僭越与规训（中）

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僭越与规训（中）

法律快车官方整理更新时间： 2019-06-01 07:19:00 人浏览

导读：

二民事执行权的行使及其界限（一）民事执行权的基本属性：司法权抑或行政权民事执行权是执行机关强制推行自己的意志，迫使债务人履行义务，实现债权人权利的能力与可能性。在具体形态上，民事执行权表现为执行机关采取强制性执行措施的职权。任何事物都具有两面性，

二民事执行权的行使及其界限

（一）民事执行权的基本属性：司法权抑或行政权

民事执行权是执行机关强制推行自己的意志，迫使债务人履行义务，实现债权人权利的能力与可能性。在具体形态上，民事执行权表现为执行机关采取强制性执行措施的职权。任何事物都具有两面性，强制执行也如同一把双刃剑，在保障权利的同时也可能造成对权利的侵害。一方面，作为国家权力的一种，强制执行权有一种天然的扩张性，无制约、无权利救济就无法真正保障权利；另一方面，由于执行依据的固定性、片面性与社会生活的复杂性和多边性不匹配，也可能导致不公正现象发生。何为执行权的基本属性，司法权抑或行政权，乃至两者兼具，理论界尚存在较大的分歧。[1]目前，民事执行权的司法权说在我国理论界和司法实践中处于通说的地位，甚至出现“司法执行权”的概念。这种对执行权的认识意蕴的是一种笼统的“大司法”观念，即对司法的认识更多地是从主体的性质推衍开来的。在建构执行体制时，我们并没有从执行权的属性来考虑，因为在当时我们根本就没有从权力的多元维度去思考，也不允许思考行政权与司法权的区别和制约。当时的权力结构在整体上就是一种行政化，即使存在司法权也是一种行政化了的司法权。在“大司法”观念的影响下，也就很自然地产生了将民事执行程序纳入民事诉讼程序的“大民事诉讼”的认识，使民事执行成为民事诉讼中的组成部分和次元结构，形成现在的民事诉讼——民事执行的一元化结构。[2]此外，我们的司法体系一直就是为人民民主专政和社会主义国家保驾护航的工具，因此一个权力的存在的正当性取决于它为了这一总目标而设计的功能：如果国家需要法院审判罪犯，解决人民内部矛盾，那法院就必然具有司法审判权，如果国家还需要法院落实他自己的裁判，彻底实现某种意志，那他就必然还要有执行的权力，这样一种功能主义的视角必然出现“功能决定属性”的逻辑，而在西方的情况是“属性决定功能”：你是什么属性就决定了你的分内之事，决定了你的功能与任务。由于我们的司法资源配置不是在一个司法独立的情况下展开，不具有一种独立的司法精神对司法权的属性进行体认，而是服务于国家的政策与根本制度，因此将执行权纳入到司法部门也就不足为奇了。这也是为什么人民法院能够享有执行权，以及执行权的基本属性定位于司法权的原因。

分析民事执行权的性质不能从分析民事执行行为的性质开始，而必须从民事执行权的本源开始。根据关于行政权，司法权和立法权的分权理论，行政权是国家权力体系中负责执行立法机关意志、维护社会经济文化秩序、增进社会福利、管理社会公共事务和外交事务的支配力。其最大特点是主动性、单向性、自由裁量性、非最终决定性和层级节制性。民事执行权的基本功能在于实现生效法律文书的内容，即通过迫使债务人履行法律文书确定的义务，实现债权人的债权，从而确保法的安定。尽管它具有单向性，但是，它与行政权之间的区别仍是非常明显的。首先，民事执行权具有一定的中立性和被动性。由于民事执行权保护的权利主要是私权，私权的可处分性决定了民事执行权的行使一般应经权利主体提出请求，同时它在执行过程中不能体现执行机关的主观判断与意志，而要严格依照法律文书规定的标的，时限，对象，并严格遵守诉讼法上对执行程序的明确规定。其次，民事执行具有终局效力。受民事裁判既判力的拘束，执行机关根据生效法律文书采取执行措施之后，除非发生法定的特别事由（如裁判被依法撤销），当事人不得请求以其他途径予以救济。再次，民事执行权的内部运行模式是层级独立制，即不同民事执行机关之间不存在上下级的隶属关系，每一执行机关都独立地行使职权，不受其他执行机关的节制。同样可以分析，司法权是一种以裁判为实质内容的国家权力，本质上是一种裁判权。民事执行权与司法权存在某些相似之处，如均具有被动性、专属性等特征，但二者的差异也是相当明显的：首先，民事执行权往往是单向性的。无论民事执行权作用的对象是否同意，行使权力的机关均可以依职权作出与相对人利益相关的行为，不受债务人主观意志的影响。其次，民事执行权不是完全中立的。在民事执行程序中，行使民事执行权的机关必然会有所倾向，即将实现债权人的权利放在较为优先的地位。同时，民事执行权还担负着确保生效法律文书及其作出机关的权威性的任务。可见，简单地认为民事执行权就是行政权或司法权的观点显然是不可取的。民事执行权既不是一种纯粹的行政权，也不是一种完全的司法权，更不是两种属性的简单杂糅。[3]该观点认为在民事执行权中，查封、扣押、划拨等单纯的执行实施权属行政权的范畴，而追加变更被执行人等执行裁决权则属于司法权范畴。笔者认为，这一观点充分考虑了执行行为与审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司法性和行政性的双重属性，较之司法权和行政权说对民事执行权属性的单一界定是一大进步。

（二）僭越：我国民事执行权的制度性紧张

从司法的实际效果来看，尽管在理论上我们对民事执行权的基本属性存在争议，但它却表现出了司法权和行政权两种属性，遗憾的是，这两种属性的内在冲突使得民事执行权却给我国司法过程带来很多的麻烦，甚至造成了一些制度性的紧张。

首先，民事执行权的不当行使往往干扰了最终的司法裁判。这源于人民法院对执行决定权、执行实施权和执行裁判权的垄断。据我国《民事诉讼法》第二百零八条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。这是我国诉讼法中对执行人员职权的明确规定。但是要注意的是，这样一种已经接近实质审查的权力导致了执行人员往往可以根据自己的判断作出改变已生效裁判，根据现代法治国家的准则，司法具有终局性，美国大法官鲍威尔曾说：“法官的裁判不是因为绝对正确而有最终效力，而是因为有最终效力而绝对正确。”[4]我国立法规定由执行员审查案外人异议，这样对执行员赋予权力过大，导致审判权与执行权混淆，约束机制阙如，规则失衡，程序偏颇。这样一种终局性有力的确保了法律的安定性和社会纠纷的解决，而执行权是对这一最终结果的执行，对于案外人的执行标的异议，执行人员自己不能进行审查。因为这涉及到实质的权利义务的分配，应该由法官决定。执行员不能充当审判员去从事审判。案外人异议制度规定由执行员审查，不仅使执行人员越俎代庖，而且也落入了自己执行自己审判的套路中。这样扩大了执行员的权力，使其权力膨胀，对执行员审查的结果也没有必要的约束与救济措施。如此不仅打乱了审执分立的规则，导致执行机关职能混乱，实践中也很容易导致执行员枉法裁判，或者为了执行方便，追求执行率而草草裁判，不公正与偏颇便在所难免。由于长期来对执行工作的忽视和认识上的误区，作为我国执行机构的执行庭并没有能够汇聚精于业务的精英人士，执行人员在专业知识掌握上往往不如审判人员。将异议之诉交给执行庭进行审判似乎难以达到应有的效果，所以如果在现行体制之下设立异议之诉，交由审判机构解决更有保障。

同时，根据最高法院的司法解释精神（强调加强执行和解的工作），并结合我国《民事诉讼法》对执行和解，也即当事人可以在执行过程中对争议的权利义务作出自愿的协调与和解的一般规定，在这个过程中法律规定执行人员的职责仅仅在于“执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”这是一种形式要件的规定，执行人员不得进行任何实质性的足以干扰当事人自由意志的行为。但是在司法实践中往往出现执行人员充当实际调停人，实际仲裁者的情况，执行人员要求当事人进行和解。可见，对司法裁判过程（包括执行）的干扰，主要体现对法官意志的篡改和对当事人意志的干扰两个方面。又由于我国《民事诉讼法》相对于其他两个诉讼法明确赋予了执行人员不合适的权力以及民事纠纷本身的私人性，导致在民事执行领域，执行权尤其对司法过程造成了很大的现实干扰，尤其是这种超越如果干扰了实质的司法裁判结果，就会极大程度的损害司法威严并破坏法律的安定性。

其次，我们也可以发现，我国民事执行权不仅存在司法权属性的僭越对于司法裁判的伤害，而且存在着行政权属性的僭越对于整个民事执行制度的伤害，这就是体现在我国司法实践中的一个老问题：执行难。一方面执行权时不时有可能侵犯司法裁判，另一方面它又会遇到很多执行阻力，这些阻力来自很多方面，比如地方保护，尤其体现在法院的异地执行的时候；当事人确实没有被执行的能力；遭受到政府部门，党纪部门等其他部门的干扰（尤其在涉及到行政诉讼的时候）我们可以看到，这样一种执行权的实际状况不但导致司法裁判的实际效力降低，同时导致法院资源的浪费和社会公众对司法公平与效果期待的落空。这时行政权属性不仅伤害了司法权属性，而且动摇了整个民事执行制度的根基。而之所以会出现这样的情况，根源还是在于执行权这样一种尴尬的双重属性。它的司法性决定了它只能是人民法院行使的诉讼权的延伸，而人民法院在整个国家权力配置中又不具备行使执行权的优势和完全的正当性，这使得一些社会强势权力干扰执行（尤其是行政权）有很好的借口与理由；同时，它的行政权属性不但可能在民事诉讼领域破坏司法裁决，还会由于过于主动而被推到一个利益争夺的风口浪尖，执行标的在社会生活中大量表现为各种利益的冲突结果，而执行权直接针对的就是这样一种利益争夺的焦点，因此是非与矛盾大量积聚于执行权的行使过程中，这样反而使得执行权受到极大的干扰与破坏。

可见，执行权的问题在我们国家的司法实践中决非一日之寒，而是根源于一种制度性配置所带来的矛盾，这样一种制度性的配置使得执行权具有双重属性，而这种双重属性在给它带来更多僭越性格的同时，也给它带来了很多麻烦，可以说权力的僭越品格是造成执行权问题的根源，民事执行权就好像一个孔武有力的将军，在勇敢地冲锋陷阵的同时也伤痕累累，而要改变这种命运，就必须同样在制度配置中改变，控制这种僭越的性格，也就是对它进行规训，而这必须在一个以宪法为基础的制度框架中解决。

注释

[1]关于民事执行权与立法权、司法权、行政权的关系，在我国理论界有四种不同的观点：

（1）司法权说；有人根据民事执行行为由法院实施这一现实，认为民事执行行为是一种司法行为，进而主张民事执行权是法院审判权的组成部分，完全是一种司法权。例如，在一些民事诉讼法学教科书中，“民事执行”被定义为一种“诉讼活动”，人民法院采取民事执行措施的权力被称为“司法执行权”另有人认为，“强制执行权是法律赋予执行机构行使的一种国家权力，是一种特殊的司法权。”目前，民事执行权的司法权说在我国理论界和司法实践中处于通说的地位。

（2）行政权说；有人认为，“执行和审判是两种不同性质的工作，执行工作从性质上讲是行政活动，具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。”这种观点强调民事执行不同于民事审判，认为执行活动是行政活动，民事执行权是国家行政权，进而有人主张，“合理的制度安排应当是，法院只管判决，而把执行判决的工作交由作为行政机关的公安局去完成。”也有人认为，民事执行固然也有需要裁决的情况，但更重要的是“实施”，裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段和保障，因此，执行行为在本质上是一种行政行为，民事执行权的主要属性是行政权而不是司法权。还有人认为，民事执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用，一种司法行政行为，这种观点得到一些学者的赞同，认为“这种观点准确、全面地概括了民事执行的性质特征。一方面，执行工作具有不同于审判工作的行政性……但另一方面，民事执行又不同于一般意义上的行政行为，其主要任务是使人民法院行使审判权（司法权）作出的生效判决得以落实”，并以此得出结论，民事执行权是一种司法行政权。司法行政权在国家分权属性中就是行政权，这种观点在实质上仍属于行政权说。

（3）司法权与行政权双重属性说；在实践中，执行机构既要实施执行，又要裁判执行程序中发生的部分纠纷，对此，关于民事执行权属性的单一界定，无论是司法权说还是行政权说，都不能作出合理解释。因此，有人提出，民事执行权在国家分权属性上具有司法权与行政权的双重属性，在执行程序工作中，司法权与行政权的有机结合构成了复合的独立的完整的强制执行权。

（4）不确定说。在实践中，还有部分人认为，民事执行权不是一种独立存在的权力，其性质依附于作出执行依据的国家权力的性质。“如果执行依据是法院的生效判决，那么执行生效判决的国家权力如同作出生效判决的权力性质一样，属于司法权，后者是前者的必然延伸，没有在执行中国家权力的配合，作出法院判决的司法权是不完整的。如果执行依据是行政处罚或处理决定，那么执行行政处罚或处理决定的国家权力如同作出行政处罚或处理决定的权力一样，属于行政权，没有强制执行予以保证执行的行政权也是不完整的行政权。”

谭秋桂：《民事执行权定位问题探析》，载《政法论坛》，2003年第1期。

[2]张卫平：《再谈民事执行》，载《人民法院报》（2003年3月21日）。

[3]谭秋桂：《民事执行权定位问题探析》，载《政法论坛》，2003年第1期。

[4] 任东来等编著：《影响美国宪政的25个经典案例》，中国法制出版社，P114

秦秀敏

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