财产权问题一直是法学领域的重大课题。法律的理想是个体的人有尊严地生活,而人的尊严与财产权密切联系——只有“体面地生活”,才能“自由地思想”。因此,财产权在宪法权利体系和民法权利体系中都占有举足轻重的地位。就宪法层面而言,围绕财产权产生的纠葛促进了英国议会制度的建立,财产权还是民主制度起源的重要导火线。民法概念本身就有财产权的半壁江山——“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间财产关系和人身关系的法律规范的总和”。 [1]更何况,人身关系的纠纷也不得不经常采用财产权的方法——尽管我们说人的生命是无价的,但对生命权的损害我们却常常采用损害赔偿的方式。在法学传统话语中,财产权一般指私有财产权,公共财产的财产权问题较少涉及。这是因为财产权的根本功能是划分“你的财产”和“我的财产”,如果财产是公共的,则谈不上财产权划分问题。笔者秉承这一思路,使用“财产权”概念若没有特别说明,则指私有财产权。

　　一、宪法财产权和民法财产权的分工

　　(一) 宪法财产权防范来自国家的侵犯,民法财产权防范来自民事主体的侵犯

　　宪法财产权和民法财产权都不调整人和财产的关系,而是调整由于使用财产而形成的主体间的关系,诚如日本法社会学家川岛武宜所言“, 是映现在人与物之间关系的侧面上的人与人之间的关系”。 [2]但调整哪些主体间的关系? 在这一问题上呈现出宪法财产权与民法财产权保护的第一道分工。宪法财产权防范来自国家权力的侵犯,民法财产权防范来自民事主体的侵犯。宪法财产权的基本功能是给国家行为设定边界,所谓“风能进、雨能进、国王不能进”。 [3]

　　财产权划定了公民私人自治的领域。在这一领域内,公民享有自由,而政府不得恣意进入。宪法财产权就是阻止国家权力侵入私人领域的一道有力屏障。只有在这一基础上,公民的人权才有发育的可能。“当把必不可少的政府活动限制在最低限度,使分散化的经济力量成为政治力量的牵制物和抗衡物时,也就是说,政治权力真正受到民主原则限制的政府,是能够确保私有财产权的自由交易,从而发挥市场效率的优越性的。私有产权和市场竞争的民主意义就体现在这里。” [4]

　　宪法财产权不仅防范专制政府的侵犯,也防范来自民主政府的僭越,构成对民主的限制。任何意义的民主都不应该逾越一定的边界,这一边界就是财产权——权利平等并不等于财产平等。宪法“是一群财产利益直接遭受到威胁的人们,以十分高明的手段写下的经济文献,而且直接地、正确地诉诸全国的一般利害与共的集团”。 [5] “国家制度不过是政治国家和非政治国家间的协调。” [6]在此基础上可以推出:国家制度不过是调整产权与政权冲突的机制。

　　民法财产权是公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利,目的是通过界分“你的财产”和“我的财产”,防止民事主体互相越界,从而使资源配置高效,财产自由流动。

　　(二) 宪法财产权是一项消极人权,防止因国家的不当侵入导致社会财富总量的减少;民法财产权是一项积极的权利,通过鼓励财产的流动从而增加社会财富的总量宪法财产权作为一项人权,主要是作为针对国家的“防御权”来构造的,是一项“消极人权”。“作为人与公民之权利的基本权,首先是对国家权力的防御权。针对国家权力而对个人宪法上之地位的不当侵害,这些权利使个人凭借法的手段所进行的防御成为可能。之所以在自由的宪法秩序中这种防御权仍属必要,这乃是因为:纵然是民主制度,其也是人对人的统治,隐含着权力滥用的危险,而且即使在法治国家中,国家权力仍有做出行为的可能。” [7]

　　宪法财产权是“支撑人的个别性的必要条件”。 [8]尽管自《魏玛宪法》以来,财产权在主要作为消极人权的同时,被赋予了积极人权的含义,具有社会权的性质,但一般认为国家对社会权意义上的财产权仅在现有物质条件下负尽可能促进的义务,不具有可诉性。因此,财产权的防御功能不因被赋予社会权的功能而被消解。国家本身不具有增加创造社会财富的功能,国家对财产权保护的结果是社会财富总量不减少。

　　民法财产权作为一项基本民事权利,在界定财产归属的同时,鼓励财产所有者之间的交易,在财富流动的过程中促进社会财富总量的增加,借用路易斯·菲利普的名言,就是让交易的各方“富起来吧”。 [9]因此,民法财产权在作为消极的对其他民事主体的“防御权”时,也是作为一项积极的权利来构造的。民法作为私法的一种,对各财产权主体之间的交流和沟通是放任的。这与宪法对财产权的保护方式迥然有别:宪法总是对国家与公民之间就财产问题的交流和沟通小心翼翼,惟恐国家越雷池一步,跨进私域。

　　国家对财产权予以限制的最经常、最严厉的方式是财产征用, [10]因此,对国家财产征用行为的约束是宪法保护财产权的最重要方法。稳定的财政收入是政府权力运作的物质基础,政府取得财政收入的基本方式可以是购买,也可以是无偿地取得。我们将国家强制性取得财产的方式称为“征用”(expropriation ,或eminent domain、compulsory purchase) 。政府取得私人财产的方式与市场上发生的一般交易最重要的区别是:公民个人不能拒绝将自己的财产交给国家,即使国家以购买的方式取得公民财产,公民也不能拒绝出售,也不能任意要价。因此,宪法财产权首先是针对国家的征用行为而为公民设定的基本自由。

　　民事主体侵犯财产权最经常的方式是侵权和违约。侵权和违约都有可能使财产的流动低效,从而抑制社会财富总量的增加。因此,民法财产权是为防范民事主体的侵权和违约而为民事主体设定的基本民事权利。

　　(三) 宪法财产权强调财产权中的人格因素,而民法财产权强调财产权中物的因素

　　权利的构成要素众说纷纭,从不同的角度可以得出不同的结论。但无论如何,资格和利益 是权利构成要素中不可或缺的。 [11]具体到财产权,“资格”指获得财产的资格,是财产权中的人格因素;“利益”指从财产中获得的利益,是财产权中物的因素。宪法财产权和民法财产权都包括这两个不可或缺的因素,但各有侧重。

　　“宪法财产权作为一种与人身紧密关联的资格,往往比民法财产权更加注重人际关系的因素,且不明确地指向具体的客体,一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现,有明确、具体的权利客体,对于一个没有财产的人来说,民法上的财产权是不存在的。民法上的财产权源于物权,是私权的一种,产生于商品交易过程中自愿的契约安排,其客体是某种具体的物品或服务,具有可转让性、可分割性和可依法剥夺性等特点。在宪法上,财产权属于人权,是一项公权利,与主体的人身不可分离。” [12]

　　宪法财产权和民法财产权的这一界分使我们看到:民法财产权实际上是偏爱有产者的——没有财产就谈不上民法财产权;宪法财产权则把有产者和无产者都看成是“耶和华的子孙”,无论你有无财产,都可以享有宪法财产权。

　　这种说法可能遭到的诘难是:对于一个一无所有的公民,宪法用什么方法保护他的财产权? 我们前面已经谈到:宪法财产权主要是针对国家征用行为而言的,国家征用行为的抑制对保护全部公民的财产权都有裨益。比如税收,国家的税率一旦规定下来,纳税人的财产权都会受到影响——营业税和增值税的增加会提高物价,有产者的财产和无产者的财产都会受到影响。较低的税率对所有的人都有利,较高的税率对所有的人都有害。

　　(四) 宪法财产权以所有权为核心,而民法财产权包括物权、债权和知识产权,所有权在民法财产权体系中不占核心地位

　　宪法财产权是以所有权为核心的,即保护公民个人对自己所有财产的绝对支配性。 [13]

　　当然,这个所有权既包括现实的所有权,也包括将来的所有权,即期待的所有权。为什么宪法财产权不包括民法财产权中的债权呢? 宪法财产权是一项“消极人权”,是处理国家和公民个人关系的基本范畴,但国家和公民个人不可能发生债的关系。一如我们前面强调的,国家取得财产的方式是征用,而不是契约。如果国家和公民个人发生债的关系(如国库券的买卖) ,这时公民个人和国家之间的关系就不再是宪法关系,而是民事关系,国家已自行“降格”为民事主体,公民受民法财产权的保护。而宪法财产权对知识产权的保护方式实际上是类似于所有权保护方式的:保护智力成果的所有人对自己智力成果的绝对支配性权利。所谓专利权的强制许可等制度设计不过是国家征用制度的变形。

　　民法财产权是与人身权对应的概念,所以,所有不属于人身权的民事权利,几乎都可以归结在财产权的范围内。围绕财产,民事主体之间可以发生各种性质的民事关系,因此,民法财产权包括物权、债权和知识产权——“财产权是一个复数名词,为一个权利束的组合”。 [14]

　　物权界定了财产的归属和占有,债权规定了财产的流动,而知识产权则既有物权的特点,又有债权的特点。

　　尽管民法财产权的体系排列顺序是物权、债权和知识产权,但这并不意味着物权在民事权利体系中占有特殊的地位——物权的债权化是物权法发展的一个基本趋势。 [15]

　　作为典型物权的所有权概念在英美法系里甚至不存在,因为英美法系中财产法律政策总是尽可能地专注于动产权益以使其可在市场上流通,而且“同样的政策已扩展至土地上。” [16]

　　从这个意义上讲,民法关注财产的利用胜过关注财产的“归属”,对债权的关注胜过对物权的关注。

　　二、宪法财产权和民法财产权的协同

　　宪法财产权和民法财产权存在着差别,这些差别也使宪法财产权和民法财产权存在协同的可能。

　　(一) 宪法财产权是民法财产权的源头与根基

　　如果一个公民失去宪法财产权,就不可能有民法财产权——一个没有取得财产资格的人怎么会取得财产呢? [17]

　　宪法财产权和民法财产权从这个角度看,是源与流的关系。

　　如果国家不具有正当性,财产权问题就无法进入民法的视野。洛克曾经明确指出:“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产”。 [18]

　　洛克实际上从发生学的角度阐明了国家的最低道德底线:至少要保护公民的财产权。保证国家不逾越这一道德底线的是宪法这一法律形态。

　　民法财产权的根本目的是通过界定产权使资源的分配方式更加富有效率。但问题是,并不是所有的政府都会支持效率较高的财产权结构。当今制度经济学派理论,尤其是道格拉斯·诺斯的命题告诉我们:一般而言,任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构。 [19]

　　如何抑制政府的这种自利冲动? 我们又回到了宪法,又回到了宪法财产权。宪法财产权是保障民法财产权高效率的基础,因此,宪法财产权安排实际上大致决定了民法财产权制度安排的效率。

　　(二) 宪法财产权是保护公民私域的第一道栅栏,民法财产权则是保护公民私域的第二道栅栏

　　宪法财产权侧重于保护寓于财产中的人的主体性,侧重保护寓于财产中的人的私域——相对于政府公共空间的自由空间,本质上是“防御国家”的权利。这样,宪法给财产权设定了第一道保险:将国家这个带有兽性的“利维坦”拒之门外。民法财产权保护的是私域内的关系,避免一个私域对另一个私域的非法介入,同时鼓励私域和私域之间的沟通。因此,民法给财产权设定了第二道保险:将来者不善的私主体也拒之财产权的门外。

　　宪法财产权实际上是为了保障公民个人的独立人格而设定的公民自由。宪法财产权为人的精神自由提供了可能,当公民个人没有财产权的时候,就只能依赖政府,公民个人私域根本无从谈起。托洛茨基曾经深刻地指出:“在一个政府是惟一雇主的国家里,反抗就等于慢慢饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则,已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。” [20]

　　政府如果控制了公民的财产,就意味着遏制了公民的咽喉,公民的生存如果只能乞求政府的善意,自由的私域从何谈起?

　　如果说宪法财产权划定了公民个人相对于政府的私域的话,那么,民法财产权则划定了一个公民相对于另一个公民的私域,成为保护公民私域的第二道栅栏。尽管民法财产权主张私域和私域的沟通,但这种沟通是以自愿为前提的。

　　(三) 宪法财产权“节流”,民法财产权“开源”,二者共同促进社会财富总量的增加,使人类进入真正的自由王国

　　宪法对财产权的保护是消极的,防范因国家对公民财产权的侵犯而导致的公民财富总量减少,是节流;民法对财产权的保护是积极的,通过鼓励交易以增加公民财富的总量,是开源。

　　只有“开源”和“节流”的结合,才有可能使社会财富的总量不断增加,从而为摆脱马克思所说的“对人的依赖”和“对物的依赖”奠定基础,进入真正的自由王国。

　　“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。” [21] 其中的枷锁之一就是人类社会的财富。马克思的自由观总是和财产的占有联系在一起的,人类的自由进程就是一个社会财富总量不断增加的进程。马克思曾经论述了人的自由的三个形态:“人的依赖关系(起初完全是自然发生的) ,是最初的社会形态,在这种形态下,人的生产能力只是在狭隘的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性,是第二大形态,在这种形态下,才形成普遍的社会物质交换关系、多方面的需求以及全面的供应体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性,是第三阶段。第二阶段为第三阶段创造条件。” [22]

　　在第一阶段,即人对人的依赖阶段,生产力低下,社会财富匮乏,暴力和强权是不可缺少的手段,其结果是财产集中在极少数人手中,绝大多数人则一贫如洗。拥有财产的极少数人享有自由,而一贫如洗的绝大多数人在暴力和强权下只有依附于他们。在第二阶段,即人对物的依赖阶段,生产力发展了,社会财富增多了,随着商品生产和交换的发展,暴力和强权也逐渐减弱了作用,人与人之间的关系物化为商品货币关系。拥有财产的人逐渐增多。没有财产的人也在一定程度上改善了自身的状况,因而产生了“以物的依赖性为基础的人的独立性”,即人的自由。但是,由于社会财产的占有形式依然是两极分化,没有财产的人虽然摆脱了对人的依赖,却又陷入了对异己的物的依赖之中。第三阶段,即自由个性阶段,生产力高度发达,社会财富极大丰富,人摆脱了对物的依赖关系,真正获得实现自由的可能性。

　　自由和财富如此紧密地联系在一起,因而只有宪法财产权和民法财产权的协同才有可能使社会财富的总量不断增加。从这个角度看,宪法财产权和民法财产权的协同是人类进入真正自由王国的必经之途。

　　(四) 宪法财产权保护所有公民,民法财产权保护有产者,二者的结合使有产者和无产者都受到财产权的保护

　　一如我们前面强调的,一个没有财产的人不能享有民法财产权,却可以享受宪法财产权。因此,我们可以说,民法财产权的阳光只能照耀到芸芸众生的一隅——有产者的所在,而宪法财产权则“阳光普照”、“泽被众生”——只要是人,都享有宪法财产权。通过宪法和民法对财产权的保护,使文明社会的任何一个成员都能沐浴财产权的阳光。

　　民法财产权尽管偏爱有产者,但无产者并没有成为财产权的弃儿。对权利的平等保护是宪法的价值诉求之一,财产权的平等保护是这一理论推演的必然结果。宪法财产权有时甚至更偏爱无产者或者财产较少的人——个人所得税就只向收入超过一定限度的人征收。有产者和无产者都是宪法财产权的主体,享有平等的宪法财产权。我们曾经对财产权是如此深恶痛绝,理由之一就是对有产者的道德谴责:资本家是有产者,当然欢迎财产权。如果抛弃这一偏见,以更理性的态度审视财产权,就会发现:财产权是温和而又仁慈的,无论是无产阶级还是资产阶级,都可以享有财产权。

　　当然,宪法财产权和民法财产权的分工与协同是财产权保护体系的基本结构,但并不是财产权保护体系的全部内容。除了宪法和民法之外,财产权保护的制度体系还有最后一道屏障——刑事法。刑事法是一个保底性的法律制度:应对对财产权的最野蛮侵犯。当然,刑事法是以对财产权保护方法的特殊性而作为财产权保护屏障的,其保护的内容不可能逾越宪法财产权和民法财产权之外。

　　三、对中国问题的检省:我国财产权保护制度的体系缺失及其矫正

　　“中国历史上如果真的有罗马国家那种私有权(个人财产权) ,人权的被剥夺就不会有那么漫长和残酷,人被‘吃’得就不会那么惨绝人寰‘, 人’的觉醒就会来得快些。社会从古代形态过渡到现代形态,本来应在古代社会的发展期内孕育某些打破它的条件或缺口,这样社会在进入过渡期就不会那么痛苦和饱经挫折。个人财产权的萌芽是一个重要的条件和最有意义的缺口,但中国社会恰恰没有,相反,礼治文化创造许多机制抑制个人财产权的生长。所以,个人财产权的肯定,对中国不是退步而是必要的进步。” [23]

　　我们不能苛求古人,我们可以做的是:扔掉“君子喻于义,小人喻于利”的道德十字架,现实地看到这样一个朴素的真理:“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力;财富、财富、第三还是财富, ——不是社会的财富,而是微不足道的单个人的财富,这就是文明时代惟一的、具有决定意义的目的”。 [24]

　　宪法财产权和民法财产权的分工与协同是财产权保护的基本制度安排。那么,我国宪法财产权和民法财产权的情形如何? 二者有没有协同?

　　从宽泛意义上讲,我国现行《宪法》也具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而,毋庸置疑,从社会主义市场经济实践的内在要求来看,现行《宪法》的这种规范内容存在着即使通过宪法解释也难以弥补的缺陷,更何况宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状态。归纳起来,现行《宪法》在财产权保障方面的缺陷主要包括:

　　1. 保障对象的限定性。现行《宪法》对私人财产权的保障,基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权保障,即主要偏重于对公民生活资料的保障,而忽视对公民或其他财产权主体生产资料的保障。而且,现行《宪法》第13 条第1 款规定:“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。

　　2. 规范体系的不完整性。现行《宪法》有关财产权的条款由两部分组成:保障条款和制约条款,缺少损害补偿条款。“这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾,最终使宪法规范本身走向一种‘二律背反’的境地,即:如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿,已有保障条款则会受到挑战;反之,如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿,则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。此外,现行《宪法》中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点,在规范体系上与保障条款缺乏密切的关联性和内在的整序性,从严格的意义上说,甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。” [25]

　　3. 规范含义的不确定性。在西方各国的宪法中,有关财产权保障的规定一般都置于人民(或公民) 的基本权利体系之中,而实行计划经济的传统社会主义国家宪法一般将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国宪法有关公民财产权保障的规定,也是置于第一章总纲部分,融入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此相应,我国几乎所有宪法学教材都没有将财产(所有) 权作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。

　　4. 保障制度的倾斜性。现行《宪法》规定了对于公民个人财产所有权的保护,但同时规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然,相对于公民个人的财产所有权,现行《宪法》对公共财产的宪法评价更为积极。 [26]

　　相对于宪法对财产权的保护而言,民法对财产权的保护制度尽管不尽如人意,但已经有了相当的规模,理论准备也更为充分。关于建立什么样的民法财产权制度的文章汗牛充栋,民法 典草案也在数易其稿之后让社会公开讨论。虽然我们无法准确地预见将来的民法典对财产权如何保护,但经过如此充分的讨论之后,应该不会太差。最大的问题可能是宪法财产权和民法财产权的协同问题。

　　在民法典的起草进程中,我们经常看到一些不切实际,又不合通常理论逻辑的乐观情绪——通过一部民法典彻底解决中国财产权保护中的所有问题:既包括民法财产权应该解决的问题,又包括宪法财产权应该解决的问题。 [27]

　　这种力图将宪法财产权消弭在民法财产权中的宏论如果付诸立法实践,只能造就跛足的财产权保障体系。 [28]

　　对此,林来梵先生有着极为清晰深刻的阐述:“由于我国实际上已经存在了一定规模的民法意义上的财产权保护制度,而且随着《物权法》的制定,这种民法意义上的财产权保护的规范体系正在不断趋于完善,所以,上述的理论状况在实践上就可能导致这样的负面影响:要么忽视了财产权之宪法保护这一课题本身的存在及其重大意义,要么把通过修宪完成这一课题的意义单纯理解为是对民法上的财产权制度的一种确认或政治性的宣明,从而继续滞留于宪法乃是一部‘纲领性文件’的传统见地之上。” [29]

　　建立在前面论证的基础上,财产权的保护顺序应该是由宪法保护到民法保护。由宪法财产权到民法财产权的思路有可能遭到的诘难是:宪法财产权是有关财产权的宏大叙事,我们缺少的恰恰不是宏大的理论叙事,而是踏踏实实的制度建构。可是,我们在拒绝一种宏大叙事的时候,一不小心又坠入了另一种宏大叙事的陷阱:从宪法的宏大叙事落入了民法的宏大叙事——力图通过民法典的制定一劳永逸地解决财产权问题,是不切实际的一厢情愿式的“浪漫”。“(1) 政府有可能把本来用于保护私人产权的强制力转变为侵害私人产权的手段; (2) 与前一种危险相联系,政府有可能出于争取强势集团支持的目的而采取‘拉一派打一派’的方式,形成所谓‘勾结型国家(collusive state) ’——在不同利益集团之间人为造成资源分配的不均衡,导致某一部分私人产权被或明或暗地转移到另一部分私人产权之中。仅凭编纂民法典的作业无法防止这类危险。为此,需要通过改宪以及政治性举措来推动国家机关的中立化、限制政府的权力,以建立名副其实的法治秩序。” [30]

　　宪法财产权和民法财产权的关系一如前文所述,在财产权的保护过程中承担着不同的制度功能,二者只能互相合作,不可能互相替代。矫正现行财产权保障制度之缺失可能的路径是:首先修改目前宪法中有关财产权的规定,按照世界通例完善宪法财产权及其保护;其次在民法典中具体规范财产权。

　　民法财产权的完善正在紧锣密鼓地进行,而宪法财产权的修正却仍然“春眠不觉晓”。民法财产权“将何以归”? 如果我们不希望中国财产权保护体系是一个先天的畸形儿,不希望保护财产权的制度尝试无功而返,我们就应该正本清源。