如何从程序上保护缺席涉外当事人的合法权益

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法律快车官方整理更新时间： 2019-06-01 09:43:32 人浏览

导读：

据不完全统计，40％左右的涉外案件当事人需要公告送达。但通过公告送达的涉外当事人在开庭审理时能到庭的几乎未出现过，再加上一些通过其他途径有效送达的涉外当事人也有部份不参加庭审，因此，大约有50％的涉外案件是缺席审理（包括全部被告缺席、部份被告缺席和原告

据不完全统计，40％左右的涉外案件当事人需要公告送达。但通过公告送达的涉外当事人在开庭审理时能到庭的几乎未出现过，再加上一些通过其他途径有效送达的涉外当事人也有部份不参加庭审，因此，大约有50％的涉外案件是缺席审理（包括全部被告缺席、部份被告缺席和原告缺席）的。如何保护这些缺席涉外当事人的合法权益，不仅关系到我国法院的生效裁判能否得到外国法院的承认和执行，还关系到我市乃至我国的司法形象，直至影响对外开放、吸引外资的大局。本文仅仅从诉讼程序的某些方面着手，谈谈如何有效保护涉外当事人的合法权益，以期对司法审判有所裨益。

一、涉外原告缺席时的审查

对于国内原告缺席的，多数情况下，合议庭是当庭宣告按撤诉处理。但涉外原告由于签证、交通、通讯、疾病甚至战争、政治等方面的原因，不能如期到庭的风险要比国内原告大得多。所以，对于涉外原告缺席的，我们相当慎重，一般不会当庭宣告按撤诉处理，而是在查清涉外原告缺席原因的基础上再作决定。如果涉外原告无正当理由而缺席的，则裁定按撤诉处理；如果有正当理由而缺席，只是由于其他原因而未来得及向合议庭进行解释的，则另定日期继续开庭审理。

我们在处理一起涉港纠纷案件时，涉港原告在开庭时未到庭，其亦未委托国内的诉讼代理人，庭审无法进行。但我们并未当庭宣布按撤诉处理，而是在做好被告工作的基础上，按休庭处理。庭后我们了解到，由于受“非典”的影响，边境出入受到了严格的控制，原告无法在原预定的期间内回到大陆，且无法与合议庭或书记员联系上。考虑到未到庭并不是涉外原告的主观故意造成的，我们决定另定开庭日期，从而有效地保护了涉外当事人的合法权益。

在遇到涉外原告缺席的情况下，我们应认真审查送达的方式。按照我国民事诉讼法第130条的规定，只有在经过传票传唤无正当理由而不到庭的，才可以按撤诉处理。随着科技的进步，送达的方式日趋多样化，司法实践中有不少是采用传真、电话甚至电子邮件送达而在开庭时由当事人补签送达回证的。由于用这些方式送达的凭证不容易固定，即使当事人收到也容易否认，故在用这些方式送达特别是用电话口头送达开庭通知给原告而原告缺席时就不能按撤诉处理。

二、涉外被告缺席时的审查

司法实践中遇到最多的还是涉外被告缺席的情况，涉外被告缺席的原因是多方面的，有的是因为法制观念不强，漠视自已的诉讼权；有的是因为路途遥远，担心自己的诉讼成本太高；有的是以为自己会败诉，到不到庭一个结果；还有的则可能是根本就不知道开庭日期，如公告送达属于拟制送达，是法律上的一种推定送达，虽然送达了，但当事人可能并不知道，因而也不可能到庭。不管什么原因，涉外被告未到庭的，人民法院一般均进行缺席审理。由于我国是大陆法系国家，不可能象英美法系国家那样在被告缺席或不答辩时就依原告的诉请作出不应诉判决。在对涉外被告进行缺席审理时，为了保护涉外被告的合法权益，我们应主要从以下几个方面进行审查，以切实保护涉外被告的诉讼权益。

（一）送达是否合法。涉外被告已经过了合法传唤是绝大多数外国法院承认外国司法裁判的前提之一。虽然送达难是一直困扰涉外审判法官的难题，但这不能成为我们马虎送达的理由。在涉外被告缺席的情况下，我们首先就要审查该被告是否经过了法院的合法传唤。

在送达方面的问题主要有：1.直接送达给与被告有牵连关系但并非有法定义务接受送达的人或单位。如送达给被告的母公司或子公司，送达给被告的全资子公司或占有股份的合资公司，送达给与被告有相同董事但与被告有不同法人资格的法人，送达给与被告有相同法定代表人的单位，送达给被告的旁系亲属等等。这些受送达人因与被告具有不同的主体资格，在法律或司法解释还未将其作为合法的送达人时，我们在涉外审判中应该持慎重态度，不宜随意扩大受送达人的范围。①当然，这些受送达人毕竟与被告有一定的牵连关系，如果这些有牵连关系的人或单位同意协助法院送达给涉外被告，我们也可以灵活处理。2.邮寄送达的开庭日期未预留足够的举证时间。根据我国民事诉讼法第77条和80条的规定，我国是实行送达到达主义的国家，即受送达人在邮件回执上签收的日期视为送达日期。故我们开庭传票上的开庭日期应足够预留邮件在途中可能耗费的时间。该时间根据具体情况而定，涉港澳的可以短些，涉外的则应预留得长一些。根据我国民事诉讼法第247条第（六）项的规定，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。故对于港澳外的涉外被告至少应预留6个月的送达时间。3.公告送达存在的问题比较多。首先是公告的范围不够广。根据最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题》，公告送达应在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和在受案法院公告栏内刊登。但由于在省级以上报纸上刊登耗钱耗时，承办人一般仅在法院公告栏内张贴即算完成。其次是未尽其他的送达方法。根据我国民事诉讼法的规定，只有在不能用直接送达、邮寄送达或外交送达等方式成功送达时，才可以用公告送达。但这里的“未尽”并不是未穷尽所有的送达方法，一般通过一种或两种方式不能成功送达的，就可以推定通过其他的途径也不可能成功送达时，才可以用公告送达。再次是倒签公告日期。承办人在通过直接送达或邮寄送达等均无法送达时，就通过公告送达，但为了缩短办案时间，就将公告日期倒签。倒签公告日期固然达到了缩短办案周期的目的，但就看不出承办人尽其他送达方法尽可能送达的努力，因而不符合公告送达的条件，同时也侵犯了涉外被告的诉讼权益。

（二）法院是否有管辖权。具有管辖权也是我国司法裁决得到外国法院承认和执行的条件之一。在审查司法管辖权方面，我们既要坚持国家主权原则，不能随意放弃司法管辖权，也不能任意扩大我国的司法管辖权，侵犯当事人的意思自治权利或他国的司法管辖权。我们应特别注意：1.当事人约定的司法管辖权是否是排他的。在涉港澳的借贷纠纷案件中，当事人多通过格式条款约定香港特区法院或澳门法院为享有司法管辖权的非唯一法院，既然是非唯一的，则内地法院享有管辖权。同时，我们要将当事人选择法律适用与选择司法管辖权区别开来，选择了合同所适用的法律并不等于选择了法律适用地的司法管辖。2.我国法院是否是不方便法院。在国际司法协助实践中，由一个不方便法院做出的判决很难得到有关国家的承认和执行，有些国家甚至明确规定不执行不方便法院做出的判决，而且海牙公约也采纳了不方便法院原则②。在我国的司法实践中，最高人民法院虽然运用不方便法院管辖作出了司法判例③，但对该原则的运用还相当陌生。首先在法院能否主动适用不方便管辖原则而裁定驳回当事人的起诉上，司法实践中就存在不同的观点。有人认为只有被告提出并举证证明受案法院是不方便的法院，并且存在一个方便的外国法院，人民法院才可以依不方便管辖的原则裁定驳回原告的起诉。但我们认为，方不方便管辖是人民法院的一种自由裁量权，在被告未提出管辖权异议并未举证的情况下，人民法院也可以根据案件的具体情况依职权拒绝行使管辖权。其次是不方便的认定标准没有统一，需要人民法院根据案件具体情况确定。广东省高级人民法院在《广东审判工作规程》第478条首次对不方便管辖的标准作了原则性的规定④，即人民法院依法对双方均系外国当事人的案件享有管辖权的，如事实发生在境外，不涉及我国的组织、个人利益，而又需适用外国法律、法规，人民法院可能难以查证、事实难以查清的，人民法院可以不行使管辖权。但如果国内某案件的审理需要对该不方便管辖案件所涉及的事实进行查证，即使该不方便管辖的案件已经国外的法院裁决，国内法院也可以行使管辖权。如我院在审理一起香港银行诉香港企业作借款人和国内某政府作担保的案件中⑤，香港企业以主债权人和主债务人在香港，借款合同的发生地、履行地在香港，且借款合同约定适用香港特区的法律为由，认为我院为不方便管辖的法院。由于国内某政府作的担保是无效担保，承担的是一种第二位的赔偿责任，是一种补充责任，该补充赔偿责任纠纷的审理需要对主债权债务的履行等情况进行查证，而大陆与香港还未就双方法院裁决的承认与执行协商一致，即使主债权债务已在香港法院审理完毕，大陆法院对于香港法院裁决确认的事实也只能作为一种事实来认定，故我院驳回了香港企业关于我院不方便管辖的申请。3.当事人之间是否约定有合法有效的仲裁条款。随着仲裁业的不断发展，我们对仲裁协议的理解应持宽容的态度，不能随意否定仲裁协议的效力。“宁愿使其无效，不如使其有效”是认定仲裁协议效力的基本原则。这首先表现在，当事人订立含有仲裁协议的涉外合同后合并、分立，或将合同权利义务全部转让的，则仲裁协议对合并、分立后的民事主体或合同权利义务受让人仍有约束力（受让人明确表示不接受该仲裁协议的除外）。其次表现在不能通过改变对涉外案件性质的认定来否定涉外仲裁协议对当事人的拘束力。最高人民法院在其先后对类似判决作不同处理时表达了这种观点⑥。1988年上海市高级人民法院在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”中，认为双方虽在合同中订有仲裁条款，但该案不属于合同纠纷，而是瑞方借合同之名行欺诈之实，故定为侵权纠纷，仲裁条款不发生效力，人民法院有管辖权。但1997年在“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司案”中，最高人民法院同样将该案识别为因一方当事人“欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷”；但认为“原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的”，“本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权”。

（三）原告的证据材料是否具备合法的形式。首先是原告是否提供了经过公证认证的有关涉外被告现状的主体资格材料。在涉外被告到庭的情况下，其合法的主体资格材料可以由被告自身来提供；在涉外被告缺席的情况下，该举证责任只能由原告来承担。否则人民法院可依民事诉讼法第108条第2款的规定，以原告的起诉没有明确的被告为由裁定驳回其起诉⑦。当然，实践中对此可以灵活处理。由于公证认证所需的费用较大，有的诉讼标的较小的原告为节约费用，通过其他途径证明涉外被告的主体资格也是可以的，如提供了其他最近生效的判决，公安机关有关涉外被告的最近询问笔录，或其他法院正在审理的有关涉外被告的主体材料的复印件等。其次是原告提供的境外形成的证据是否办理了公证认证手续。对于什么是境外形成，我们不能僵化理解。如国内传给国外或国外传来的传真件，有关机构是很难进行公证认证的，如果有其他证据辅证，人民法院也可以认定。又如国际流通的商业票据，虽在国外形成，但一般也无需办理公证认证手续。

注释：

①在（2001）佛中法经初字第200号案中一审法院将诉讼文书留置送给涉外被告在国内设立的全资子公司，广东省高级人民法院在其终审裁决中认为这属于程序不当。

②徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社，第288页。

③即最高人民法院（1999）经终字第194号住友银行有限公司诉新华房地产有限公司贷款合同纠纷管辖权异议上诉案，载于《中国涉外商事海事审判指导与研究》2001年第1卷，第159页。

④《广东审判工作规程》，广东省高级人民法院审判委员会第148次会议讨论通过。

⑤见（2001）佛中法经初字第99－1号民事裁定书。

⑥载于2003年9月8日的《人民法院报》。

⑦在（2002）佛中法民四初字第9号案中，由于原告未在法院指定的期限内提供经过公证认证的涉外被告的主体资格材料而被法院裁定驳回起诉。

易新华

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