【关键词】反垄断法 自然垄断 豁免 规制

引 言

基于垄断的二重性，反垄断法建立了适用除外制度。立法并非反对所有垄断，对于某些垄断，由于其本身具有存在的合理性与必要性，反垄断法对其予以豁免。自然垄断行业由其本质特征所决定，一直位居各国反垄断法适用除外的领域之中。“科技进步的冲击导致传统垄断行业的系列变迁与新发展，传统的规制方法难以应对和解决新问题，自然垄断行业在市场中的弊病昭示其不能完全豁免适用反垄断法。”[1]一方面，自然垄断行业的这种适用除外只能是相对的，对于自然垄断企业滥用其市场优势地位实施限制竞争行为，仍应受到反垄断法的规制；另一方面，自然垄断行业的业务有自然垄断性业务与非自然垄断性业务之分，得到反垄断法豁免的只能是其中的自然垄断性业务。对于非自然垄断性业务，应当引入竞争机制，通过充分竞争来提高效率和改善产品或服务的质量。

对于当代中国而言，自然垄断行业的问题显得更为复杂。基于中国特殊的政府管理体制，自然垄断往往以“行政垄断”的面貌出现，那么如果对其予以反垄断法上的豁免，就会产生迁就违法垄断损害竞争秩序的后果。另外，在我国，作为规制垄断的基本法——《反垄断法》目前尚未颁行，而与自然垄断相关的行业立法“大多制定于改革之前，其指导思想是为了保证国家基础设施的安全，而不是为了规制市场行为”。[李明玲：《论我国自然垄断行业的法律规制完善》，华中科技大学硕士学位论文2004年5月。]因此，结合自然垄断行业的发展与变迁，探讨反垄断法对自然垄断行业的豁免与规制，并针对当今中国自然垄断行业存在的诸多问题，提出相应的解决对策，对于我国《反垄断法》的制定和颁布以及相关行业立法的完善具有重要的借鉴意义。

一、自然垄断与自然垄断行业

（一）自然垄断的含义

自然垄断最初是个经济学概念，在法学领域里，作为纯粹学术概念，并未见诸于具体的法律规范之中，而是在学理研究层面广泛使用。现代较早的经济学家对自然垄断的理解基本上是在规模经济层面上理解的，即为自然垄断的基本特征是，在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递增（成本递减）状态，即生产规模越大，单位产品的成本就越最小。

但是，在现实经济生活中的很多自然垄断产业里，其成本却随着产量的增加而呈现越来越高的趋势，即处于规模不经济状态。现当代的经济学家看到了规模经济理论的不足，进一步提出了成本劣加性理论，该理论认为自然垄断不仅可以存在于规模经济阶段，在规模不经济阶段也可以成立。此种意义上的自然垄断可以定义为：如果由一个企业生产整个行业产品的成本比两个或两个以上的企业分别生产该产品的成本总和更低，这个企业就是自然垄断的。

传统的对自然垄断产业的理解都是假定自然垄断厂商只提供一种产品或服务，但这往往与实际情况不符，现实中一个企业生产多种产品的情况非常普遍。1981年，鲍莫尔（Baumol）、潘扎（Panzar）和威利格（Willig）在《美国经济评论》发表《范围经济》一文，在“成本劣加性”（Subadditivity）概念的基础上提出了范围经济的概念，重新诠释了自然垄断行业，即：如果行业内单一企业生产该行业所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，该行业也是自然垄断行业。这样一来，自然垄断表现在单一产品的情况下，由单个企业生产给定产量的总成本小于多个企业生产时的总成本；在多产品的情况下，由单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。

（二）自然垄断行业及其特点

上文对自然垄断的含义作了一番阐释，顾名思义，某一产业具有自然垄断特性，就被称为自然垄断行业。我国著名竞争法学者王晓晔则通过“网络”来定义自然垄断行业，她指出，“传统上，与网络相关的经济部门大都被视为自然垄断的行业”，这里的“网络是指一定地域内为运送人员、商品或者为了传递信息而形成的系统”，[2]包括邮政网络、铁路网络、电话网络、电力网络、煤气网络、高速公路网络、航空运输网络等。自然垄断行业大都集中在基础设施和公用事业，如电信、电力、铁路运输、民航、煤气和自来水供应等,之所以成为自然垄断行业，主要原因在于这些行业都具有以下主要特征：

（1）企业服务渠道的管网性及固定成本沉淀性。自然垄断行业向社会提供的产品或者服务通常都是通过固定的管道或者线路进行的。所有这些网络的建设耗时长、投资大、规模要求高。自然垄断行业在设备和基础设施方面需要数额巨大的投资，固定成本一旦形成，折旧需要很长的时间，并且设备和基础设施很难转用于其他用途，这些资本沉淀在这个产业就很难再抽回。

（2）公益性。自然垄断行业面向全社会，为社会提供公共产品和公共服务，服务于各行各业和千家万户，企业经营公益性较强。因此，它们的经营状况如何，能否提供安全和价格合理的产品与服务，直接关系到人民生活和国民经济的发展，并对社会的稳定和安全造成直接的影响。由此，各国对自然垄断行业一般都给予高度的重视，在基本政策方面更多地考虑社会效益，对经济效益的追求是服从于社会效益的。

（3）行业内的部分业务具有可竞争性。细加分析就会发现，并非自然垄断行业的所有业务都具有自然垄断性，有些业务是可竞争性的业务。如电力行业的确带有自然垄断性，但自然垄断性体现在输电网络这个环节，发电环节则是比较典型的竞争性领域。再如铁路行业，其基础设施，包括铁路、桥梁、通信信号系统和调度指挥系统等，具有很强的自然垄断性，而运营部门，包括客运、货运、车辆等，却是可竞争的。

（4）消费者或用户的不可选择性。由于在自然垄断行业中，一定市场范围内不存在具有竞争地位的其他经营者。因而，对消费者和用户来说,他往往不能像对待一般的经营者那样，可以根据自己的偏好和意愿对经营者进行选择，只能被动地接受独占经营者提供的产品和服务。由于选择其他经营者的服务不可能或成本过高，所以，即使经营者提出极为苛刻的条件，消费者往往也必须接受，否则其需求就可能得不到满足。因此，在自然垄断行业中，消费者保护问题便显得尤为突出。

（5）缺乏完全市场化的内在动力。自然垄断行业大都属于基础设施和公用事业，如铁路、公路、港口、航空、通信等都是现代工业发展不可或缺的重要基础，而水、电、煤、气等公用事业是维持居民和机构生活和运营所必不可少的基本条件。这些行业往往投资巨大，投资回收周期长，市场发育水平低、私人企业力量有限或者因为私营企业的惟利性的价值取向难以符合国家要求的社会目标，因此，私人投资一般不愿涉及这个领域；同时，由于受社会公共利益的制约，经营行业往往很难获得很高利润回报和在短期内收回投资成本，这使得自然垄断行业缺乏完全市场化的内在动力。[3]

（三）自然垄断与经济垄断、国家垄断和行政垄断

有学者曾撰文指出，“我国的自然垄断行业中存在国家垄断、经济垄断和行政垄断等多种性质不同的垄断形态，自然垄断行业不应整体纳入反垄断法的适用除外范围，相反，应成为反垄断法的重点规制对象。”[4]因此，有必要在此对自然垄断与相关垄断的概念作一辨析。

（1）自然垄断与经济垄断。经济垄断是与行政垄断相对应的概念，它是指自然人、法人或其他经济组织运用经济力排斥、限制或妨碍竞争的行为。经济垄断是凭借经济力来实施的，其目的是为了获取垄断利润，并且是一种非法垄断。而自然垄断行业原则上是受反垄断法豁免而合法存在的。在由非国家的市场主体经营的情况下，就会出现与经济性垄断相似的情形，主要是自然垄断企业凭借其经济优势滥用市场支配地位的行为。对于这种行为仍需要反垄断法的规制。

（2）自然垄断与国家垄断。“所谓国家垄断，是指法律不仅规定允许垄断和限制竞争，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。”[5]国家垄断是一种合法行为，与自然垄断共同位居反垄断法适用除外领域之中。自然垄断行业中有国家垄断存在，这在西方国家一直如此。在未对自然垄断行业放松管制以前，西方国家的大部分自然垄断行业是由国家垄断经营的。新中国成立后的相当长时期内，包括自然垄断行业在内的所有行业都是由国家垄断经营的。改革开放后，特别是建立社会主义市场经济体制的目标确立后，我国在绝大部分非自然垄断行业中引入了竞争机制，国家垄断格局逐步打破。对自然垄断行业如航空运输业、铁路运输、电信业、电力业的管制体制也进行了初步改革，但总体而言，这些行业仍实行国有国营，国家垄断居主导地位。

（3）自然垄断与行政垄断。行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力，排除或限制竞争的行为。行政垄断是一种超越或者滥用行政权力干预经济的行为，它具有天然的违法性。自然垄断产业依其自身特点形成了由国家和政府直接投资，国有国营的局面，再加上我国的市场经济体制不是十分完善，政企不分现象严重，因此在我国出现了自然垄断产业行业垄断和行政垄断混合的复杂现象。

二、自然垄断除外适用反垄断法的理论基础

垄断是与自由竞争相对而言的概念，它是指企业或其他经济组织通过一定手段(经济的和非经济的)对生产或市场实施的一种排它性的控制,从而排挤或限制竞争的行为或状态。作为竞争的对立物，垄断本身具有两重性：一方面，垄断排斥、妨碍自由和公平竞争，扭曲价值规律，妨害市场机制对资源配置的作用。比如说垄断者可以利用市场优势地位排斥其竞争对手，从而损害竞争秩序，或者通过卡特尔协议或利用独占地位规定高于真正边际成本的高额垄断价格，损害消费者利益；另一方面，一定条件下适当的垄断同资源的合理配置并不抵触，这种垄断的存在给社会带来的利益往往大于因其限制竞争所造成的损害。在某些特殊行业或领域里，过度的竞争并不符合国民经济的发展或者给消费者带来最大利益。因此，作为规制垄断问题的反垄断法应当以保护有效竞争为宗旨，既要保护竞争机制不受破坏，保持竞争的活力，又要设置一定的例外机制以克服某些无效益的过度竞争，保护合理的垄断。正是基于这种情形，世界各国反垄断法均设置了适用除外制度。

由自然垄断的本质特征所决定，自然垄断行业历来都得到了各国反垄断法的豁免，被纳入到除外适用的范围。由于自然垄断兼具经济意义和法律意义，因此我们可以分别从经济学和法学的角度来探寻自然垄断除外适用反垄断法的正当性。

（一）自然垄断的经济学分析[6]

从对自然垄断属性的分析中，我们知道自然垄断具有规模经济效应和范围经济效应。自然垄断的存在，虽然限制了竞争，但它却大大提高了经济效率，也即其因对经济效率的促进作用而带来的利益大大多于其限制竞争所造成的经济损失。

（1）规模经济促进生产效率的提高

具体来说，企业因生产技术而带来的规模经济效益在于：首先，在一定范围内，生产规模的扩大，可以采用更大型的高效设备，从而节约投资，降低消耗，减低成本费用；其次，大规模生产经营有利于生产过程的标准化、专业化和简单化，使专用设备、自动线的采用成为可能；再次，生产规模扩大，生产批量增加，有助于采用先进工艺；最后，由于某些生产具有不可分性，有些设备和人员在生产规模较少时不能够充分利用，只有在规模达到一定程度时才能够得以充分利用。

一个产业中固定资产占总资产的比例越大，规模经济效应就越显著。自然垄断行业的特征之一便是服务渠道的管网性，再加上其提供的产品和服务涉及千家万户，因此，这种管网的覆盖范围就比较广，相应的固定成本巨大，规模经济效应非常显著。

（2）范围经济减少交易费用

决定自然垄断的另一个重要因素——范围经济在现实中也起着不可低估的作用。许多自然垄断企业不只提供一种产品或服务，如铁路公司提供的客货运输甚至不同次别的客运列车，电信公司提供的不同时段、不同距离的电话服务等。范围经济存在的根本原因在于：企业投入的生产要素具有多重经济价值；资本设备和生产线的多功能性；一种生产要素投入的可重复使用性；零部件和中间产品的多种组装性能；厂商的无形资产，可以在扩大品种范围上的重复实用性。

对于企业来讲，利用范围经济最主要的形式就是多元化经营。企业的多元化经营有利于企业市场交易费用的节约。因为在不确定的市场环境中，包括搜寻信息、发现相对价格以及谈判签约履约等市场交易费用是如此之大，以至于使单纯的社会性专业分工不合算。因此，实行多元化经营的企业，把大量的外部交易内部化、组织化、协调化，大大节约了市场交易费用，这一过程本身就意味着资源配置效率的提高。

（二）自然垄断的法学分析[7]

由于本文主要探讨自然垄断与反垄断法的关系问题，因此这里的法学分析就指反垄断法分析。要考察反垄断对自然垄断行业适用除外的效力，有必要对反垄断法的使用出外制度的价值目标作一分析。自然垄断要得到反垄断法的豁免，其存在必须与反垄断法适用除外制度的价值目标一致。

（1）社会公益价值。在市场经济条件下，社会经济发展的主要推动力来源于市场。市场具备推动力的全部奥秘在于活动于市场中的经济主体(经济人)追求个人利益最大化。然而社会中存在这样一些“公共产品”，他们对每个人的生活或对每个经济人生产经营来说都是必需的。这些产品的生产就不能任由市场的调节，它们必须在国家的管制下由经济人垄断经营，以维护社会公众的整体利益。

自然垄断行业允许存在垄断状态，纯粹是出于“社会公益”价值考虑。自然垄断行业的产品和服务具有很强的社会公共性，与老百姓的生活息息相关，它的经营状况如何，能否提供安全和价格合理的产品与服务，直接关系到群众生活与经济的发展，并对社会的稳定与安全造成直接的影响。自然垄断行业如果允许自由竞争，一旦出现竞争秩序问题，就会涉及千家万户的生活质量，严重的还会引发社会动荡。鉴于此，对自然垄断行业进行严格而又合理的规制是有必要的。这也是世界上绝大多数国家在自然垄断行业采用国家直接经营的方式，排除过度竞争的原因之一。

（2）效率与公平价值。反垄断法作为经济法体系的重要构成，它同样具有秩序、效率、公平、正义等经济法的一般价值；作为反垄断法的适用除外制度，除了具有社会公益价值之外，效率与公平同样是其价值目标所在。但这里的效率，指的是经济效率，且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率，有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。这里的公平，指的是经济生活的公平，且注重的是社会总体的经济公平。社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必须公平，但不要求所有个体和团体间都绝对公平。为了总体公平，有时需要在法律设计上允许某些个体和团体间存在某种不公平。反垄断法的适用除外制度注重的是社会公平和实质公平。在效率与公平的关系上，反垄断法同样需要贯彻经济法的“社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平”的原则。[8]

自然垄断企业的产品或者服务必须通过固定的网络或管道提供，投资成本很高，投资成本的回收期限相对较长，如果引入竞争机制，多家企业进行竞争，必然会带来社会资源的巨大浪费，显然是不经济的。此外，基于资产的专用性，自然垄断行业有着较高的退出壁垒。竞争如果过于激烈，则有些企业可能因为经营亏损而退出市场竞争，其投资形成的沉淀成本不能转为他用，损失很大，与效率价值背道而驰。另外，自然垄断行业的适用除外同样需要兼顾公平价值。自然垄断行业部分业务也具有可竞争性，自然垄断行业的反垄断法豁免并非绝对地排除竞争，自然垄断行业在豁免的前提下应支持一定程度的竞争正是基于对效率和公平的权衡而作出的制度上的选择。

三、自然垄断行业的反垄断法律规制

自然垄断行业除外适用反垄断法，是有其坚实的理论基础的。但是，反垄断法对自然垄断行业的适用除外只是相对的，而不是绝对的。反垄断适用除外是对竞争机制在特定情形下的一种变通处理模式，它本身是在反垄断法的体系之中存在，仍应受到反垄断法基本精神的约束。严格的说，反垄断法实际上只对自然垄断企业的市场结构地位实施适用除外，并不对其实施滥用市场优势地位而实施的限制竞争行业实行豁免。总之，如果自然垄断行业利用独家经营权而实施不公平竞争行为，仍应受到反垄断法律的规制。

（一）自然垄断行业反垄断法律规制的原因分析

在得到反垄断法豁免的同时，自然垄断行业之所以还要接受反垄断法律的规制，主要原因就在于自然垄断行业所具有的动态性和二重性特征。

（1）自然垄断行业的动态性。自然垄断行业的动态性源于自然垄断理论模型的前提假设，传统的自然垄断理论模型是以技术不变、市场需求不变、时间跨度为长期和投入要素的比例增长等假设条件为前提的。正是在这些假设前提条件的约束下，规模经济才能成立，建立在规模经济基础上的传统自然垄断理论也才能成立。但是在现实生活中，同时满足上述条件实际上是不可能的。随着技术和消费者需求的变化，自然垄断行业本身是呈动态发展的。因此从长期看，永恒的自然垄断行业很少，也可能没有。

首先，一个行业的自然垄断程度的强弱，取决于平均成本最低时的产量相对于市场规模的大小。一般而言，市场规模越小、越封闭,垄断就越容易形成。反之，如果需求足够大，到单一厂商不得不在平均曲线上升的区间生产，非此就不能满足市场全部需求时，自然垄断性开始逐步消弱直至消失。实践证明，只要市场需求增加领先于垄断厂商扩大生产规模的事实足以使新厂商形成乐观的预期，那么供不应求所留下来的市场空间迟早会引发新厂商进入并使得他们得以立足，从而打破垄断形成竞争，如电信部门从自然垄断走向适度竞争就是明证。由此可见，由于市场需求量是不断变化的，因而自然垄断产业的边界也是不断变化的。

其次，自然垄断厂商之所以能独占市场，除了需求方面的因素外，通常还与厂商本身的技术特征有关。自然垄断厂商拥有的独一无二的技术使得它具备了自然垄断的经济特征如规模经济效应、范围经济效应等等。随着科技的进步，当生产和提供这些产品或服务的技术发生很大变化或者对在位垄断厂商的专利保护期已过时，就会有能替代原有自然垄断产业提供的产品或服务出现。由于知识创新推出大量可以替代垄断产品的新产品，技术进步可以改变生产成本函数，技术的融合发展，扩大了市场规模，自然垄断的原有界限被打破，这就为更多的企业提供了发展空间。

（2）自然垄断的二重性。在同一自然垄断行业内，并非所有业务都具有天然的垄断性，我们可以将其分为自然垄断业务与非自然垄断业务。所谓自然垄断业务指规模经济性明显的固定网络性操作业务，如电力、煤气和自来水供应行业中的线路、管道等输出网络业务，铁路运输行业中的铁轨网络业务等。网络性自然垄断业务由一家经营比多家经营更有效率，资源配置更为优化，此类业务应享有反垄断法豁免权。

非自然垄断业务指那些具有潜在竞争性的网络纵向产品或服务市场。此类业务不能享有反垄断法豁免权，自然垄断行业中存在着大量非自然垄断业务。约瑟夫·斯蒂格利茨所提到的混合产业结构即属该情况，即产业的某些环节适合于竞争而其他环节适合于由几个生产者独占，对这类混合产业结构必须改革管制框架，适时地将竞争性业务从垄断性业务中剥离出来，并防止仍居于垄断环节的厂商将其垄断势力延伸到该产业的其他环节。西方国家对此进行了实践，即在非自然垄断业务的领域中引入竞争，在自然垄断业务领域仍保持独家垄断和规制，这便既维持了规模经济效益，又提高了自然垄断行业的服务质量，改变了过去效率低、亏损严重的情况。然而在我国自然垄断行业中，自然垄断业务和非自然垄断业务往往一体经营，对本来可引入竞争机制的非自然垄断业务用行政手段排斥了竞争。

（二）自然垄断行业反垄断法律规制的对策分析

首先，反垄断法应当明文规定自然垄断企业的限制竞争行为为非法，应受到反垄断法的制裁。在考察反垄断法在自然垄断行业中的除外适用时，有必要摒弃对自然垄断行业进行绝对保护的观念。“自然垄断产业除外适用反垄断法，主要是出于以下两方面的考虑：其一，节约成本，也就是自然垄断的成本低于竞争的成本，从而避免了因过度竞争可能造成的社会资源的巨大浪费；其二，增强反垄断法的灵活性，当某种限制竞争的行为存在促进竞争的益处，而且其促进竞争的益处大于限制竞争的害处时，就能除外适用反垄断法。”[9]由于自然垄断企业具有经营独占性及用户的不可选择性，自然垄断企业的经营者如果过分追求自身的经济利益，那么它完全有可能利用其垄断地位获得高额垄断利润。从目前已出现的现象来看，自然垄断企业大量存在着强迫交易、歧视行为、掠夺性定价行为、内部交叉补贴行为、限制他人进入自己管网等限制竞争行为。这些限制竞争行为严重地破坏了市场竞争机制，因而并不能得到反垄断法的豁免，而应受到反垄断法律的规制。凡制定并实行反垄断法的国家都确立了限制垄断行业滥用权力的制度，对滥用权力行为不予豁免。如联邦德国反对限制竞争法第103条规定：供应电力、煤气和水的公用工程企业,如果滥用反对限制竞争法的适用除外规定，卡特尔局可以要成员企业停止已经发生的滥用，或要求成员修改合同或决议，或宣告合同或决议无效。

其次，逐步引进竞争机制，对自然垄断企业的务进行垂直分割，区分垄断部分与非垄断部分，只对垄断部门实施反垄断例外，对非垄断部门仍严格执行反垄断法规范。如前分析，自然垄断产业存在自然垄断性业务与非自然垄断性业务，要对其进行科学区分，依业务性质的不同除外适用或适用反垄断法，以最大限度降低自然垄断行业适用除外反垄断法可能产生的弊害。因此，在自然垄断产业中引入竞争并非完全放开竞争，不同程度的垄断和限制竞争是必要的。正如某些学者指出的那样：我国将来的反垄断立法必须是保护合法的垄断地位和禁止滥用垄断地位的法律。比如说，城市供水、供气部分就可以进行类似的改革，只对供水管道、供气管道等网络体系进行垄断管制，对水厂和煤气供应商则实施竞争。在这方面，外国的成功经验可供借鉴，如英国1988年通过的《煤气法》就规定，任何煤气经营者均可以向煤气供应(管制)总监申请获得公共煤气管道的使用权力，从而打破了英国煤气公司在煤气供应上一统天下的格局。英国的电信业自1991年取消了“双寡头垄断政策”后，允许尤其是企业进入电信产业向消费者提供各种通信服务，有效地促进了电信企业自主地提高经济效率，有资料表明，目前英国电信公司的主要电话价格较1984年已经平均下降一半。

再次，建立独立的反垄断主管机构。要维护自然垄断产业的竞争秩序，就必须建立独立的反垄断主管机构。首先，该机构必须独立于被管制的企业，并对其不负任何责任。这是因为自然垄断产业大都由国家和政府直接投资经营，在一定程度上形成了政企不分，行业垄断等问题。建立独立的反垄断主管机构，是解决政企不分，行业垄断的需要；其次，该机构应当相对独立于政府政策部门，有独立的裁决权和高度的权威性。因为反垄断主管机构应对的往往是实力雄厚，规模庞大的企业，在我国还有政府和政府部门，如果这个机构没有高度的权威性、独立性，就不能胜任这一职责，亦会受到政府政策部门不适当的行政干预；再次，该机构要有独立的能力，其人员必须具备相应的任职条件，应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验。为保证他们真正的超脱性，不允许其在任何其他政府机构或企业中兼职。总之，反垄断主管机构应当依法享有独立行使职权，不受任何单位和个人干预的权利。只有这样，才能有效防止反垄断主管机构沦为保护自然垄断产业的工具。

四、我国的自然垄断行业与《反垄断法》的制定

新中国建立后，我国实行的是计划经济体制，人们的衣食住行都纳入了政府计划的行列。几乎所有的企业都是国家依靠其权力“剥夺剥夺者”之资产或政府直接投资产生并发展起来的。在这种大环境下，对自然垄断行业实行的也是由政府直接投资、垄断经营、政企高度统一的政府管制体制。从历史角度看，这种政企合一集中式的规制体制在建国后的一定时期内，在集中大量资金投资建设自然垄断行业方面曾发挥了相当大的作用。但是，随着我国市场经济的发展和技术的进步，这种规制体制的弊端就日益明显。

二十世纪九十年代，我国开始建立有中国特色的市场经济体制，各自然垄断行业也有相应的改革。由于电信业需求的快速增长，对广大消费者的影响最大，电信业自然成为垄断行业改革的先行者。在1993年之前，中国电信业一直都是由邮电部门一家垄断，但现在已经形成五大运营商加一个中国卫通的“五加一”格局：新中国电信、新中国网通、移动、联通、铁通外加中国卫星通信公司。1997 年初成立的国家电力公司承担国有资产的经营职能、企业经营管理职能和国有资产的保值增值责任。1997年以后，以国家电力公司为首曾经推动了“政企分开、省为实体”、“厂网分开、竞价上网”的电力改革。2002年，原国家电力公司又被撤消，组建国家电监会、两大电网公司和五大发电集团。2000年3月，铁道部部长傅志寰宣布，铁道部已经确定了“政企分开、网运分离、引入竞争、加强监管”的改革总体思路。当年10月，铁道部在昆明、呼和浩特、柳州和南昌等4个直管站段的铁路局开始组建客运公司的试点；2000年12月，又在广铁集团公司组建了客运公司。之后，在全国14 个铁路局推开。2001年4月，民航总局召开民航直属企业改革重组动员大会，民航业的改革正式进入民航管理体制改革的攻坚阶段。2002 年，中国民航九大航空公司合并为中国航空集团公司、中国东方航空集团公司、中国南方航空集团公司三大航空集团。2002年10月11日，这三大航空运输集团和中国民航信息集团公司、中国航空油料集团公司、中国航空器材进出口集团公司三大航空服务保障集团在京宣告成立。至此，民航重组尘埃落定，民航总局和六大航空集团彻底脱钩。

诚然，自然垄断会带来不少收益，我国自然垄断行业的收益主要便表现在防止了企业过度竞争和重复建设，避免了不必要的经济损失；促进了规模经济和范围经济，降低了生产成本，提高了企业的经济效率；并且能更好地保证产品和服务地有效供给。但是，由于相关法律制度建设的滞后，我国自然垄断行业仍存在诸多问题，解决这些问题的有效措施之一便是我国《反垄断法》的制定。

（一）我国自然垄断行业存在的主要问题

（1）企业经营效率低下，普遍依赖财政。传统的经济理论认为，自然垄断行业应该由政府直接投资，实行垄断经营。中国和其他一些社会主义国家，曾经实行计划经济，国外所称的自然垄断在这种体制下全部演变成了“国家垄断”。我国自然垄断行业的垄断状态使本行业的经营者缺乏谋求发展的内在动力和外在压力，同时，中国的自然垄断行业价格大都由政府根据企业上报的成本直接定价。由于政府通常难以掌握企业成本的完全信息，因而往往企业上报多少，政府批多少。结果导致一方面企业缺乏创新的动力，另一方面企业却能凭借垄断权获取高额垄断利润。由于价格扭曲及缺乏有效竞争等原因，中国自然垄断行业经济效率低下，出于公共利益的考虑，我国对某些自然垄断行业长期给予财政补贴，这就造成了自然垄断行业对国家财政的依赖，使某些自然垄断行业成为政府财政的一大包袱。

（2）滥用市场支配地位，损害消费者的利益。近些年来，随着国家经济体制改革的推进，国家赋予自然垄断企业一定的经营自主权，使企业有了赢利的动机，但在体制改革尚未最终完成而缺少有效规制的情况下，这些行业极有可能利用其曾有和仍有的特殊地位和手中的行政权力谋取不正当的经济利益。它们死抱着自然垄断行业的“护身符”，自称代表国家利益和社会公共利益，干的却是严重损害广大消费者利益的行为。自然垄断行业存在为数众多的异化了的、极不合理的垄断现象，这些行为有时还借助于格式合同这一经济发展的产物，侵犯消费者的意志。如邮电管理部门在用户安装电话时要求必须购买指定的电话机，电话号码簿；煤气公司强制用户购买其指定的煤气灶具、热水器的行为；电力部门强制用户购买其指定的电表的行为；自来水公司要求用户统一使用其指定的电表的行为等。

（3）原有企业排斥其它经营者进入市场。近几年来，我国对电信、电力等自然垄断行业的政府管制体制进行了一些改革，如在自然垄断行业中放松政府管制，培育市场竞争力量，取得了一定成效。但也产生了一些新问题，如电信业虽引入了竞争，但由于相关法律的缺位，在联通进入电信市场后，中国电信选择的策略是利用自己的先入优势和作为行业管理者的权力，通过各种各样的不公平竞争手段，将联通的业务限制在很小的范围内。有资料显示，1999 年，中国电信的业务总收入是联通的 118 倍。其采取的反竞争行为主要有：对联通的市场进入实行限制；在互联互通上对联通接入市话网进行限制；在网间付费方面，对联通实行垄断定价；在号码、无线电频率等公共资源的分配上，对联通实行限制；通过交叉补贴，低价倾销，进行不正当竞争；切断中继线、破坏联通在客户中的声誉等。由于我国自然垄断行业是一个长期处于严格管制的市场，政府规制体制改革还处于初始阶段，再加上传统计划经济基础上形成的问题的复杂性，前面的路还很长，很坎坷。

（二）我国自然垄断行业的《反垄断法》规制

目前，我国还没有《反垄断法》，部分垄断行为在 1993 年 9 月 2 日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中有所规定。其中第 6 条、第 23 条和自然垄断行业相关。第 6 条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。第 23 条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”同年 12 月 9 日，依据《反不正当竞争法》的上述规定，国家工商行政管理局发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，作为与上述第 6 条、第 23 条配套的规章。该规定的第 4 条列举了公用企业在市场交易中，不得实施的几种限制竞争行为。

但是，在《反不正当竞争法》中规定垄断行为，毕竟有点名不正言不顺。再者，第 6 条的规定，是在公用企业依法具有独占地位的前提下的规定，不能适应公用企业领域引入竞争后，建立与维护自由、公平、有效竞争秩序的需要。因此，作为反垄断法适用除外的一部分，自然垄断行业只能由正在制定的《中华人民共和国反垄断法》予以规定。我国《反垄断法》在对自然垄断行业或免于规制的具体制度设计中，要注意以下几个问题：

（1）采用个案豁免而非类型豁免。“部门豁免是指将某个或者某些行业或者部门直接从反垄断法中豁免出去而不适用反垄断法的规定。行为豁免是指根据一定的事由将一引起具有反竞争效果的行为从反垄断法的禁止规定中排除出去。”[10]如前面已作的分析,先前人们认定的自然垄断行业随着科技的进步有些已经失去了自然垄断属性(如电信业);有些行业由于市场的急剧扩张,原有供应商或一个供应商无法满足市场需求,自然地引进了不同的业者进入,由独家经营而变为两家或多家竞争(如城市供水业)。在这种趋势下,政府对自然垄断行业的管制应具有动态性,如果反垄断立法采取部门豁免的方式,可能会成为这些部门展开竞争的法律障碍。此外，即使是自然垄断行业,并不是所有的业务或环节都具有自然垄断特性。我国也有学者指出，在反垄断法的豁免制度方面，直接规定某些不适用反垄断法的部门或行业豁免制度逐渐被各国立法淘汰，而代之以对特定反竞争行为的行为豁免制度。我国将来的反垄断法也不能将某一或某些行业排除在反垄断法适用除外之列，不能说某一行业是自然垄断行业就不适用反垄断法。中国反垄断法草案几易其稿，在作为附则的第 8 章中，草案取消了过去对邮政、铁路、电力、煤气、自来水等自然垄断行业企业的豁免规定。这是一大进步。因为自然垄断是要动态来看的，况且其中有很多是可竞争性的环节。至于垄断性环节的垄断，我们可以适用“合理原则”。通过行为来豁免，而不是笼统的、一刀切的行业豁免。

（2）建立独立的专业的反垄断法主管机构。由于中国自然垄断行业往往与行政垄断相交织，反垄断法的实施一定要有一个能担当反垄断重任的专门主管机关，这个机关不仅要有很强的独立性，同时还要汇集多方人才以求业务能力精干。独立性要求反垄断主管机关在执行职务时要保持高度的中立，超脱于各种利益集团的干扰，不受其他任何机关的干涉，同时其组成人员的选任和免职要依法行事。专业性的要求乃是鉴于反垄断的任务非常重大，关系到国家经济生活的很多方面，不仅要有法律专家，还要有经济学者，组成人员不仅要有理论功底，还要有工商业实务经验。我国《反垄断法》还在起草中，在反垄断法主管机关的设置上更要有高起点，更要体现独立性和专业性的要求。我国的《反不正当竞争法》的“监督检查部门”是工商行政管理部门，但工商行政管理部门却不宜作为我国的反垄断法执法机关。这是因为，我国的工商行政管理部门是各级政府的直属机构，受各级政府的直接领导，独立性无从谈起。对于我国还存在的行政性垄断附着于自然垄断问题，就更要切实保证反垄断执法机构的独立性了。我国著名竞争法学者王晓晔认为，我国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构，它应当相当于美国的联邦贸易委员会或者德国的卡特尔局；该机构可以被称为“国家公平交易局”或“国家反垄断委员会”，它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院，由国家人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断法案件中却有着极大的权威性和高度独立审判的权力。[11]

（3）《反垄断法》应列举新的垄断行为类型。在自然垄断行业引入竞争后，其经济垄断行为不仅包括滥收费用、索取不合理高价、限定他人购买其指定的经营者的商品、强迫交易、拒绝交易行为等滥用市场支配地位行为，而且还包括企业间通过协议限制竞争，通过企业合并限制竞争等行为。这些在《反垄断法》中都应规定出来。另外，在引入竞争的改革进程中，尤其要规制瓶颈垄断和交叉补贴行为。所谓“瓶颈垄断行为”，指拥有市场支配地位的企业不适当地利用其所掌握的供应网络和销售网络等具有瓶颈性质的基础设施，以达到扼制其他同业竞争者的行为。在电信、电力、铁路、航空等自然垄断行业都会存在瓶颈垄断行为。我国目前正处于经济体制转轨的过程中，电信、电力、铁路等部门的规制机构在一定程度上与这些部门的企业仍然有着千丝万缕的联系。在这种情况下，将反垄断法适用于电信、电力、铁路等这些过去被视为自然垄断的行业，对瓶颈垄断加以规制，有利于在这些行业引入竞争机制，有利于提高这些行业企业的竞争力。交叉补贴在垄断行业中经常存在，一个占据市场支配地位的企业出于打败竞争对手和限制竞争的目的,大幅度地降低竞争性业务的价格，同时提高垄断性业务的价格，用以弥补竞争性业务的损失。这显然是一种滥用市场支配地位的行为。因为这种行为极有可能将竞争者排挤出市场，从而导致市场支配地位的加强，使得原先形成的竞争结构有名无实。我国电信垄断企业的交叉补贴现象是很明显的。在制定《反垄断法》是一定要将这种行为在法律上予以明确禁止。

参考文献：

(1)漆多俊著：《经济法基础理论》（第三版），武汉大学出版社2000年版。

(2)于良春等著：《自然垄断与政府规制》，经济科学出版社2003年版。

(3)李怀著：《自然垄断理论研究》，东北财经大学出版社2003年版。

(4)文学国著：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版。

(5)李明玲：《论我国自然垄断行业的法律规制完善》，华中科技大学硕士学位论文2004年5月。

(6)李晶、辛松梅：《试论反垄断法适用除外制度》，载《佳木斯大学社会科学学报》2003年第6期。

(7)郑鹏程：《论我国自然垄断行业的垄断特征与法律规制》，载《法学评论》2001年第6期。

(8)孙晋、涂汉文：《自然垄断的规制改革与反垄断法适用除外的科学构建》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第5期。

(9)张国华：《浅析自然垄断及其法律规制》，载《五邑大学学报（社会科学版）》2005年第1期。

(10)姜欣：《自然垄断行业的反垄断法适用除外制度再思考》，载《兰州学刊》2005年第3期。

(11)王新生：《论对自然垄断行业的反垄断规制》，载《财经理论与实践》2002年11月。

注释：

[1]孙晋、涂汉文：《自然垄断的规制改革与反垄断法适用除外的科学构建》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第5期。

[2]王晓晔：《论网络部门的反垄断法——以电信业为例》，载《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版。

[3]参见孙晋、涂汉文：《自然垄断的规制改革与反垄断法适用除外的科学构建》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第5期。

[4]郑鹏程：《论我国自然垄断行业的垄断特征与法律规制》，载《法学评论》2001年第6期。

[5]漆多俊著：《经济法基础理论》（第三版），武汉大学出版社2000年版，第296页

[6]参见于良春等著：《自然垄断与政府规制》，经济科学出版社2003年版，第20-23页。

[7]参见姜欣：《自然垄断行业的反垄断法适用除外制度再思考》，载《兰州学刊》2005年第3期。

[8]漆多俊著：《经济法基础理论》（第三版），武汉大学出版社2000年版，第172页。

[9]侯怀霞：《论对自然垄断产业的法律规制》，载《中国海洋大学学报(社会科学版) 》，2004年第4期。

[10]王新生：《论对自然垄断行业的反垄断规制》，载《财经理论与实践》2002年11月。

[11]参见王晓晔：《我国反垄断立法的框架》，载《法学研究》1996年第4期。

（作者单位：江西省万载县人民法院）

来源： 中国法院网