一、问题之提出

　　据有关媒体报道，有不少商家利用明星姓名的谐音作为其商品的名称或商标。如止泻药“泻停封”(谢霆锋)，“流得滑”(刘德华)牌字迹涂改液，治疗女性更年期综合症的药品“依能静”(伊能静)，“膨立圆”(彭丽媛)牌丰乳霜，“王小鸭”(王小丫)牌羽绒服等等。由此引发了社会公众的广为讨论，有认为有助商品迅速广为人知而赞成者、 有认为伤害明星喜爱者咸情、并可能会对未成年人造成心灵污染和误导而反对者、也有不置可否者。作为一个法律人，我并不想径自反对或是赞成，从法律的角度言，《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(第一百四十一条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”单从法条的文义看，侵犯姓名权的行为应限以姓名权人的真实姓名，谐音难谓构成姓名权的侵犯。显然，这存在一个法律漏洞，即所谓的预想外型明显法律漏洞，应依法理补充。 [1]即从法律规范意旨以及私法公平正义原则以观，名人姓名的谐音足以造成社会公众听觉上与其联系，应认定为侵犯名人的姓名权。但问题在于，即使认定为侵犯名人姓名权，根据现行法律对姓名权的保护，侵权人所承担的法律责任也只是停止侵害、赔礼道歉等形式。 [2]对名人通过自身努力成名后其姓名在商业化社会中社会化所蕴蓄的巨大商业价值无法提供保护，被侵害也无法得到赔偿。因此，如何对名人的姓名权进行保护是本文探讨的主旨。

　　二、姓名权的法律利益范围

　　(一)姓名权的概念及内容

　　姓名是公民借以相互识别的文字符号系统的总称，旨在区别人己，彰显个别性与同一性，并具有定名分、止纠纷的秩序规范功能。诚如哥德所云，姓名系个人最美好、最有力的代表。 [3]姓名是自然人的姓氏和名字的组合，其中，姓是家族系统的标志，名是“为使有个性之个体之符号也”。 [4]在我国，大多数公民都只有一个姓名，但也有一部分公民除本名外，还拥有笔名、艺名，有的还有“字”、“号”。 [5]

　　《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”由此可知，姓名权的内容主要有：

　　1、自我命名权：自我命名权就是自然人决定自己姓名的权利，任何人无权干涉。自然人的姓，原则上不能选择。在我国现实生活中有子女随父姓的习惯，但我国现行《婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”如果自然人依法重新选择姓氏，法律也不应干涉。即使女子结婚后是在自己的姓名之外再加上丈夫的姓，也是依据当事人自己的意志决定。

　　姓名一般都是自然人出生时其父母确定，但这不是对自我命名权的否定，实际上是父母亲权的表现，是父母实施亲权的代理行为。自然人成年后，也可以通过姓名变更手续，变更自己的名字。自我命名权的另一个表现是自然人选择自己别名的权利，可以根据自己的意志和愿望，来确定登记姓名以外的笔名、艺名以及其他相应的名字，任何人都不得干涉。

　　2、姓名使用权：姓名使用权就是自然人对自己的姓名的专有使用权。使用自己的姓名是自然人姓名权的重要内容，自然人在民事活动中，除法律另有规定的，可以使用本名，也可以使用自己的笔名、艺名或化名等。任何组织与个人都不得强迫自然人使用或不使用某一姓名。当然，在商业社会，如果姓名权人能进行商业开发而为其带来财富，在不违背社会公德的情况，也可转让给他人进行商业使用。

　　3、改名权：改名权就是自然人按照法律规定改变自己姓名的权利，也称为姓名变更权。其含义为，自然人可以按照自己的意愿依照规定改变自己的姓名，不受其他限制。这种变更姓名的行为，虽然仅依单方意思表示就可以生效，但是不经过公示，不得对抗第三人。登记姓名的变更，也必须经过登记，非依变更登记程序不生效力。

　　(二)姓名权利益范围的界定

　　1、关于姓名权利益范围的学说检讨

　　(1)纯粹精神利益说

　　我国理论界和实务界一般认为，姓名权法律关系的客体是姓名以及与姓名相关的精神利益，而且认为姓名权具有非财产性，它本身不具有直接的财产内容，也无法体现为确定的财产价值;姓名权的客体也不象财产权的客体那样可以转让或继承。 [6]如“李福寿”姓名权案，法院以“行为并未侮辱、诽谤、贬损、丑化姓名，也没有违反社会公德”为由判决原告败诉，显然也是基于姓名权是一种精神利益而非财产性利益。但这学说无法解释现实生活中名人许诺其姓名为商业运作能给权利人带来丰厚物质财富的情形。在现实生活中，随社会经济活动的扩大，科技的发展，似乎什么东西都可以被打上商品的烙印，即使是以往被认为圣洁的、远离商品铜臭气息的人格也概莫能外。典型的如被称做“人格商品化” (personality merchandising) [7]的对自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识的商业利用，即人格标识的拥有者，通过授权许可他人以商业目的利用自己的这些人格因素而获取价金，被授权使用人也从使用活动中获取商业上的利益。例如，借用名人的姓名、肖像做广告，以推销商品;授权他人将自己的姓名用做企业的商业或商品名称;将他人的肖像、姓名印在挂历、T恤衫、玩具等商品上以增强对顾客的吸引力等。在此商业化化浪潮中，姓名商品化的著例国外有乔丹牌运动鞋，国内有百年润发牌洗发水等。无视商业化社会对姓名的商业利用、忽视名人姓名所蕴涵的巨大商业价值，是一种不负责任的态度。

　　(2)精神利益与财产利益并存说

　　商潮滚滚，商业社会使姓名商品化的现象并没受到所谓道德伦理的指责，相反，社会公众越来越认同姓名的商品和商业化。人们积极追求成名并希翼其姓名能为其带来丰厚的财富，君不见各种选美呀、评奖啊之类，显然不能认为中标者仅为满足其精神需要而丝毫不考虑其物质利益。契合此社会价值观念，对姓名权之利益范围重新进行法律界定既有理论上的必要也有实践中的需要。

　　基于此，有学者指出了姓名权在现代社会的物化特征。认为姓名权所体现的利益不限于精神利益。只是对此姓名权在商业社会的物化性进行理论归纳不尽相同。有主张对姓名权所体现的利益作扩张解释，称为姓名权的财产性利益的; [8]也有的以创设新的权利种类如形象权、商事人格权等来定义这种姓名权的物化性。 [9] 尽管理论概括不同，但都指出了姓名权所体现的财产利益，与现实社会经济生活相符，确实给人以启迪。

　　2、姓名权的二元结构——积极姓名权的提出

　　笔者基本赞成第二种观战。但笔者不认同各学者对姓名权财产利益的理论概说。理由为：首先，并非所有人的姓名都能为权利人带来财富，如别人用付春明这个姓名作为商品名称，与随便用一个词作为商品名称没有两样。因为付春明本人非名人，并不能使公众象熟知名人姓名一样熟知商品，也不能使公众基于爱屋及乌的心理而崇拜或模仿因此而增加商品的销量。显然，就社会普通人的姓名而言，难说有什么财产性利益。再者，人格系人之尊严之伦理评价，恒属人之精神领域。 [10]质言之，人格权为精神权利，非物质权利。人格权既为精神权利，称商事人格权就如同称物质精神权利，显然逻辑不通，故商事人格权之说难谓可取。其实，姓名权能否体现财产性利益，至少取决于以下两点：一是姓名权人积极参与商业活动。以其在商业营利活动中获得行业内甚至更广范围的知名度，其姓名则无形成为一种信用和营利的象征。如张瑞敏，作为海尔的总裁，他的姓名也是海尔集团盈利和产品质量的保证，很难想象张瑞敏这个姓名遭到侵权，如被人在互联网上用于散布海尔老总辞职的消息，海尔的股票不会下跌，由此而肯定会对海尔集团造成巨大损失。实践中此等例子枚不胜举。二是姓名权人在其他行业成名，如影视业、体育业等。姓名权人许可他人用于商业用途，如用于广告、用作商标、企业名称或商业名称等，能给权利人带来巨大财产利益。如乔丹牌运动鞋之于乔丹、百年润发牌洗发水之于周润发等。此二类情形都需姓名权人勇于开拓、努力奋斗之积极行为。因此，本人把此类基于权利人积极行为而获得社会广大公众之认同，并能用于商业活动中为权利人带来财产利益的姓名，称为积极姓名权。它体现了姓名权人的财产性利益，属财产权。而把姓名基于法律规定而直接合姓名权人获得的权利，并能为权利人带来精神利益的人格权称为消极姓名权，也即传统所谓之姓名权。它主要体现姓名权人的精神利益，属人格权。申言之，姓名权具有财产权和精神权的二元性，即所谓的姓名权的二元结构。由此，姓名权利益就包括财产性利益和精神性利益。当然，一般只有名人的姓名权才可用于商业用途而使商品增殖或营业扩大，从而给权利人带来物质享受，体现财产性利益。就这个意义而言，只有名人才享有积极姓名权。

　　三、名人姓名权的法律保护

　　上文已叙，名人姓名权因其可在商业化社会中物化，由此能给名人带来财产性利益。因此，名人的姓名权有两种属性，一为物质性即积极姓名权，二为精神性即消极姓名权。名人姓名权也就因其属性所致，所受侵害的救济方式而相异。就消极姓名权而言，因为只限于精神利益，因而只能构成侵权行为。而积极姓名权主要用于商业用途，因而受侵害既可能构成侵权行为也可能构成违约行为。现分述如下：

　　(一)侵犯消极姓名权的法律救济

　　侵犯消极姓名权的行为为侵权行为。故应适用一般侵权行为的构成要件，即：过错、损害、过错与损害间的因果关系。但学说上一般主张侵犯消极姓名权只需具有客观的违法行为，至于加害人有无故意或过失在所不问。 [11]本文采王泽鉴先生之主张，须以故意或过失为要件，其理由为：生命、身体、健康、自由等人格权的重要性不亚于姓名权，前者的侵害既须以加害人的故意或过失为要件，后者若采无过失责任，人格利益的保护将失其平衡。 [12]因此，侵犯消极姓名权之行为必得具备过错、损害、过错与损害间的因果关系三者始得成立。

　　消极姓名权为人格权，其权利利益限于精神利益，故侵害消极姓名权的民事责任承担方式为：停止侵害、消除影响和赔礼道歉。当然，如果因侵权行为而受有物质上的损失，也可请求损害赔偿。

　　(二)侵犯积极姓名权的法律救济

　　1、侵权行为的法律救济

　　如前所述，积极姓名权是名人把自己姓名用于商业用途而产生的权利，性质上属财产权，其受到侵害与一般财产受到侵害并无二致，因而适用通常之财产损害赔偿方式。如美国法学会《反不正当竞争法重述(第三次)》第49条规定：原告的公开权受到侵害所获得的损害赔偿表现为两种形式：一是被告盗用原告姓名、肖像等人格标识所造成的金钱损失(pecuniary loss);二是侵权行为人因其盗用行为的金钱所得。原告可以选择二者中数额较高的一种，一定情况下也可能在请求返还被告因侵权所得净利润的同时，再获得原告自身损失的赔偿。精神损害赔偿则通常由隐私权救济制度来解决。 [13]但美国也有法院主张原告还可以请求精神损害赔偿。 [14]笔者认为，积极姓名权是名人把自己姓名用于商业用途而产生的权利，通常只有在被告擅自以商业目的进行使用的侵害方式下，才会造成损害，这种单纯的商业利用一般不会造成被告的精神损害;但毕竟积极姓名权具有人身依附性，与消极姓名权并非鸿沟大道，如果被告的行为中同时包含损害原告消极姓名权的行为因素，如治心脏病的药叫“心弃疾”，治疗性病的药叫“克淋盾”，治疗痔疮的药叫“犯痔易”，猪饲料叫“猪食茂”或“催永圆”等，显然也侵犯了所对应的名人之消极姓名权。原告也可同时要求精神损害赔偿。

　　另外，有的名人并不喜欢享有积极姓名权，不愿意自己的姓名用于商业用途，因此在其积极姓名权受到侵害时不愿接受损害赔偿的救济方式，如具有极高政治地位的国家领导人、杰出的作家、科学家，等等。就此类情形，法律的救济方式不妨为停止侵害、消除影响和赔礼道歉。笔者认为也未尝不可。

　　2、违约行为的法律救济

　　名人就自己积极姓名权的商业利用价值与商业运作者签订合同，实践中也屡见不鲜。如果商业运作者有不履行合同的违约行为时，姓名权人可提起违约之诉，要求违约人承担违约的损害赔偿责任。自不待言。惟值注意的是，因为积极姓名权有人身依附性特征，权利人在签订商业合同中往往难以兼顾消极姓名权利益，致使商业运作人常以履行合同为由而侵害名人的消极姓名权，这种情况下姓名权人应可提起侵害消极姓名权的侵权之诉，要求侵权人停止侵害、消除影响和赔礼道歉。另外，由于积极姓名权与消极姓名权的分类仅是就其外部利益表征为标准。就其内部言，实在是一个紧密之整体，积极姓名权方面的违约行为比侵权行为更易造成对名人的消极姓名权的侵害，因此，在民事责任承担方式上也不可拘泥于损害赔偿形式。

　　三、结语

　　在当今商业化社会和注意力经济时代，名人的姓名权用于商业化用途也是利之所归。惟值法律讨论的是对此类商业用名人姓名权如何规制之问题。就现行法律理论学说与实务判例而言，名人姓名权被商业化侵害得不到有力保障。显然不符合民法保护权利之主旨。因此，根据姓名权外部表征的权利利益，把姓名权分类为具财产权性质之积极姓名权和具精神权性质的传统姓名权之消极姓名权，使名人姓名权在现有法律框架内寻找保障，实所必要。当然这也只能作为应急之举，因为毕竟姓名权总体属于人身权范畴，与人身结合紧密，在法律上人为地割裂姓名权实在不是很应该。因此，在我国即将出台的民法典中人格权独立成篇实为必要。就本文前述现象而言，利用名人姓名之谐音用于商业用途，侵犯名人姓名积极权至为明显，受害人可提起侵权之诉以获得赔偿。