一、民法的词源

用“民”和“法”两个汉字，组成称谓一个基本部门法的术语，是19世纪60年代日本学者在介绍欧洲法律文明时所创造的。日本学者津田真道在1868年介绍欧洲法律文明时，把荷兰语的burgerlyk regt译为“民法”，而上述荷兰语是拉丁语jus civile的转译，在德国称为burgerlickes recht, 在法国称为droit civil. 这些欧洲国家词语的原义均为“市民法”，津田真道将其省略地译为“民法”。

在日本，法学界接受了津田真道的译名，从1870年着手起草民法典，到1898年民法典的颁布实施，该法典都被称为“日本帝国民法”。津田真道的译名也为中国法学界所接受。我国自1908年起草“大清民律草案”以来，这个部门法就被称为“民法”，至今未有改变，故“民法”成为日本和中国特有的法律术语，其相对于欧洲大陆法系国家的“市民法”。

然而，自清末起草民法典以来，一直有人主张“民法”为我国传统文化所固有，而非来自于日本，但有一点是非常清楚的，不论“民法”一词是原有的也好，还是来源于日本也罢，作为基本部门法意义上的民法，的确不是我国传统文化所固有的。

二、对民法含义的不同理解

为了帮助我们理解民法的含义，使我们清楚地认识我们在课堂上所讲述的民法的范围，在这里我们就从以下几个方面谈点看法。

（一）形式民法与实质民法

形式民法，是指以民法典命名的法律文件，即将基本的民事法律规范编撰成法典的民事规范体系。

实质民法，是指一切具有民法性质的法律规范，不仅包括民法典，而且包括其他民事法律、法规以及判例法、习惯法等。

形式民法起源于罗马法，形成了以法国民法典和德国民法典为典型代表的大陆法系，当然这些形式中也包含着实质民法的基本规范。而以英国和美国为典型代表的英美法系没有成文的系统的民法典，所以英美法系基本上只有实质民法。

目前在我国还没有制定民法典，所以不存在形式民法，但我国存在实质民法却是无疑的。我们在课堂上讲述的主要是实质民法。

（二）广义民法与狭义民法

对广义民法和狭义民法的理解存在不同的观点，我们仅从民法与商法之关系的角度来进行介绍。从此角度来看，广义民法和狭义民法的分类与各国民事立法体制有关，即在民商事立法中究竟是采用民商合一还是民商分立。

民商合一，是指制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再制定单独的商法典。此时的民法就是广义的民法。

民商分立，是指严格区分民法和商法，在民法典之外另行制定一部商法典。其中商法典是民法的特别法。此时的民法就是狭义的民法。

在我国普遍主张在民事立法中应当采用民商合一的立法体例，理由主要有：

第一，近代商法典是由中世纪欧洲商人团体的习惯法发展而来，即是商人的法，但商人作为一个特殊的阶层在我国并不存在。

第二，民商分立将在一定程度上导致法条的重复和立法资源的浪费。

第三，民商合一是现代民事立法的趋势。

有学者主张婚姻法也是广义民法的范围，而不属于狭义的民法。这种观点是继受了前苏联法学理论的结果，现在我国民法学界和婚姻法学界的通说认为婚姻法是民法的一个部分，而不是一个独立的法律部门。

我们课堂上讲述的内容主要是狭义的民法，但也会涉及到广义的民法。

（三）民法典

民法典，是按照一定的体例，系统地把涉及民事关系的各项法律规范和基本制度有机编撰在一起的立法文件。私法的系统化、法典化是大陆法系的近代现象和流行趋势。

近现代大陆法系各国民法典的编撰主要有以下两种体例：

1．罗马式，又称为法学阶梯式。罗马式是仿效罗马法学家盖尤士的法学教科书《法学阶梯》的体例，分为三篇，第一篇人法，第二篇物法，第三篇诉讼法。

1804年的法国民法典采此体例，只是将诉讼法排除在外，第一篇人，第二篇财产及对财产所有权的各种限制，第三篇取得财产的各种方法。

优点：通俗易懂、精练、文字优美。

缺点：法律的简明性导致了法条意义的暧昧。

2．德意志式，又称为潘德克吞式。潘德克吞是罗马法大全即优士丁尼法典中《学说汇纂》的音译。19世纪的德意志法学，通过对《学说汇纂》的研究构成近代民法理论体系，称为潘德克吞法学。基于这一理论体系所制定的德国民法典，被称为潘德克吞民法典。以德国民法典为模式的民法典编纂方式，被称为潘德克吞式编制体例。

潘德克吞式的特色，在于规定各种法律关系时，为了避免重复，将各种法律关系中共同性的制度和规则抽出，集中规定在各类规范的规定之前，称为总则，如合同总则、债权总则、民法总则，总则之外的内容则分类作为分则加以规定，整个民法典分为总则、物权、债权、亲属、继承五篇。

优点：重视法律规则的逻辑性和体系化，有利于保障司法裁判的统一和公正。

缺点：彻底的体系化，将法律规则从一般到特殊、从抽象到具体进行排列，使初学者感到困难。

我国现在还没有民法典，但民法典正在制定之中，按照立法规划，我国将于2010年颁布民法典，从学界讨论以及民法典草案反映的情况来看，我国民法典更多的采纳的是德国民法典的立法体例，但也作出了一些重要的修改。

三、我国民法的定义

尽管法学界对民法的含义存在不同的理解，但在1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）颁布之后，基本上统一了人们对民法含义的看法，即根据民法通则第2条的规定：

民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

这一定义科学地界定了民法的调整范围，基本为民法与其他部门法如经济法之间划清了界限。而且，该定义也表明，民法的规范领域不限于民法通则规定的范围。

第二节 民法的调整对象

一、研究民法调整对象的意义

民法的调整对象是民法学中最基本的问题，其研究一直受到学界的重视。民法的调整对象就是民法所规范的社会关系。研究民法调整对象的意义主要有以下几个方面：

（一）有助于正确划分法律部门，区分民法与其他部门法之间的关系，并以此为基础建构合理的民事法律体系。

（二）有助于正确认识民法的调整方法。

（三）有助于使法院明确民事案件的管辖，从而针对不同的调整对象适用不同的程序，以便在司法系统内部进行科学的分工。

二、民法调整对象的具体内容

任何一部法律都不可能调整全部的社会关系，而只能截取其中的部分社会关系进行调整，民法也不例外，根据我国民法通则第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。

（一）平等主体

1．当事人的法律地位平等。当事人在参与民事法律关系时，其地位是平等的，任何一方当事人都不具有凌驾或者优越于另一方当事人的法律地位。

2．当事人适用法律规则的平等。平等主体之间的财产关系和人身关系，不因主体不同而适用不同的法律规范。

3．例外：民法调整平等主体之间的社会关系，但这种关系也存在例外。

（1）在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的，如亲子关系。

（2）随着现代民法对实质正义的强化，在形式的平等之外，民法开始追求实质平等，而强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护。

（二）平等主体之间的财产关系

1．财产关系的含义

财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

2．平等主体之间的财产关系的类型

（1）财产归属关系。财产归属关系，是指财产所有权人和其他权利人因占有、使用、收益和处分财产而发生的社会关系。其与交易关系具有密切联系。财产归属关系在法律上的表现就是物权。

民法对财产归属关系的调整主要体现在三个方面：①确认权利主体对特定财产享有支配权；②赋予权利人对财产享有利用权；③赋予权利人排除侵害的权利。

（2）财产流转关系。财产流转关系，是指因财产的交换而发生的社会关系。其在法律上的表现就是债权，以合同为典型。

民法对财产流转关系的调整主要体现在三个方面：①确认交易主体的意思自治和合同自由；②规范典型的交易关系形式；③调整交易关系的特殊形式和变态形式，如不当得利、无因管理和侵权行为。

（3）财产继承关系。财产继承关系，是指将死者遗留的财产转移给他人所有的社会关系。其在法律上的表现就是继承权。

（4）知识产权关系。知识产权关系，是指民事主体对其创造的智力性劳动成果依法享有专有权利关系。相对于物权、债权和继承权而言，知识产权是一种新型的财产权利，其既包括财产权内容，又具有人身权内容。

（三）平等主体之间的人身关系

1．人身关系的含义

人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。其在法律上的表现就是人身权。

2．人身关系的类型

人身关系包括两类：

（1）人格关系。人格关系，是指基于自然人和法人本身所具有的权利主体资格即人格而产生的社会关系。其在法律上的表现就是人格权。

（2）身份关系。身份关系，是指基于自然人和法人的一定身份而产生的社会关系。其在法律上的表现就是身份权。

3．民法调整的人身关系的特点

（1）非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，其体现的是主体精神上和道德上的利益。尽管人身关系具有非财产性，但其与财产关系具有密切的联系。

（2）专属性。人身关系中所体现的利益与主体的人身往往是难以分离的，尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让，但与财产权相比，其专属性更为突出。

（3）人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必须具备的利益，如生命权、健康权等，否则，民事主体就很难享有人格独立和自由，甚至很难作为民事主体而存在。当然，身份权不一定具有固有性。

第三节 民法的本质

一、民法是权利法

民法的重要内容就是规定和保障民事主体的民事权利。民法的一切制度可以说都是以权利为轴心建立起来的，它规定了权利的主体——自然人、法人和合伙，行使权利的方式——法律行为和代理，民事权利的种类，权利保护的方式——民事责任，权利保护的时间限制——诉讼时效等内容。

民法之所以是权利法，在于其规范多为授权性规范，这类规范规定各种内容的权利，如物权、债权、人身权、知识产权和继承权等，其规定的均为被授权者有完成某种行为的权利，重点在于鼓励民事主体积极进行民事活动并对这些民事活动加以引导。由此可得出结论：在民事领域权利是核心，权利是目的，权利是动力，民法是名副其实的权利法。

二、民法是私法

公法和私法的划分是西方法律史上源远流长的分类法，早在古代，罗马人在构建法律体系时，把全部法律划分为政治国家的法和市民社会的法，将前者称为公法，后者称为私法。关于公法和私法的划分标准存在分歧，主要有三种学说，即利益说、意思说和主体说。这一划分过于机械，其割裂了法律规范间的内在联系。但罗马人把私人平等与自治作为终极关怀，对于权力的猖獗抱有高度警惕之心，以致于试图用公法和私法的“楚河汉界”去阻隔，这对现代社会中保护民事主体的私权利免遭公权力的侵犯仍然具有重要的借鉴价值。

我国受前苏联民法学的影响，在建国后长期持民法是公法的观点。将民法定位为公法的理论在前苏联和我国的实践已经被历史证明是失败的。当前，应强调公法和私法的划分，正确认识民法是私法而非公法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。

三、民法是市民法

民法通过调整人的行为对社会关系进行调整，因此，民法必须以一定的人性观点为出发点，以此为基础规制人的行为，制定相应的规则。在西方语言中，“民法”是“市民法”，我国称其为“民法”是沿用日本学者不确切的翻译所致。“民法”在“市民法”的意义上，首先表明其中的“民”是市民，而不是公民。公民是祖国祭坛上的祭品，而市民则是自利的人。因此，民法所调整的行为主体，是合理追求自己利益最大化的人，即经济人，这是市场之中实际存在的人在法律上的表现。

民法所调整的主体不仅是经济人，而且是理性地追求自己利益最大化的人，故在民事活动中，当事人被假定为是自己利益的最佳判断者，他能利用自己的知识和技能等进行活动，承担风险，享有利益，对自己的行为负责，故而作为市民法的民法以意思自治为灵魂。

应当指出，尽管总体而言，民法所调整的主体是经济人，但这种经济人在财产关系中表现的最为明显，在人身关系中存在的是弱势的经济人。

第四节 民法的渊源[1]

一、民法的渊源体制

民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式，其主要表现在各国国家机关根据权限范围所制定的各种规范性文件之中。在现代大陆法系各国，主要存在两种民法渊源体制：

（一）一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。

以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用制定法之外渊源的可能。

（二）多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等。

以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制。但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。

二、立法者如何选择民法渊源体制

在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的回答：

（一）立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定法有漏洞。

不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充。在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择。经过历史的发展和进步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论。按照该理论，制定法存在以下缺陷：

1．不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。

2．不周延性，是指法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，但立法者由于受人类的认识能力非至上性的限制，不可能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。

3．模糊性，是指由于作为法律载体的语言本身的局限性、客体运动的连续性和它们之间类属状态的不明晰性，或者立法技术的失误，造成法律规则的文字表述与立法意图背离，产生法律规则的模糊甚至错误，从而导致法律难以成为当事人行为的明确指针的情况。

4．滞后性，是指由于经济基础、社会生活不断发展变化，导致法律规则与已经发生变化的社会生活脱节。

正因为承认法律局限性理论，瑞士民法典采纳了多元制的民法渊源体制。

（二）立法权与司法权是否必须进行严格的划分？

作为重要补充渊源的判例是法官造法的产物。是否应禁止法官造法，须取决于法律是否有局限性，在法律并非完美无缺的情况下，而法官又不得以法无明文规定拒绝审判时，法官造法将成为必然。在近现代社会，各国逐渐放弃了严格的三权分立观念，由此淡化了立法和司法两权的严格区分，模糊了二者的界限，因而普遍承认判例是民法的补充渊源。

三、对民法通则渊源体制的批评

我国民法通则追随世界潮流，在制定时采纳了多元制的民法渊源体制，规定制定法、国家政策、社会公德、国家经济计划为民法的渊源。尽管其立法思想十分先进，但对民法补充渊源形式的选择却存在较大的缺陷。

（一）国家政策作为民法补充渊源的缺陷

1．政策不具有法律的稳定性，易朝令夕改；

2．政策往往不公之于众，具有秘密性；

3．政策的规范性太弱，往往缺乏对具体行为的指导性和可操作性。

（二）社会公德作为民法补充渊源的缺陷

社会公德在技术上难以确定，从而为法官以自己的意志等同于社会公德提供了借口，影响了当事人行为的安全。

（三）国家经济计划作为民法补充渊源的缺陷

将国家经济计划作为民法补充渊源混淆了法律与命令的关系。命令适用于特定的对象，而且仅适用一次；而法律适用于一切人（普通法）或者一定范围内的大量的人（特别法），而且是反复适用。

四、未来民法渊源体制的简单设计

在吸取各国民事立法的先进经验的基础上，为了增进民事立法的科学性和可操作性，我国未来的民法渊源体制应是多元制，在民法渊源的具体表现形式上应确定为制定法、习惯、判例、法理。