[摘要]一般认为民事诉讼理由不仅当事人可以变更，而且法院也能变更，不仅一审可以变更，而且二审也可以变更。本文认为作为法律评价的事实或事实的法律评价的诉讼理由的变更只能在一审口头辩论终结前进行，否则即会造成其同诉讼标的理论、既判力理论、程序保障理论的冲突。

[关键词]诉讼理由；诉讼标的；既判力；程序保障

诉讼理由是诉的重要构成要素，诉的理由的变更涉及民事诉讼法的诸多重要理论问题。但是我国现行民诉法对之规定的却极为概括，该法第180条第4项规定：原告起诉必须有具体的诉讼请求，事实和理由。民诉理论界对之研究也不多，无法应答诉讼实践提出的挑战。[1]

一

我国民事诉讼法理论界一般认为诉讼理由包括诉的事实根据、法律依据，认为诉讼理由是一定的诉讼主体以一定的实体法规范为依据对争议事实所做的法律评价的一种表现形式。这种评价表现在当事人方面则为诉讼理由，表现为法院则为裁判理由[1].只有少数学者把诉讼理由特别是事实理由界定为未受法律评价的客观事件。张卫平先生在介绍德国诉讼的二分枝理论时指出：“原告将以不法侵权行为提出的损害赔偿请求权，更改为以合同不履行的损害赔偿请求权，仅仅是原告攻击方法的变更”[2]，即把当事人对争议事实的法律评价作为当事人的攻击与防御方法。我们认为传统诉讼理由的界定符合民事诉讼运作的规律，正确反映了当事人的诉讼心理。涉诉当事人不可能只提供主张事实，而对事实不予以法律评价，同时离开了一定的实体法规范，当事人也无法从众多的自然事实中选择其认为有价值的事实。在大陆法系国家负有证明责任的当事人总是按照法律的构成要件，对要件事实为主张，承担主张责任，并尽可能地证明其主张的要件事实的真实性。对方当事人也多是从法律的构成要件方面予以反击，同时当事人也可以实体法律对之未提供相应的救济作为防御方法，美国民事诉公中称这种防御方法为异议。诉讼理由的客观事实说也为诉讼标的一分枝说所扬弃。此说在批判诉讼标的二分枝说的自然历史事实时认为“所谓之自然的历史事实其意义不明确，尤其主张此说者甚至有谓事实乃指原告提出之全部事实，其结果将使事实之概念失去界线，同时丧失其机能，于是事实合并变更之问题乃至无法再考虑”[3].

二

诉讼标的同诉的理由在理论上有一定的牵连关系，研究诉讼标的不可能完全避开诉讼理由，反过来诉公理由的探索，也需联系诉讼标的理论。

我国在诉讼标的理论方面长期以来采旧实体法说，认为诉讼标的是当事人争议的诉诸人民法院解决的民事实体法律关系。民事诉讼立法再现了旧实体法说的思想。现行民诉法第53条也是从两从以上的一方当事人是处在同一个民事实体法律关系还是处在相类似的民事实体法律关系角度区分必要的共同诉讼与普通的共同诉讼的。

按旧实体法说当事人所主张的实体法上的请求，即争议事实的法律评价就不仅具有诉的理由的意义，而是表现为诉讼标的。众所周知诉讼标的是确定诉之变更、诉的合并与分离的基本依据。诉讼系属以后并不是不允许诉讼标的变更，但是在二审中诉讼标的变更是被严格禁止的，因为当事人在二审中发生的诉的变更在原诉终结方面并无消极方面，但是变更后的新诉却一下子处于二审阶段，从而损害了当事人审级救济的利益。

我国民事诉讼传统理论在诉讼标的方面采旧实体法说，但是在诉讼理由方面却允许变更。“诉的理由不符合实际的，应当允许变更。在民事诉讼中，当事人提出的诉的理由，由于种种原因，经过法院对案件的审理证明是不真实的，或者是不完全真实的，这就须由当事人变更诉的理由。即使当事人不变更，人民法院也须变更。”[4]不仅在一审可以变更，而且在二审也可以变更。这就在事实上造成了诉讼标的理论内部的冲突。为此在我国有民事诉讼法学的新秀认为这种理论冲突产生的根本原因是我国诉讼标的理论的陈旧与滞后，改变的方法也应从诉讼标的理论方面作文章，并进一步倡导了诉讼标的新二分枝说。[5]我们认为在现行立法采旧实体法说的前提下，民事审判改革首先应参照既有的民事诉讼制度框架。同时该理论也无法回答下面的问题，就是同属于诉讼标的诉讼法说的德国和日本不允许当事人在二审中变更诉讼理由，而法国却允许当事人在二审中援引新的理由。德国民事诉讼法第296条第1款规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，不能提出攻击与防御方法”；第528条同时规定，只有在法定情形下“如果依法院的自由心证，认为不致拖延诉讼的终结，或者当事人非因过失，而逾期时准其提出。”法国新民事诉讼法第536条规定：“各方当事人为了在上诉审证明其向一审法院提出的诉讼请求，可以援引新的理由，提出新的文书、字据，或提出新的证据。”第565条体现了同样的精神。诉讼理由虽然与诉讼标的有一定的牵连，但是我们不能为合理地解释诉讼理由的变更而谋求诉讼标的理论的改变。因为相对于诉讼标的理论基础作用而言，诉讼理由及其变更是一种次一级的理论问题，同时诉讼理由的变更与否不仅涉及诉讼标的理论，还涉及民事诉讼中的程序保障。

三

程序价值及程序公正已为我国民事诉讼法学者广泛认可。尽管对于程序公正的标准，仁者见仁，智者见智，但是中外学者都承认防止对当事人的不意打击（ｓｕｒｐｒｉｓｉｎｇ ｓｔｒｉｋｅ） 是程序公正的重要因素，防止当事人遭受突袭也是程序保障实现的重要切入点。为此美国1938年的联邦民事诉讼规则在原来的诉答和审前会议的基础上增加了证据开示程序（ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ），使审前程序更加完备。而且以后改革也都将证据开示程序的完善作为重要内容。证据开示程序的最原初的目的就是防止当事人遭受不意打击。“在证据开示程序引入以前充斥美国著名律师个人传记的主要是突袭对方当事人的方法与技巧。”[6]这以后德日等国也改变了原来边审理边整理争点的作法，设立了独立的审前程序。而在我国台湾省邱联恭先生在当事人争点整理的基础上提出了法院与当事人争点整理的信赖程序，以保证当事人既不受对方当事人的突袭，也不受来自法院突袭，从而实现当事人自主地平衡追求实体利益与程序利益。

那么在法律竞合的情况下当事人法律观点的变更、法院法律适用的变更能否导致不意打击呢？我们认为不仅事实主张而且法律主张的变更都有可能构成对当事人的不意打击。因为不同的实体法律关系，其法律的构成要件不同。例如在不当得利和侵权行为竞合的情况下，侵权行为一般以行为人的过错为构成要件，不当得利则不以行为人的过错作为构成要件。同时不同的实体法律关系当事人证明责任的分配也有重大差异，例如在合同责任与侵权责任竞合的情况下，原告如以合同作为诉讼理由，则一般情况下他应就侵害人主观上是否有过错承担证明责任。要件事实构成不同、证明责任分配的差异都有可能影响诉讼的结果，从而影响当事人在诉讼中基于利益权衡的诉讼行为的选择。一方当事人诉讼理由的变更必然给当事人主张事实、举证即为防御造成突然袭击，从而在根本上破了当事人双方的平衡。

因而西方国家一般不允许当事人在二审程序中变更诉讼理由。在日本， “原则上诉审不允许当事人提出新的诉讼理由，目的仍然保护当事人的审级利益”[7]德国民事诉讼法第296条，第528条亦有类似的规定。在英美法系国家二审原则上不允许当事人提出新的事实，二审法院只能在初审认定事实的基础上，根据初审法院的证据笔录进行审查。二审法院的重要任务是“对于初审法院适用法律以及其他对待法律问题方面是否有错误的审查”。[8]上诉审法院对法律的审查，不是表现为同一事实构成不同的实体请求时，上诉审法院可以在当事人主张的实体法以外，另行适用实体法规范。上诉审对法律审查的任务主要是审查初审法院地法律的解释、法律的创新、补充是否符合实体法的基本精神，是否符合正义的基本要求。因为这种诉讼理由的当事人变更或法院变更必然给当事人遭成突袭，违背英美国家所倡导的正当程序的基本精神。

四

既判力理论是我国传统民事诉讼法学涉足较少的另一理论问题。近年来也有少许学者从大陆法系的语境层面试图提出新的判决效力理论体系，并试图在我国民事诉讼法学中引入既判力理论。但是由于主客观方面的限制往往挂一漏万，并在一定程度上有可能会对民事诉讼学的研究带来负面影响。在我国目前有相当多的中青年学者认为既判力的基准时点是判决确定之时。例如肖建国博士将判决的效力分为拘束力、形式的确定力、实质的确定力（其中实质的确定力包括既判力）。认为自判决成立即产生拘束力，随着程序的进一步发展，判决的拘束力将逐渐加强，及至判决确定时，判决的拘束力达最大值，并产生实质上的确定力和形式上的确定力。[2]从这样的理解来看当事人二审诉讼理由的变更无法从既判力理论上求得支持或否定的依据。

既判力的基准时点在早期的罗马民事诉讼中并不是以判决确定时为准。在罗马法初期，民事诉讼的发展经历了法律诉讼程序时期和程式诉讼程序时期，以后才发展为同近代诉讼模式相似的非常诉讼时期。无论是法律诉讼程序还是程式诉讼程序，诉讼都可以分为两个阶段，即首先由当事人在法务官面前的法庭程序确定当事人提出的争议事实是否符合市民法以及依市民法类推的诉的形式。法务官审查以后如认为原告存在诉时，即准许进入在审判人面前的程序。“只有在法务官面前的法庭程序终结后形成的争点决定被承认具有相当于现代民事诉讼法规定的判决既判力之效力。”[9]同时原告的诉因争点决定而被消耗，这也是有学者认为既判力理论发端于诉权消耗理论的重要依据，既判力或者说争点决定的目的是锁定当事人争执的事实和理由，以实现程序的安定与自治[10].早期日尔曼法的既判力包括两部分，其一禁反证法则，该法则在后来被称为 “ｅｓｔｏｐｐｅｌ ｐｅｒｒｅｉｎ ｊｕｅｌｉ ｃａｔａｍ”基本义要求是一旦庭审为法庭所记录就不容许与此相反的立证；其二是ｒｅｓｊｕｎｄｉｃａｔａ同罗马法的诉权消耗有相通之法理，“固然承认判决本身具有约束力的理论与ｅｓｔｏｐｐｅｌ即承认判决所认定的事实具有约束力在性质上两者是不同的，但是两者结合起来构筑了英国判决的约束力理论。”[11]从以上看，早期日尔曼法既判力的基准时点亦同样是事实确定时。这一点也为后期的诉讼理论所继承。兼子一教授在论及此问题时说：“终局判决是以口头辩论终结时为止所提出的资料为基础的，因此这时间就成为既判力标准时间。”[12]

既判力的范围一般及于判决的主文中涉及诉讼标的内容，这一点已为不少学者认同。由于我国目前理论中采旧诉讼标的理论，诉讼理由的变更即招致诉讼标的变更，直接招致损害既判力基础的稳定性。即使采新诉讼的理论的，国外学者认为基于彻底一次性解决纠纷的目的，应当赋予诉讼理由以一定的法律效力，一方面因为某些诉讼标的需借助于事实理由才能确定，例如如多宗种类物之诉；另一方面诉讼理由的不稳定也会招致当事人之间相互关系的不稳定。基于此日本民事诉讼法学者新堂幸司提出了争点效理论，赋予当事人确定的争点以相当于既判力的效力。第一审口头辩论终结时前，当事人争议的事实已经确定，既判力已发生作用；即使按新诉讼标的理论，口头辩论终结时诉讼理由的争点效也已产生，不容再行变更。否则即会形成与既判力理论的冲突。因此，我们认为二审诉讼理由的变更同既判力的要求相悖，并从根本上危及程序的安定性。

综上，我们认为在我国目前的民事诉讼中，诉讼理由的变更一般应在第一审法庭辩论终结以前进行。在一审中，审判法官可以行使释明权，告知当事人争议的个案可适用的法律、其对事实要件的要求、证明责任的分配等。以便当事人获得充分的信息并使之在此基础上自主行使处分权，选择其认为能够平衡地实现其实体利益与程序利益的法律。在二审阶段原则不允许当事人变更诉讼理由，只有在禁止诉讼理由的变更会显失公平时，或者当事人在一审中没有获得应有的程序参与机会或者是基于法院怠于行使释明权等程序违法事项，即只有在严重损害司法公正的情况下，才可允许当事人变更诉讼理由。此时二审法院不能以一审认定的事实直接改判，而应裁定发回重审以实现对当事人的程序保障。

[参考文献]

[1]参见柴发帮主编《民事诉讼法学》，常怡主编《民事诉讼法学》，江伟主编《中国民事诉讼法专论》。

[2] 在大陆法系不同于英美法系，大陆法系的诉讼是从规范出发而不是从事实出发，诉讼中审判的对象不是发生的事件，而是原告依其意思选择的法律规定的实体法构成要件。在罗马法早期则是审理原告选择的法律规定的诉的形式。原告的选择如不符合诉的形式则败诉。正是基于此点诉一旦确定（在早期截至于法务官面前的法庭，在现代则是截至于法庭辩论终结前）即不能再行更改。

注释

[1]中央电视台《今日说法》栏目2000年8月31日就报道了一种类似的案例。在广东打工的某对夫妇在某医院住院分娩其间婴儿丢失。一审原告以侵权为诉由起诉医院，二审上诉人（即原一审原告）将诉讼理由改变为违反合同。

[2]张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平[Ｍ] 成都人民出版社 1993. 90 [3]江伟 中国民事诉讼法专论[Ｍ] 中国政法大学出版社 1998 .83

[4]常怡。民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社。1994.130. [5]此说的倡导者北京科技大学的肖建国博士。

[6]Ｍ·Ｄ·Ｇｒｅｅｎ Ｂｉｓｉｃ Ｃｉｖｉｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ[Ｍ] ｓｅｃｏｎｄ ｅｄｉｔｉｏｎ Ｔｈｅ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ Ｐｒｅｓｓ Ｉｎｃ 1979 4

[7]张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平[Ｍ] 成都人民出版社 1993. 400

[8]张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平[Ｍ] 成都人民出版社 1993. 418

[9]江伟 中国民事诉讼法专论[Ｍ] 中国政法大学出版社 1998. 131-143

[10]中村英郎 民事诉讼制度和理论的法系考察[Ｍ] 比较民事诉讼法 1. 30

[11]中村英郎 民事诉讼制度和理论的法系考察[Ｍ] 比较民事诉讼法 1. 32

[12]兼子一、竹下守夫 日本民事诉讼法[Ｍ] 北京：法律出版社 1995.159

赵信会 陈刚