【摘要】对于日益增多的性骚扰案件，研究如何在民事诉讼方面进行特别的规制是至关重要的。根据性骚扰案件的特点，从证据、审理和救济三大方面作出符合性骚扰案件特性的规定：（1）合理运用证据规则，实现证明责任的特殊配置，并且在取证方式的合法性问题上予以适当的放宽;（2）在性骚扰案件的审理期间要特别注重对诉讼参加人的隐私权进行严格的保密与保护；（3）确立惩罚性赔偿以及用人单位责任，切实保护性骚扰案件的受害者，法院还可以适当运用司法建议的方式来遏止和预防职场性骚扰行为的发生。

　　【关键词】性骚扰；证明责任；惩罚性赔偿；雇主责任；司法建议

　　【英文摘要】Civil procedure regulations of sexual harassment is most important to handle more and more sexual harassment cases. Ba-sing on the character of sexual harassment cases， this article points out three ways to enact civil procedure regulations:evidence， trial and remedy.（1）Rules of evidence applied reasonable， burden of proof specially allocated， and validityof methods of collecting evidence realized properly exceptive; （2） privacy of participants in civil procedure strictly pro-tected during trial; （3） punitive compensation and employer' a liability established to protect the victims. Court can alsoapply judicial advise to prevent sexual harassment in the workplace.

　　【英文关键词】sexual harassment; burden of proof; punitive compensation; employer'a liability; judicial advise

　　近年来，性骚扰案件成为我国民事审判中的一个新的热点。然而，不断涌现的性骚扰案件却难以获得充分的、适当的司法救济。长期以来，我们在国内的法律体系中无法找到任何一条明确界定“性骚扰”行为的法律规范。2001年12月，全国首例性骚扰案一审审结，西安市莲湖区人民法院以缺乏证据为由驳回原告童女士的起诉。自始，对性骚扰的立法问题引起了社会的广泛关注。2005年8月我国《妇女权益保障法》修改，第40条增加了禁止对妇女实施性骚扰的规定，第58条则规定了救济途径，为遏制性骚扰行为提供了重要的法律依据。这标志着我国法律对性骚扰行为的法律规制进入了直接调整的重要阶段，是性骚扰立法迈出的第一步，具有十分重要的标志性意义。

　　但《妇女权益保障法》仅仅是一项宣示性规定，对于性骚扰的界定、构成、责任承担等重要问题均未涉及，缺乏可操作性，对于规制性骚扰显然是远远不够的。迄今性骚扰案件大多仍以原告败诉为终，性骚扰诉讼“立案难”、“取证难”、“赔偿难”等问题日益凸显，如何构建具体可操作的性骚扰法律规制体系成为迫切需要解决的问题。各省市实施《妇女权益保障法》办法的地方性法规先后通过，对性骚扰进行了一些具体的界定，取得了一定的突破，但由此却可能带来各地对相同行为认定不一的情况[1].有关的司法解释专家建议稿[2]也引起了热烈的讨论。因此，最高人民法院应尽快对性骚扰作出明确统一的司法解释，而且研究如何在民事诉讼方面进行特别的规制也是至关重要的。

　　民事诉讼是解决性骚扰问题的重要途径之一。性骚扰行为的受害人对于自身所遭受的精神和身体损害，可以通过提起民事诉讼的方式获得救济。但是，目前无论是专门规定民事诉讼程序的《民事诉讼法》，还是集中规定民事诉讼证据的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及其他司法解释，都没有专门针对性骚扰案件的特殊性质而在证据、审理和执行等方面作出特别规定，而相当一部分性骚扰案件的受害人正是由于诉讼证据方面的原因而败诉的。因此，对越来越多诉诸法院的性骚扰案件，研究如何适用更加契合性骚扰案件特点的民事诉讼特别规定为受害人提供充分救济，就显得十分必要。

　　一、性骚扰诉讼证据的特殊规定

　　（一）证明责任分配

　　性骚扰案件大多具有当事人关系的不平等性、发生场所的特定性、行为手段的多样性和非暴力性、行为的突发性和持续时间的短暂性、损害后果的隐蔽性和不可量化性等诸多特点，使得受害者在取证、举证方面存在诸多困难，受害者往往由于证据不足而败诉，从根本上讲，取证难和举证难是性骚扰案件最难解决的问题{1}.

　　对于性骚扰纠纷的司法解决，最为核心的问题就是证据特别是证明责任分配的问题。大部分国家主张适用“谁主张，谁举证”的原则，少数国家规定证明责任可以部分向性骚扰加害方或雇主转移，甚至实行证明责任倒置{2}

　　在我国，随着性骚扰案件的不断出现和逐渐增多，性骚扰诉讼的证明责任分配成为处理此类案件的棘手问题。对此，目前主要存在以下几种不同的观点。有学者认为，性骚扰案件是一种普通民事侵权案件，仍应遵循“谁主张，谁举证”的证明责任分担规则，而不宜实行证明责任倒置{3}.有学者主张，性骚扰案件具有不同于一般民事侵权案件的特殊之处，如果实行“谁主张，谁举证”的规则，将不能对受害人提供充分的法律保护，因此主张适用证明责任倒置规则{4}.也有学者认为，将举证责任倒置原则应用于性骚扰诉讼中既无法律依据也可能造成很大的法律风险，诉讼中法官可根据诚实信用原则，在合理范围内分配举证责任{5}.还有学者主张性骚扰案件不能简单地采用举证责任倒置，而应首先将性骚扰案件合理分为权力型与非权力型性骚扰案件，再进行相应的举证责任分配{6}

　　那么，在性骚扰案件中究竟应当如何确定证明责任的承担？我国民事诉讼证明责任的分配主要有三种规则：（1）“谁主张，谁举证”原则，这是证明责任分配的一般规则；（2）证明责任倒置规则，即最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》对一些侵权案件中的某些事实的证明责任分配问题所作的特别规定；（3）证明责任的特殊配置，对于不属于法律和司法解释所规定的证明责任倒置，而依照证明责任的一般规则又无法确定证明责任的负担或适用一般规则会导致不公正的情形，法官在一定情况下可以自由裁量确定证明责任的分配，即法院对证明责任分配的裁量性规定。《证据规定》第7条对此作了规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

　　《证据规定》第73条还确认了“盖然性”标准原则，即．双方当事人对同一事实提出相反证据都无法否认对方证据时，由法院对其证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据证明力明显高于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，法院应当依据这一事实作出裁判。这些规定都肯定了法官在一定情况下裁量确定举证责任分配的权力。

　　对照上述三种规则，我们可以确定性骚扰案件的证明责任承担如下：

　　1.性骚扰诉讼不能简单适用“谁主张，谁举证”的一般规则。

　　性骚扰行为的发生具有明显的封闭性、突发性和隐秘性的特点，大多数情况仅有骚扰者和被骚扰者在直接现场，而且由于事发突然，被骚扰者通常没有思想准备，无法及时获取相关的证据。依据“谁主张，谁举证”的一般规则，被骚扰者全面充分举证性骚扰事实的存在有较大的难度。

　　2．性骚扰诉讼也不能简单适用证明责任倒置。

　　首先也是最为关键的是，我国法律和司法解释对于证明责任倒置的规定是非常严格的。证明责任倒置与侵权责任的归责原则相联系，通常是无过错归责的特殊侵权行为方可实行证明责任倒置。性骚扰无疑属于过错责任的范畴，即使当事人在举证方面存在一定困难，也不宜据此适用证明责任倒置。

　　其次，在那些法定适用证明责任倒置的特殊侵权案件中，双方当事人和证据的距离是有很大不同的；而性骚扰案件中这种距离却并不明显，也不存在一方当事人因缺乏举证所必需的专业知识而无法举证的问题，双方当事人举证的难易程度相当，若实行证明责任倒置会打破原、被告双方已有的平衡。证明存在性骚扰的事实难度很大，但同样，证明没有存在性骚扰的事实难度也很大，证明责任倒置会对被告产生新的不公平，有违诉讼公平的基本法理。

　　再次，实行证明责任倒置可能存在很大的负面效应，将证明责任倒置引入性骚扰诉讼中，可使弱者〔通常为女性）得到更为周到的法律保护，却可能导致恶意诉讼的增加。

　　3．合理运用证据规则，实现证明责任的特殊配置。

　　举证责任的配置追求公平，确定举证责任的实质标准，一般是根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公平及诚实信用为基础，就当事人待证之事项，参酌其请求主张，合理地分配举证责任{7}.而且，举证责任的配置还应考虑当事人的举证能力，举证能力是根据距离证据的远近、接近证据的难易、收集证据能力的强弱来确定。因此，在性骚扰案件的审理中，法官在不违反法律基本原则的前提下，结合性骚扰案件的特殊性质，对案件所涉及的证据采信、证明标准、举证责任等方面的规定，进行灵活的运用，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、证据距离等因素确定举证责任的承担。

　　（1）证明责任的具体分配。首先，性骚扰案件的原告应当提供证据证明被告人对其实施了性骚扰行为，并且该行为导致了损害后果。当然，损害后果并非性骚扰成立的要件，但如果原告要求获得赔偿，则应对其所遭受的物质损失和精神损害承担举证责任。其次，被告对原告主张否认或反驳的，应当提供相应证据。再次，对工作场所性骚扰，用人单位要证明已经采取了合理的预防和制止措施，否则要承担连带法律责任。单位不得以不知道性骚扰发生作为抗辩事由。

　　法院要综合权衡案件所有证据，对于间接证据多而直接证据少或者没有直接证据的，只要证据链条能在相当程度上证实案件事实，法院就应当作出判断，认定性骚扰事实的存在。但是如果法院在审查案件所有证据后，仍然无法确定原告所主张的性骚扰事实是否存在的，应当由原告承担败诉后果。

　　（2）举证责任适当转移。法院在审理案件时应当积极行使阐明权和诉讼指挥权，适当时候要综合当事人举证能力确定举证责任转移。当受害者就待证事实已进行相当程度的举证时，举证责任发生转移，由加害者进行反证。即原告提供的证据达到初步可信的程度，法院可以责令被告提供辩驳性证据。被告不能提供辩驳性证据的，法院可以认定性骚扰事实基本存在。

　　（3）证据的判断。审判人员应当运用法律知识、逻辑推理和日常生活经验，依照法定程序对证据进行综合审查判断。一方面，由于受害人在举证能力、诉讼能力等方面均处于劣势，应当对受害人予以一定程度的政策倾斜，只要受害人提供的证据基本达到法定证明标准要求，法院应当作出有利于受害人的判断，认定受害人所主张的事实成立。另一方面，为了防止恶意诉讼，避免被告人受到无端的指控，法官在审理案件时还应注意对相关事实情况作出判断，例如，被害人与被告人是否曾经存在亲密关系；被害人自身是否对被告人有挑逗行为；被害人对被告人性骚扰的行为是否存在抗拒行为；被害人和被告人的个人品德操守；被害人是否出于报复或高额赔偿的目的而恶意诉讼等等。此外，人民法院对证人证词的判断，应当综合考虑证人与当事人之间的利害关系、证人感知案件事实的可能性与判断的客观性、证人的品格等情况。法官只有在全面充分地考量案件相关事实的基础上，才能作出最接近事实的判断，有效地保护各方当事人的合法权益。

　　（二）证据收集

　　由于性骚扰案件中当事人收集证据的能力较弱，法院应当主动依职权协助收集和调查证据材料，以弥补当事人举证能力的不足，确保当事人诉讼地位实质平等，确保案件得到公正解决。（1）人民法院在性骚扰案件中，可以根据当事人的申请收集相关证据，也可以主动收集必要的证据。（2）法院认为审理案件有必要，可以到受害人声称的性骚扰现场进行观察或勘验。（3）法院调查证人，应当尽量秘密进行，并尽可能就地进行。（4）法院在调查过程中，应当注意保护双方当事人的隐私。

　　此外，有学者主张妇联可以专门成立一个性骚扰投诉中心，解决受害妇女取证难的问题，有针对性地指导被骚扰者采取合法措施收集证据{1}.

　　（三）瑕疵证据的可采性

　　对于瑕疵证据的可采性问题，目前争议非常大。但是考虑到性骚扰行为的突发性、隐秘性所导致的取证困难，以及女性群体的弱势地位，对于性骚扰案件在取证方式的合法性问题上应予以适当放宽：（1）未经对方当事人同意私自取得的录音、录像等视听资料以及电子证据等，可以作为认定性骚扰事实的证据；（2）当事人雇佣他人所秘密收集的有关性骚扰事实的证据，可以作为证据使用；（3）当事人所收集的证据在取证程序、手段或证据形式方面存在其他缺陷，但没有严重侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定的，可以作为证据使用。

　　二、性骚扰案件审理的特别规则

　　（一）保密与保护

　　由于性骚扰案件隐秘性的特点，加之社会观念中普遍存在的责备性骚扰受害人（主要是女性）的偏见，为了尊重当事人的人格尊严，充分有效地保障妇女的合法权益，尽可能地防止性骚扰受害人在诉讼过程中受到二次伤害，因此，在性骚扰案件的审理期间要特别注重对诉讼参加人的隐私权进行严格的保密与保护，相关措施包括：

　　1.匿名诉讼。性骚扰案件的原告认为不适宜公开其真实姓名和身份的，可以提出申请，经人民法院允许，可以匿名进行诉讼。人民法院在公布裁判文书时，应当隐去原告的姓名和单位等个人信息。

　　2．不公开审理。人民法院审理性骚扰案件，当事人任何一方提出不公开审理申请的，都应当不公开进行。双方当事人均没有申请不公开审理的，人民法院根据案件审理的需要，也可以决定不公开审理案件。

　　3．调查保密。法院在调查过程中，应当注意保护双方当事人的隐私。此外，法院调查证人应当尽量秘密进行，并尽可能就地进行。

　　4．证人保密与保护。性骚扰案件的证人往往与当事人之间具有利害关系，因此证人的合法权益应当受到严格的保障。证人作证时要求对本人身份保密的，人民法院应当采取相应的保密措施。

　　（二）尊重撤诉权

　　性骚扰案件的受害人，有时会顾及个人名誉与各种压力而在起诉后要求撤诉，法官对此应予以充分理解，尊重受害人的撤诉权，不要一味地不允许受害人撤诉，更不得以证据不充分为由动员、强迫当事人撤诉。

　　三、性骚扰诉讼的特殊救济

　　（一）惩罚性赔偿

　　对性骚扰构成民事侵权的，由人民法院判令侵权人承担相应的民事责任。承担民事责任的方式主要是：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，公民的身体权、人格尊严权受非法侵害的，有权向人民法院请求精神损害赔偿。因此，性骚扰受害人可以要求精神损害赔偿。在性骚扰案件中，受害人受到的侵害包括人格损害（社会评价的降低）、可能的精神损害（受害人心理方面的痛苦等）和可能的附带财产损害。赔偿的数额主要由受害人的受害程度、损失大小决定{8}.

　　但是，由于性骚扰案件的特殊性，受害人遭受的附带财产损害往往较小，而人格损害和精神损害往往较为严重，受害人心灵的创伤可能长时间难以愈合与弥补，也即精神损害是无形的，无法举证，难以量化。因此，美国等国家都适用惩罚性赔偿的制度。我国可借鉴有关国家的经验，在性骚扰的赔偿责任表现形式上，涉及精神损害的应以金钱予以补偿，必要时可以对性骚扰实施者及其所在单位课以惩罚性赔偿：（1）加害人实施性骚扰行为性质恶劣、情节严重的，人民法院可以判决其承担多倍赔偿金；（2）对于工作场所性骚扰，用人单位没有采取必要的预防和制止措施，对性骚扰事件的发生负有一定责任的，人民法院可以判决用人单位承担惩罚性赔偿金。要通过高额经济赔偿的方式，使得性骚扰者得到应有的惩罚，促使相关用人单位采取合理的预防措施，以便更好地制止性骚扰行为的发生，并且使受害人获得应有的赔偿，让受害人的财产和精神状况尽可能地得以恢复。

　　（二）雇主（用人单位）责任

　　根据美国《民权法案》第七章，“雇用人不得由于人之种族、肤色、宗教、性别或国籍而对其为拒绝雇用、解雇或其他工作之补偿、期限、条件或权利上给予歧视之行为”。因此，美国在性骚扰法律制度上明确建立了雇主的替代责任（或称转承责任）制度{9}.大多数英美法系国家也都规定了雇主对其遭受性骚扰的雇员应当承担法律责任。由于工作场所性骚扰主要表现在雇主利用职务之便骚扰雇员，上级骚扰下级。这种行为隐蔽性强，且容易对受害者造成巨大的心灵伤害，法律应当予以更强的惩戒规定。

　　不可否认，在建立我国的性骚扰法律规制体系中，对用人单位规定相应的民事责任是有积极的现实意义的。《中华人民共和国妇女权益保障法》并没有具体规定用人单位责任；地方性法规方面，《福建省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第25条第3款规定“用人单位应当采取措施预防工作场所的性骚扰，有性骚扰情形发生时，应当及时处理。”第40条规定：“违反本办法第25条第3款规定，用人单位应当按照有关规定承担相应责任。”《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》第33条规定：“在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、民誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。”这些突破性规定为建立用人单位责任奠定了基础:（1）用人单位事先应制定防止性骚扰的相关规章制度；（2）建立调查投诉制度，设置专门机构或者人员处理单位内部关于性骚扰的投诉，并对性骚扰行为及时予以纠正和制止；（3）用人单位违反上述要求，对性骚扰的发生有过错的，应当承担民事赔偿责任。

　　进一步而言，对于工作场所性骚扰，要求用人单位和性骚扰实施者承担连带赔偿责任，最主要的考虑是：性骚扰实施者是故意侵权的直接行为人，要对其行为直接造成的损害负责，而用人单位的责任则是其没有善尽在工作场所保障劳动者人身安全的注意义务{10}.因此，连带责任有助于在惩罚行为人的同时也兼顾对雇主的制裁。其次，从侵权责任的构成要件来看，性骚扰实施者的行为必须是故意，对于故意侵权行为，由行为人与用人单位承担连带责任既追究了行为人的责任，又有利于保护受害人的权利。再次，我国已经在一些单行法中设计了合理的侵权行为连带责任制度，在工作场所性骚扰案件的侵权责任设计中，由行为人和用人单位负连带责任也是有先例可循的。

　　因此，性骚扰受害人在起诉时可以请求加害人所在单位承担相应责任。受害人同时起诉加害人及其所在单位的，人民法院应当合并审理。如果单位成员或代理人在从事与其工作有关的事务或履行代理权时对他人有性骚扰行为的，除单位能够证明已经采取了合理的预防和制止性骚扰措施的以外，单位要承担连带法律责任。单位所采取的预防措施必须是主动的、明确的、合理的。单位应对已采取的措施负有举证责任并不得以不知道性骚扰发生作为抗辩事由。

　　（三）司法建议

　　对于工作场所性骚扰，人民法院可以适当运用司法建议的方式来遏止和预防性骚扰行为的发生。人民法院在性骚扰案件审理完毕后，可以根据当事人的申请，也可以主动依职权向有关单位或部门提出相应的司法建议：（1）可以建议其改善工作环境，制定相关措施，建立必要的调查投诉制度，预防和制止性骚扰事件的再次发生；（2）可以要求其对被告人进行批评教育，情况严重的还应进行适当的处分和处理；（3）对于受害人因拒绝性骚扰而被解雇、开除、辞退、被迫辞职或者撤职、降级、降低待遇、调岗等不公平对待的，可以要求有关单位予以恢复。有关单位或部门拒绝接受司法建议，情节严重的，人民法院可以要求其上级机关或者工商行政管理部门对其进行监督处理。

　　【注释】[1]2006年7月修订的《湖南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》在全国率先以地方立法形式具体界定性骚扰的范围，第30条明确规定“禁止违反法律、伦理道德以具有淫秽内容的行为、语言、文字、图片、电子信息等任何形式对妇女实施性骚扰。”随之，黑龙江、江西、陕西、贵州、上海、安徽、广东、湖北、天津、四川、吉林、山西、江苏、福建、云南等省市也先后对性骚扰的范围作出了类似的规定。而国内其他地方尚未对此作出界定，这一问题的争议与分歧依旧存在。

　　[2]2008年2月29日，由中国法学会反对家庭暴力网络、中国社会科学院法学研究所性别与法律研究中心和反对工作场所性骚扰课题组联合主办“反对工作场所性骚扰课题成果发布会暨司法解释研讨会”，发布了《人民法院审理性骚扰案件的若于规定》的司法解释专家建议稿。该建议稿对性骚扰进行了界定，对性骚扰侵权行为民事赔偿范围予以明确，并根据性骚扰案件的特殊性，在审理和执行程序上作出符合性骚扰案件特性的规定。

　　【参考文献】{1}何丽新．性骚扰举证问题思考[J]福建政法管理干部学院学报，2007，（2）.

　　{2}刘春玲．性骚扰案件中的证据问题研究[J]．妇女研究论丛，2006，8月增刊．

　　{3}刘春玲．性骚扰案件中的证据问题研究[J]．妇女研究论丛，2006，8月增刊；马少华．“性骚扰”改变举证责任？[N].新闻周刊，2003-06-30.

　　{4}马国川．反性骚扰的证据瓶颈[N]．江苏法制报，2005-06-29（1）；邹云翔．查证性骚扰：举证责任倒置有何不可[N].检察日报，2003 -06-18；崔克立．性骚扰取证，适宜“举证责任倒置”[N]检察日报，2005-07-03（3）.

　　{5}王富国．性骚扰案件能否适用举证责任倒置规则[J]．江苏教育学院学报·社会科学版，2006，（5）；何丽新．性骚扰举证问题思考[J].福建政法管理干部学院学报，2007，（2）.

　　{6}田平安，骆东平．论性骚扰案件的举证责任分配 [J]．广东社会科学，2006，（6）

　　{7}叶自强．民事证据研究[M]．法律出版社，1999.176.

　　{8}刘引玲．论“性骚扰”侵权行为的认定及责任承担[J]．山东警察学院学报，2005，（2）.

　　{9}胡田野．美国性骚扰法律制度及其借鉴意义[J]．河北法学，2004，（6）.

　　{10}杨立新，张国宏．论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系[J].福建师范大学学报·哲学社会科学版，2005，（1）. （中国人民大学·江伟 苏文卿）

　　文章来源：《河北法学》2009年第5期