要充分考虑到侵权法损害填补的本质。二者相互制约，又相互补充。这样，既可避免一味强调损害赔偿的填补性，导致侵权法遏制和惩罚不足，同时，又可以避免像美国侵权法判例那样，做出过分高额的惩罚性赔偿金判决。

　　注释:

　　[1]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页82。

　　[2]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页7。

　　[3] 如我国全国人大常委会公布的《侵权责任法》草案仅在产品责任中规定了受害人的惩罚性赔偿请求权。为什么要规定受害人在此种情形具有惩罚性赔偿请求权？为什么在其他情况下，受害人因同样的甚至恶性更大的原因遭受同样的损害时，没有惩罚性赔偿请求权？如果规定惩罚性赔偿请求权的目的是惩罚和遏制这种侵权行为，那么，哪些侵权行为值得法律惩罚和遏制？

　　[4]David G. Owen, Philosophical Foundations of Tort Lau，Clarendon Press，Oxford, 1995，p. 53.

　　[5]Izhak Englard, The Philosophy of Tort Law, Dartmouth Publishing Company, 1993，P. 8

　　[6]See Richard A. Posner, The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law, The Journal ofLegal Studies, Vol. 10, No. 1 (Jan. , 1981) , p. 189；另参见（古希腊）亚里士多德：《尼科马克伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，页136-138。

　　[7]易继明：《侵权行为法的道德基础》（代译序），载（美）格瑞尔德·J．波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，页Ⅳ-V。

　　[8]参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，页67 。

　　[9]See John C. P. Goldberg, Rights and Wrongs, 97 Mich. L. Rev. at 1852-53（1999)．

　　[10] See Ellen S. Pryor, Rehabilitating Tort Compensation, 91 Geo. L. J. 659，687-911 (2003）．

　　[11] John C. P. Goldberg＆Benjamin C. Zipursky, Unrealized Torts，88 Va. L. Rev. at 1643-44 (2002)．

　　[12] John C. P. Goldberg, Twentieth-Century Tort Theory, 91 Geo. L. J.（March, 2003），p. 577.

　　[13]巴尔，见前注[8]，页3。

　　[14]巴尔，见前注[8]，页32。

　　[15] Izhak Englard，见前注[5],p. 13。

　　[16]巴尔，见前注[8]，页500。

　　[17]巴尔，见前注[8]，页501。

　　[18]巴尔，见前注[8]，页32。

　　[19]巴尔，见前注[8]，页529。

　　[20]桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社2005年版，页9。

　　[21]（法）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1983年版，页74。

　　[22]（德）韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版，页1。

　　[23]金自宁：《公法／私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，页42。

　　[24] 在前国家的社会，私人之间的惩罚和报复就已经存在。国家出于维护社会秩序、保存社会劳动力等政策考量，禁止私人之间的报复和惩罚，而由国家（公法）垄断惩罚和报复。从理论上看，从霍布斯到诺齐克，都宣称由国家负责公共监控和公共惩罚是解决内部安全的一个方案，并且除此之外再没有其他更好的方案了。参见桑本谦，见前注[20]，页141 。

　　[25] F. H. Lawson, Notes on the History of Tort in the Civil Law，Journal of Comparative Legislation and In-ternational Lau，Third Series, Vol. 22，No. 4，（1940)，p. 140.

　　[26]桑本谦，见前注[20]，页148。

　　[27]桑本谦，见前注[20]，页149。

　　[28]桑本谦，见前注[20]，页150。

　　[29]Donald Black, Crime as Social Control, in Toward a General Theory of Social Control（Edited by DonaldBlack)，Academic Press，Inc.，1984，Vol. 2 p. 15.

　　[30]桑本谦，见前注[20]，页145。

　　[31]陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，页217。

　　[32]刘仁文：《刑事一体化下的经济分析》，中国人民公安大学出版社2007年版，页327。

　　[33]桑本谦，见前注[20]，页154。

　　[34] 对于私人惩罚的比较法律研究，尤其参见Grossfeld, Die privatstrafe, Ein Beitrag zum Schutz desallgemeinen Personhchkeitsrechts（1961）；Esmein, Peine ou Reparation, Melanges en I

《中外法学》2009年第6期