我国传统民法理论认为，合同双方当事人的权利义务是以法律明文规定和当事人之间的明确约定为限，对法律没有明文规定和当事人没有明确约定的事项，皆对当事人不具有约束力。我国原来的《经济合同法》就是以此为立法的基础理论的。随着市场经济的发展，合同的效力也在不断的扩张，原有的理论和法律规定显然不能适应经济发展的需要，我国于1999年颁布实施的《合同法》大胆吸收国外的成功经验，为了适应司法实践和经济发展的需要，对附随义务也进行了相应的规定。

　　遗憾的是，虽然我国法律对此有了相应的规定，但规定仍有不完善之处;而且在司法实务中对其认识和理解也有不少的差异，理论界对此问题论述也较为乏力，对合同中的附随义务进行研究，厘清其与其他相关概念的关系，对其归责原则、责任后果等进行探讨，从而为司法实践提供理论支持也就显得非常的紧迫和必要。

　　1.2文献综述

　　1.2.1附随义务的界定和特征

　　对附随义务的界定 目前还没有形成一个具有权威性的统一意见，从台湾一些学者的分类来看主要有如下几个：(1)认为主给付义务以外的义务通称为附随义务，而其间不再作类型的分类，这种是采最为广义的附随义务的见解;(2)认为合同主给付义务之义务，称为附随义务，而附随义务又可分为独立的附随义务和非独立的附随义务或者称给付相关的义务及其他行为义务;(3)在主给付义务之外的义务中再作细分，分为从给付义务和附随义务。这种分法被认为是采用了狭义的附随义务观念。我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点：(1)从合同的谈判、订立、生效和结束的角度，有人认为附随义务存在与合同法的各个阶段，包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务，他们主要是从这三个阶段中义务的相类似的角度来考查得出结论的;还有人认为附随义务只是存在与合同的履行阶段，其他阶段的义务都不构成合同的附随义务，这个结论主要是从各个阶段中合同义务的差异性的角度得出的。(2)还有人从附随义务与合同中的从给付义务联系区别的角度分析，或认为不能请求强制履行的为附随义务，能够请求强制履行的为从给付义务;或认为前述两者都是合同的附随义务。(3)从合同义务的主体上看，有人认为合同附随义务的主体只是债务人，不包括债权人;有人认为附随义务的主体包括债务人和债权人两者。

　　1.2.2附随义务的法源

　　从合同义务的来源来看，有人认为附随义务是基于诚实信用原则产生的，包括法定的义务、当事人约定的义务、和基于商业惯例等产生的义务;另有人认为合同的附随义务只是包括基于诚实信用原则产生的义务，从而把法定的合同义务和当事人约定的合同义务排除在外，这是以前大部分学者的观点。但是从德国新修订的债法和我国的合同法的规定来看，应当承认附随义务既包括基于诚信原则产生的义务，也包括法律规定的义务。

　　1.2.3附随义务与其他合同义务的区别和联系

　　学者们在这里主要是对附随义务与主给付义务、从给付义务以及不真正义务进行了区分，在与主给付义务的区分上主要从：(1)义务确定的时间不同;(2)能否主张同时履行抗辩权;(3)违反义务能否请求解除合同;(4)能否独立被起诉;(5)违反义务后的损害赔偿范围等这几个方面进行了区分。与合同的从给付义务的区别上，主要从(1)义务确定的时间不同;(2)能否主张同时履行抗辩权;(3)违反义务能否请求解除合同;(4)能否独立被起诉;(5)违反义务后的损害赔偿范围(6)义务的法源基础等这几个方面进行了区分。对于附随义务的特征，学者们大都认为附随义务具有以下几个特征：(1)附随性，是指附随义务随着当事人缔约、履约和履行合同后关系的建立、存续而产生和发展，它附随与合同活动的全过程;(2)法定性，是指无论当事人在合同中是否有约定，当事人之间都当然存在附随义务，附随义务是典型的法定义务;(3)从属性，是指在整个合同的义务群中，相对于合同的主给付义务来讲，附随义务是具有从属性的一种义务;(4)不确定性，是指以下两个方面，一是指它并不是一开始就确定的，而是随着合同过程的进行而变化的，二是指附随义务也不受合同是否有效存在的限制，在合同订立前和合同履行后仍负有附随义务。

　　1.2.4附随义务的价值论

　　学者们认为附随义务的确立是合同法走向现代化的重要标志，其扩大了对当事人权益的保护;体现了合同法对诚实信用原则的价值关怀;实现了合同法由形式正义向实质正义的转换;促进了合同立法与学说理论的渐趋完善。

　　1.2.5附随义务的种类

　　在这一点上，学者们的争议不大，从功能的角度划分，可以把附随义务分为保护性义务和辅助性义务两种;从内容上来讲，大部分人认为合同的附随义务有通知义务、保密义务、协助义务、保护义务和不作为义务等，但是论述不是很深入，对于此中的附随义务与从给付义务的区别没有能够进行论述。

　　1.2.6违反附随义务的归责原则

　　这里学者们论述不多，有人认为是应该适用合同法的严格责任原则，不问其是否有过错;也有人认为应当适用过错责任原则。但是对于适用规则原则的原因，学者们论述不是很多，也不够深入。本文尝试在这里进行一下探讨。

　　1.2.7违反附随义务的责任

　　对违反附随义务的责任，有人认为它是一中违约责任，有人认为是一种侵权责任，还有人认为是前两者之外的一种对合同义务违反的单独责任形式。但是对于责任承担的形式论述较少，主要是认为承担一种损害赔偿责任。对于责任的形式，有人认为只会引起损害赔偿责任;有人认为在特殊情况下也会导致合同的解除。从目前德国的立法和附随义务的发展趋势来看，一般是损害赔偿责任，特殊情况下是合同解除责任是比较妥当的观点。

　　1.3 研究方法

　　1.3.1总体的研究方法

　　为了能使论文研究做到详细具体，而不是泛泛而谈，笔者选取合同附随义务的界定、违反合同履行中附随义务的责任构成、责任形式这三个方面作为研究的重点，因为对于合同订立前的附随义务和合同履行完的附随义务，人们已经有了不少的论述，而且大家也基本上有了一致的看法。而对于合同履行中的附随义务，则研究和探讨较少。对此，笔者准备在借鉴前人研究成果和国外研究经验的基础上，结合我国的现行法律规定，提出自己的看法和建议。笔者研究的最终目标是建立一套完整的解决合同附随义务问题的规则体现，使人们对合同附随义务有个整体的了解和深入的认识，以完善合同规则的内容。

　　当然，德国债法的修订也是为了修订原来债法的不足而进行的，其对我们的立法和司法实践都有很大的借鉴价值。研究德国的相应法规以及附随义务在德国的发展变化情况是本文的一个研究内容。另外我国台湾地区对附随义务也有不少的论述，借鉴他们的研究成果也是必要的。当然，本文的目的，是以对我国的立法和司法实务提供理论支持为目标，因此，文章的落脚点仍将是我国的相应法律规定的阐明和解释以及问题的解决。

　　1.3.2具体的研究方法

　　首先通过对合同附随义务的发展历程进行梳理，从源头上探讨附随义务是怎么形成的，其发展是怎么样的，从而对附随义务有个较为清晰的认识。

　　其次，对附随义务的法理基础进行一下探讨和论述，在此基础上对附随义务进行界定，以求能够对附随义务的内涵有个准确的把握。

　　再次，将对合同附随义务与其他合同义务进行分析比较，形成一个较为完善的附随义务界定方案。

　　最后，将对合同附随义务的责任构成、责任承担等结合国外的一些法律规定和前人的论述成果进行论述，构建一个较为系统的关于合同附随义务的规则框架。

　　1.4 论文结构安排

　　论文一共分为六大部分组成，第一部分是引言，主要论述了这篇论文的写作背景及意义、当前存在的问题、研究方法、论文的主要结构等。第二部分是对合同附随义务发展历程的回顾，包括了附随义务在罗马法、法国法和德国法中的不同时期的发展。第三部分阐述了合同附随义务的产生及其法源基础。本文认为其法理基础是诚实信用原则。第四部分论述了附随义务的概念和特征，并详细说明了附随义务的几个具体形态，有注意义务、通知义务、保密义务、保护义务等。第五部分，通过与主给付义务、从给付义务、不真正义务的比较和辨析，进一步明确附随义务的含义及其作用。最后一部分是对违反附随义务的归责原则、责任构成要件以及法律效果进行探讨。指出违反附随义务的归责原则应当为过错责任原则。另外也对违反附随义务时违约损害赔偿和合同的解除等问题进行了有价值的探讨。

　　第2章附随义务的历史溯源

　　2.1附随义务在罗马法中的发展

　　在民法理论和制度形成的每一个角落都或多或少地能找到罗马法的影子，就附随义务的产生来看，合同附随义务作为大陆法系产生的一项法律制度，无疑在罗马法中也能发现一些踪迹。正如美国最高法院大法官霍姆斯所言:“为了懂得法律是什么，我们必须了解它曾经是什么和将要是什么。”对附随义务起源探讨的目的就在于此。

　　一般人们认为附随义务是起源于德国的学说和判例，但实际上，有关附随义务的思想萌芽应该在古罗马时期就出现了。古罗马法中的诚信合同应当是被认为具有附随义务的思想萌芽。根据学者关于古罗马诚信合同的研究：“诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善良的补充义务。如契约未规定的事项，照通常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。…一就诚信契约发生的纠纷，按诚信诉讼的程序处理。在诚信诉讼中，承审员不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定的不公正性，按照通常人的判断标准增加或减少当事人所承担的义务。……这种契约把诚信的要求作为默示条款补充到了某些契约关系中，使当事人在承担契约所明文规定的义务的同时，承担诚实信用的补充义务。[①]由此可见，这样的双务合同以当事人具有双方给付抽象的相互对待为基础，并不要求特定的债务关系具有法律规定地非常确定地内容，因此它意味着当事人之间地义务不确定化，在这种合同中，一方以善良和公平应该对他方承担得义务相互负债，当然，这种不确定义务只有根据诚信观念才能得到确定并履行。可见，罗马法善意、诚实的补充义务是现代合同中的附随义务理论的萌芽。

　　2.2附随义务在法国法中的发展

　　作为巩固资产阶级胜利成果、奠定自由主义的近代合同法基础的1804年《法国民法典》 产生了，其最先确立诚实信用原则，该法典第1134条规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务”。也就是说罗马法中的这种善意、诚实义务的补充义务来源于根据契约性质发生的公平、习惯和法律。善意、诚实的补充义务从罗马法中的司法上的义务到《法国民法典》中的法定义务，应当是一种进步。可惜的是，在热拜自由主义崇尚理性的时代，法典中上述规定在法学家所崇拜和解释的意思自治的呼声中淹没，导致大多的法院在适用法典中的这两条规定时，心目中只有合同当事人意思自治的存在，附随义务和法国司法实践是失之交臂。但是司法中的附随义务为立法中的附随义务提供了实践基础。[②]

　　2.3附随义务在德国法中的发展

　　1861年德国法学家耶林发表的题为《契约无效或不成立之损害赔偿》的文章，“以合同法法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提，推翻了实证法学关于无合同便无义务无责任的立论，从而为现代合同法理论中合同义务的扩大化提供了最初的核心动力。”[③]1896年，在注释法学和实证法学基础上建立起来，并对《法国民法典》自由主义进行了发扬的《德国民法典》诞生了，该法典首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，出现了给司法判例提供颇大余地被称为现代合同法的一般条款的第242条：“债务人应以诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给予”。可以说《德国民法典》重复了《法国民法典》关于善意、诚实补充义务的规定，不同的是德国的学说和判例却赋予了该条文丰富的内涵。在司法实践中，法院就援引242条进行创造性的解释，推出合同所需要的新义务，从而就留下了大量关于这类义务的典型案例。此类义务就是日后学者所称的附随义务。[④]

　　根据学者们的研究，通说认为，德国通过附随义务扩大合同责任，主要是始于德国职业律师斯陶伯于1902年在第二届德国法学会发表的《论积极侵害契约及其法律效果》。该文于1904年再度刊行时改名为《积极侵害债权》，认为债务不履行的形态除了不能和给付迟延之外尚有积极侵害债权，德国法关于侵权行为的规定不足以充分保护受害人的债权人，故不宜适用侵权行为法的规定，而德国民法未设明文规定，因此提出积极侵害契约予以补充此法律漏洞。

　　该理论很快就得到了德国司法实务界的认可，德国“帝国法院迅速通过“马吃毒饲料”一案的判决建立积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律之不足。该经典性的案例是:一个人在毫无知情的情况下买了一匹患有传染病的马，并将其饲养在自己的马栏中，结果其他的五匹马因传染而死亡，而那匹马却痊愈了。法院判决认为:如果马匹的出卖人知道其所出售的马患有传染病，而且未提出相应的警告，那么其将因积极违约而承担责任。”[⑤]

　　“联邦最高法院则在1953年以后的判决中，陆续表明采纳此理论判决成合同债务不仅包括主给付以及从给付义务，还包括准备、保管、通知及协力义务，违反此等义务而损害合同相对人者，属债务不履行，应负损害赔偿责任。遗憾的是，法院的此项判决并未对违反准备、通知、保管等附随义务的法律后果做出相应的规定，由于卖方违反了对买方负有的保护义务，从而产生了损害赔偿请求权。从学理上讲这是一个不完整的法律规范，联邦最高法院的判决使得附随义务的出现得到了法律上的认可，在对合同当事人的保护上又向前迈进了一大步。随着概念法学的衰落，利益法学的兴起，受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始对在主给付义务之外其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。”[⑥]由此可见，真正现代合同法意义上的附随义务是随着德国的法学理论发展和司法判例的确认而发展起来的。

　　根据学者们的研究，2002年1月1日正式生效的《德国债法现代化》第280条是关于附随义务的一般性条款，附随义务在成文法中有了明确的依据。而我国《合同法》第60条也被我国学者们认为是对于合同附随义务的规定。这样，附随义务就从理论界和判例中走了出来，进入了立法中间，被立法者以法律条文的形式正式确认下来。有关附随义务的理论也在逐渐地走向成熟和完善。

　　第3章附随义务的法理基础

　　目前的通说认为，附随义务发源于民法中的诚实信用原则，其法源基础是诚实信用原则。所以为研究合同中的附随义务，对其上位概念的诚实信用原则作以探讨是必要的。

　　3.1外国法中的诚实信用原则

　　20世纪以来，伴随着法律由形式正义向实质正义的转化趋势，以及欧洲合同法的统一进程，关于诚实信用原则的研究也在各国得到了很快的发展，大部分大陆法系国家已经将诚实信用原则作为合同法中的帝王条款，并由此发展出来了一些如情势变更、缔约过失责任等一些制度。但是，根据学者的研究，罗马法中有诚实信用的概念，但是没有诚实信用的制度。现在意义上的诚实信用并不是来源于罗马法，而是来源于中世纪的商人法。在当时，诚实信用是要求当事人按照平时的习惯或者通行的行为规范或规则去做。它不在于当事人主观上是不是诚实，它只看你的行为是不是符合这种习惯，符合了这种习惯就是诚实信用，不符合这种习惯即使你是出于善意也不符合这个诚实信用。所以，这种诚实信用指的是一种行为的规范和标准。[⑦]

　　随着时代的发展，诚实信用原则的具体内容也发生了变化，目前在美国关于诚实信用主要有以下三个观点：第一个观点认为诚实信用本质上是一个默示的条款，虽然双方没有说，但是包含在合同中的一个黙示的义务。主要解决当双方对某些问题忽略没有做出明确规定的时候，用这个条款作为一种备用或者替代性的条款。第二种观点从另外一个角度即排除性的角度对诚信原则做了阐释，即诚实信用本身没有正面的、实在的内容，它真正的含义是一个排除性的。也就是说，没有办法来定义什么是诚实，只有通过排除那些不诚实的来确定诚实信用，不诚实以外的就是诚实的。第三种观点认为，如果一个合同给了一方比较大的自由决定权，当然对方对合同也有一个合理期待，但是由于这个合同给了一方可以决定另外一方的利益的权利，在这种一方处在优势地位的情况下，就要防止他为了自己的利益来剥夺对方的利益。[⑧]应当说这三个观点都有他们的道理，只是他们看问题和论述问题的角度有一些差异。但是在以下方面他们却是共同的:即根据诚实信用原则，合同双方当事人不仅要按照约定的权利义务来履行合同，而且要承担一定的根据诚实信用原则产生的义务。即合同的义务出现了扩张的趋势。在这种理论的背景下，依据诚实信用原则推演出来的附随义务的产生也就是必然的了。

　　3.2中国法中的诚实信用原则

　　“我国社会深受儒家思想影响，历来崇尚诚实守信的道德伦理观念，诚实信用成为人们的行为准则。“信者，言之实也”(朱熹注)。“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言”(《性理大全·诚篇》)。言必信，行必果及诚实守信是我国传统道德的重要组成部分。在我国的商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。”[⑨]总之，中国传统的诚实信用观历史悠久，源远流长，内容丰富。不仅为传统的立法、司法及守法奠定了坚实的道德基础，也必将为现代中国建立以诚实信用为核心的合同法律制度提供极为丰富的道德滋养。然而，中国传统的诚实信用观却没有形成法律化的诚实信用观。所谓法律化的诚实信用观是建基于伦理化的诚实信用观的诚实信用观，它一方面采撷伦理道德的现实观念倾向与内容，另一方面酿制出法律自身所要求的制度、原则、规范、规则、概念等技术或程式意识。伦理化的诚实信用观只有通过法律化的诚实信用观才可能孕育出健全的诚实信用法律制度。这是我们在继承中国传统的诚实信用观这份历史遗产时必须加以注意的。[⑩]

　　“中国现代合同法诚实信用原则的确立，始于1986年《中华人民共和国民法通则》第4条关于“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定。这一规定既是对我国传统诚实信用道德的继承和确认，对传统合同制度中诚实信用原则的扬弃和发展，又是对世界先进的法律制度的借鉴和吸收。由于民法通则在我国拥有民事活动基本法的地位，调整平等主体间的财产关系和人身关系，因而合同法作为其特别法完全适用其诚实信用原则的规定。1999年《中华人民共和国合同法》第6条进一步明确规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”标志着中国合同法诚实信用原则立法的现代化完成。”[11]

　　我国目前的关于诚实信用的理论为：诚信原则定义为立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的要求，目的在于保持社会的稳定与和谐的发展。三方利益平衡的实现，取决于当事人以诚实的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动。[12]

　　根据学者的研究，诚实信用原则在德国使用最多的时代主要有三大时期：一个是第一次世界大战结束，二是二次世界大战结束，三就是两德合并统一。它实际上起着一种在社会激烈变动时通过司法手段解决一些立法者政策性的移交的功能。也就是说，诚实信用原则在社会转轨时期、变动时期是具有很强的生命力的，越动荡的时期越需要它。[13]我国社会正处于从计划经济向市场经济转型的阶段。在这个过程中，传统的行政管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索中，因此整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重。[14]因此，在我国目前的情况下，强调诚信原则的适用是很有其必要性的。从当事人的角度来看，诚实信用原则就是要求当事人在市场活动中，要做到恪守诺言，讲求信用，以善意的心态和方式行事，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下来追求自己的利益。具体到合同的履行中，就是要合同双方当事人在行使权利的时候要本着诚实信用的原则来进行，不得滥用权利来损害对方的合法利益;在履行自己的义务也要遵守诚实信用原则，以适当的方式在适当的时间和地点来履行自己的合同义务，这就要求合同的义务方不仅要履行双方约定的义务，还要履行在合同中没有约定但是根据诚实信用原则可以推定合同的义务人所应具有的约定义务以外的一些合同义务，比如合同的从给付义务和附随义务。在司法过程中，法官也要以诚实信用原则来判案，但是因为诚实信用原则具体很强的抽象性和不确定性，加上我国目前大众对法院系统的整体信任度不是很高，法院的整体素质也确实有待进一步的提高，赋予其很大的自由裁量权对于防止司法腐败和判决的履行来讲都是不利的。我国《合同法》在起草过程中曾规定:法院在裁决案件时，对于虽有规定但适用该规定的结果显然违反社会正义时，可直接使用诚实信用原则。”的条款，后来在通过时将该条删掉了，这实质上反映了立法者对司法者的态度。[15]为此，我们要设定一些具体的制度来对诚实信用原则进行具体化，这样既能赋予法官一定的自由裁量权，又能使诚实信用原则得到较好的运用。所以说附随义务作为从诚实信用原则演化出来的一种具体制度，对其进行系统而深入的研究也就是一种很自然的事情了。

　　3.3合同法的历史发展与附随义务

　　另外，从合同法的发展历史来看，18世纪和19世纪的近代民法由于受自由思潮的冲击，其中的合同法也是以自由主义为特征的，当时人们的普遍观念是“契约即正义”，因为契约既意味着当事人是按照自己的意愿来履行相应的给付义务或者行使权利。它排除了当时在资本主义原始积累时期的如暴力侵犯、武力掠夺财务等一些比较野蛮的方式。契约自由可以说对当事人意思的尊重和对交易秩序的稳定都起了很大的作用。当时人们基于对理想人的假设，认为在一个完全的市场经济条件下，人在没有国家干预的情况下是可以按照自己的意志在“看不见的手”的调整下实现自己的利益的最大化的。另外，当时的社会经济条件也不是很发达，通过合同来实现当事人的真实意愿也是可能的。最后，因为当时的社会条件是人们刚从封建专政的社会走进一个崇尚个人主义的资本主义社会，人们对长期以来压迫和束缚他们的政府和国家有种天然的抵触心理，他们不愿再让国家来干预他们的私人生活，认为个人完全可以安排好自己的事情，国家在这个时候只需要充当一个守夜人的角色就足够了，人们极力排斥国家对合同的干预，合同自由也在当时被奉为民法的三大基本原则。这种背景下，人们只是关注合同的形式正义，而不问其实质正义是否能够得到实现。附随义务的产生也就不可能了。

　　但是，自从20世纪以来，随着科技的飞速发展，社会的经济结构也开始发生了巨大的变化，随着社会化大生产的加快，资本的集中也越来越严重，一些公司和企业的规模也越来越大，由此也出现了越来越多的垄断组织，由于这些公司和企业具有的强大的经济实力和资源优势，而与此相对应的消费者和劳动者却只能处于一种弱势群体的地位，这时的消费者和劳动者是没有实力来和这些大公司和企业进行平等的谈判来签订合同的，更多的是使用大量的格式合同。但是因为这些格式合同不是在平等协商的基础上订立的，所以说其经常会有一些不公平的条款在里面，当事人的真实意思也就很难得到体现。这时就需要国家来对合同进行干预，以恢复被扭曲了的合同自由原则，体现合同正义。“这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击。”[16]

　　3.4 交易安全与交易效率和附随义务

　　我们还可以从下面的角度来考虑法律为什么课以当事人以附随义务。第一，从保护安全的角度来看，双方当事人因为具有了合同法律关系而使得互相的接触更加紧密，彼此的了解也就更多一些，再加上合同的履行是一个充满风险和不确定性的动态过程，因此，一方在这种情况下伤害另一方的成本要比没有合同法律关系的人低，所以其伤害另一方的可能性也就更大，如果法律不对此加以规定的话，那么很有可能使的一方的损失会比履行合同得到的利益还大，这样的话，就会对交易安全是个很大的冲击，而使得交易主体对交易过程充满了不安全感，这样也会降低交易的效率，从而导致社会财富的增长缓慢;第二，从维护交易效率的角度来看，根据哈尔多-希克思改进理论，任何一个变革当中得到好处的人所得到的好处足够弥补失去的那个人的损失，这个改进就应该继续。[17]因为合同双方的紧密结合，所以合同的一方保护对方的成本也会比一般人要低。比如说电器的出卖人，他对于自己产品的了解程度要高于普通人，由他来对产品的使用进行说明比让买受人自己聘请专家来讲解的成本要低的多，而且也方便得多，这样通过两者相衡量，法律也就应该课以当事人一些额外的义务，这些义务不以对价为要件的，而是为了保护交易的安全和出于交易效率的考虑而基于诚信原则由法律直接课以当事人的一种义务，也就是我们说的附随义务。

　　从我国的立法实践来看，我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国合同法第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这两条应当被认为是我国对诚实信用原则的立法采纳。而在《合同法》第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则、根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这条规定被通说认为是我国关于附随义务的一般性规定。

　　综合以上，我们可以看出，附随义务的发展是在诚信原则的基础上进行的，附随义务的存在与否也往往要依据诚实信用原则来予以解释，所以我们说诚实信用原则是附随义务理论基础，也是附随义务产生的终极渊源;而我国《合同法》第60条的规定被学者们认为是关于附随义务的一般性条款，也是司法判决中所需要引用的法律依据，所以我们可以认为《合同法》第60条的规定是附随义务的制定法的渊源和基础。

　　第4章附随义务的界定和内涵

　　4.1附随义务的概念

　　附随义务作为一个法律名词，在法学词典中至今没有清晰的解释。同时，无论是大陆法系国家的民事法典、商事法典或合同法规，还是英美法系国家的判例中，几乎也未曾见对“附随义务”一词的明确规定。

　　或许是附随义务的产生和确定需要结合个案具体判断的特点决定了其具有模糊性和不确定性的特征，学者在对附随义务进行界定时也存在着较大的差异。根据中国台湾学者的研究：“就诸家之见解而言，大概可分为三大类。第一类：主给付义务(Hauptleistungspflichten)以外之义务通称为附随义务(Nebenpflichten)，而其间不再作大类型之分类。此种分类显然对于附随义务之概念，采广义之见解。第二类：主给付以外之义务，称之为附随义务，而附随义务又可分为独立之附随义务(Selbstandige Nebenpflichten)及非独立附随义务(Unselbstandige Nebenpflichten);或者称给付相关之附随义务(Leistungsbezogene Pflichten);及其他行为义务(Weitere Verhaltenspflichten)。第三类：主给付义务以外之义务，再细分为从给付义务及附随义务(或成为其他行为之义务)。”[18]

　　我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点：(1)从合同的谈判、订立、生效和结束的角度，有人认为附随义务存在于合同法的各个阶段，包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务，他们主要是从这三个阶段中义务的相类似的角度来考查得出结论的;[19]还有人认为附随义务只是存在于合同的履行阶段，其他阶段的义务分别为先合同义务和后合同义务，但是它们都不构成合同的附随义务，这个结论主要是从各个阶段中合同义务的差异性的角度得出的。也就是我国学者通说认为的狭义的附随义务。[20]本文认为，先合同义务、后合同义务与合同履行中的附随义务在义务成立的时间、内容、特征和违反义务的责任性质方面都有不小的差异，且先合同义务和后合同义务在我国已经有了较为成熟的理论基础，而对合同履行中的附随义务的研究则显得较为落后，因此，有必要把其作为一个单独的研究对象来进行研究。其次，从我国的立法状况来看，我们的《合同法》也是对先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务采取分别立法的形式，即“合同法第42条规定了前合同义务;第60规定了附随义务;第92条规定了后合同义务。”[21]由此可见，当时也是采用的狭义的附随义务的概念，既认为附随义务只是产生在合同的履行中这一时间段内。最后，如果把附随义务界定的太过于宽泛，则对其的研究也会比较空洞和抽象，从现在学者的研究来看，这种情况也是比较普遍的;另外，太过于抽象的理论对于指导司法实践也会出现很不力的结果，而我国现在的司法队伍的整体素质也还需要进一步的提高，太过于抽象和原则的规定赋予法官较大的自由裁量权，在我国目前的司法状况下这种情况是应该努力避免的。因此，本文在下面的研究中也是采用狭义的附随义务的概念，只对合同履行中的附随义务进行相应的研究，下文所称的附随义务也就是合同履行中的附随义务。

　　(2)还有人从附随义务与合同中的从给付义务联系区别的角度分析，或认为不能请求强制履行的为附随义务，能够请求强制履行的为从给付义务;[22]本文认为，这种分法容易带来概念上的混乱，“独立诉请履行”是一个模糊的概念，若将此作为区分独立的附随义务(从给付义务)与非独立的附随义务的标准，必然会带来判断上的困难。况且，附随义务也并非完全不能提起独立的诉讼请求。主给付义务与从给付义务是从义务内容的重要程度所作的划分，因此，从给付义务是给付义务的一种，它与附随义务涵盖的义务领域不同，二者之间不应混淆。将从给付义务纳入给付义务体系的同时，又将其归入附随义务，人为地造成了两种义务的交叉，且无助于合同义务体系的构建。

　　(3)有学者认为附随义务是当事人没有约定、法律也没有规定的，依据诚实信用原则产生的一种合同义务。[23]但是这种观点的问题在于，合同法中的义务只有约定的义务和法定的义务两种，除此以外不可能有别的第三种义务类型的存在，如果把附随义务定义为即不是当事人约定的义务也不是法定的义务，那么如何对附随义务归类也就成为一个问题。本文认为从我国现行的合同法的规定来看，因为《合同法》第60条已经对附随义务有了一个一般的规定，所以应当认为附随义务是一种法定义务。

　　德国民法学上对附随义务及其相关制度的研究已历经一个世纪的发展，理论体系己经初步确立。鉴于中国在法律体系上与大陆法系的渊源，且我国的民法从总体上来讲还处于不时地借鉴和学习德国民法的时期，因此，在对附随义务进行界定的时候，我们不可能不考虑德国法对附随义务是怎么规定的。“根据新德国民法于第二百四十一条第二项增订：债之关系得依其内容，使任何之一方当事人负有顾及他方当事人权利、法益及利益之义务。此规定被视为附随义务之明文化，亦即将原本通说有关附随义务之目的加以明文化。对于此新规定，德国学者Lorenz/Riehm认为有下列几个特色：一、保护之客体为债权人之完整利益(固有利益)。二、本规定之义务非构成债权人之首要请求权之依据，故不得被诉之请求之，而是当债务人违反此义务时，进而变成损害赔偿请求权之形式(以新德国民法第二百八十条第一项为请求权基础)，亦即变为次要请求权之形式时，方得被主张之。三、本规定义务之违反，亦可能构成解除契约之原因。”[24]

　　综合以上，本文认为，附随义务是指在合同履行中，为了保护当事人给付以外之权利或利益不受伤害而由当事人承担的一种法定的合同义务。理由主要有以下几点：第一，将附随义务界定于合同的履行中是出于这样的考虑，虽然先合同义务、附随义务、后合同义务它们产生的基础都是诚信原则，但是它们的区别也是比较明显的。首先，在义务的产生时间上，附随义务和先合同义务与后合同义务有着明显的区别，先合同义务产生于合同有效成立以前，后合同义务产生于合同履行完毕之后，而附随义务是产生于合同的履行过程之中。其次，在违反义务的责任形式方面三者也有不少的差别。对于先合同义务的违反，其适用的是缔约过失责任，该责任不同与一般的侵权责任，也不同与违约责任，而是一种独立的责任形式;对于违反后合同义务的责任，因为我国法律对此没有明确的规定，一般认为是参照合同违约的相关规定来处理;而对违反附随义务的责任，则是属于加害给付所产生的一种合同责任，即加害给付责任。再次，从《合同法》立法来看，其第42条、第43条从缔约过失责任角度规定了先合同义务，第60条规定了合同履行中的附随义务，第92条规定了后合同义务，这为我们从法律上区别附随义务与先合同义务、后合同义务提供了依据。[25]第二，首先，从附随义务与从给付义务具有的功能来看，根据一般的理解，“附随义务的功能可分为两种：第一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)。第二，，维护对方当事人人身或者财产上利益(保护功能)。”[26]从给付义务是指不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同关系的类型，而是在于确保债权人的利益能够获得最大限度的满足。[27]这样，附随义务与从给付义务都具有相同的辅助功能，即使债权人的给付利益获得最大可能满足的功能，所不同的就是附随义务多了一个保护功能。附随义务和从给付义务这样的交叉很容易带来区别上的混乱，也不能对司法实践有一个明确的指导。为了能够使从给付义务和附随义务之间有一个明确可行的区分标准，所以本文从义务的目的出发，将附随义务界定为保护当事人固有利益不受损害而应承担的一种合同义务。其次，将附随义务界定为保护当事人的固有利益，也是参考德国民法的相关规定而得出的。根据目前的通说认为，新德国民法于第二百四十一条第二项的规定被认为是关于附随义务的一般规定，而对此规定德国学者Lorenz/Riehm认为其保护之客体为债权人之完整利益(固有利益)。[28]这也说明保护当事人的固有利益是附随义务的基本功能，而使合同履行利益得到最大限度的满足则是从给付义务的功能。第三，我国《合同法》第60条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是对附随义务在法律上的准确概括。[29]那么在法律对此有了明确的规定之后，如果我们再说附随义务是基于诚实信用原则产生的或者当事人约定的一种义务就显得有点不太严谨，它应该是一种法定的义务。

　　4.2附随义务的特征

　　第一，法定性。附随义务是一种法定义务，无论当事人在合同中是否约定，合同当事人都应该履行合同的附随义务。对此我们可以从以下几个方面来进行分析：首先，附随义务不是约定义务。因为从特征来看，附随义务并非如给付义务自始就是那么得明确，内容非常确定。当事人在订立合同的时候很难准确地预见到合同关系的发展情况，从而也就不可能预见到附随义务的具体内容为何。也就是说，附随义务是不可能或者很难由当事人约定产生，而只能是根据合同关系的发展来进行确定。可见，附随义务本身的特征决定了它不可能是约定义务。 王利明教授认为，附随义务是一种法定义务，在其编著的教材中， 王利明教授将依据诚实信用原则产生的附随义务与法律、行政法规等为当事人设立的作为和不作为义务一同归为法定义务。[30]另外，我国合同法第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。’，从法律规范的分类来看，该规范属于义务性规范，即为当事人设立了义务，由此也可以得出附随义务是一种法定义务的结论。

　　当事人在法律原则性规定的空间内有自由设定义务的权利，如法律只笼统地规定在履行合同的过程中要承担通知、协助等附随义务，但并没有说明某种具体的合同在确定的时点应履行何种具体的附随义务，若当事人加以了约定，是否会因此改变附随义务法定的性质?这也是学者们在附随义务是约定还是法定义务问题上举棋不定的原因。[31]

　　一种观点认为，此时，附随义务的性质已转化为明确的合同义务，法官只需查清事实即可判明责任，而不必再去创造和解释;另一种观点认为，附随义务既可以法定也可以约定。因为法律对附随义务的规定较为抽象和原则，所以当事人可以通过约定的方式在合同中予以细化。第一种观点的缺陷是显而易见的，它对附随义务性质的判断始终停留在判例法的思维，在规则没有成型并被条文化之前，这种新的义务类型游离于法定和约定义务之外，一旦法定或约定的条件具备，它的性质就可以发生转化 (转化前的性质是什么也不得而知)。第二种观点其实是第一种观点的延伸，即附随义务的性质发生转化后，因转化形式的不同分别成为法定或约定的义务。初看之下，合情合理，但实际的问题可能更为复杂:若当事人约定了已经法定的义务内容，或当事人约定:无约定时依法定补充性条款，这些义务又应如何定性?是否同时属于法定和约定义务? [32]

　　在法理学上，依表现形式的不同，法律规则可分为强行性规则和任意性规则。前者强调规则本身的不可违逆性，后者则强调对当事人行为的指导性。由于附随义务所涉及的义务形态和领域较为广泛，因而我们也只能就具体的义务规则来确定是强制性的还是任意性的，否则便会犯以偏概全的错误。但是，义务本身与设定义务的法律规则是两个完全不同的理论范畴。义务一经设定便具有当然的法律效力，行为人没有为或不为的选择余地，但设定义务的法律规则却可以通过内容的表述来实现行为的选择。如仅作指导性的规定，允许当事人约定适用或排除等，但这却并不影响义务的法定性质。[33]

　　第二，具体的附随义务产生时间点的不确定性。研究附随义务的大部分学者认为附随义务是随着合同的发展而确立的，因为合同的履行是一个动态的过程，在这个过程中当事人是否应当承担附随义务、当事人应当承担何种附随义务都会随着合同履行的具体状态来确定。对此有学者认为：法律规范调整的对象是一般的社会关系和行为主体，一般情况下，它不会就具体的案件和行为作出细致入微的规定;法律规范的目的是尽可能全面地保护当事人的合法权益，并在纠纷出现时能起到化解矛盾、定分止争的作用，而不在于预测到具体案件中具体情形的必然发生。因此，从法律规范的角度来说，在法律中作出规定即意味着附随义务是自始确定的，至于具体的情形中存在何种具体的附随义务则并非规范的着眼点。[34]当然从这个角度来看，这个观点是有道理的。但是只有明确合同义务的具体形态才能确定合同当事人是否履行了相应的义务以及是否应当承担责任或者说承担责任的形式。因为要判断一个具体的附随义务是否存在还是要依据合同履行的具体进程和当时双方的具体所处的状态，由法官根据当时的情况来进行判断，这时我们要承认法官是有比较大的自由裁量权的。当然，我们也不能认为只有产生了损害结果才会有附随义务的存在，这样会产生以责任来推导义务的悖论。因为依民事责任理论，民事责任是指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果，它以民事义务的存在为前提，是对违反民事义务行为的法律制裁，即义务为因，责任为果。以义务的违反来确定责任的有无，才能正确地对当事人课以责任，反之，则会导致结果责任。[35]由此，我们可以得出，附随义务作为一个较抽象的合同义务在合同的履行过程中一直存在的，但是，具体的义务内容和义务产生的时间确实随着合同的发展而变化的，其产生的时间点依据当时的情况来具体确定，所以具有产生时间点的不确定性。

　　第三、从属性 当事人订立合同的目的是通过相互或者一方履行给付义务来达到合同的预期目的。比如说在买卖合同中，买方是要通过卖方履行标的物的交付义务来达到自己获得某种东西目的;而卖方则是要通过买方来履行价金的给付义务来实现自己的合同目的。所以说，给付义务与合同目的是息息相关的，而且给付义务也可以决定合同法律关系的类型。而附随义务只是为了保护合同的当事人不会因为债务的履行而使自己的固有利益受到损害。它相对于给付义务来讲是居于从属地位的，它不能够决定合同法律关系的类型。如果当事人只履行合同的给付义务而不履行合同的附随义务，可能使的当事人的利益得到一些损害;但是如果当事人只是履行合同的附随义务而不履行合同的给付义务，则可能对于合同目的的实现来讲没有任何的意义。

　　第四，附随义务是存在于合同履行之中的一种义务，合同附随义务是以有效合同的存在为前提的，它存在于合同生效以后和合同履行完毕以前这段时期。根据我们前面对附随义务的界定，在合同生效以前，根据诚实信用原则产生的是一种先合同义务，违反先合同义务，可以构成缔约过失责任;而在合同履行完毕之后，基于诚实信用原则可以衍生出后合同义务，而违反后合同义务的责任性质到目前为止理论界似乎仍有争议。

　　第五，附随义务是一种行为性的债务，根据划分的标准不同，作为债务又可以分为为的债务和与的债务。在债权人以债务人的行为本身来体现其价值时，从债务的角度称为为的债务，比如运输、保管、修理等;而在债务人的行为最终不过是取得财物的手段，而从财物的取得上体现债权的价值时，其债务成为与的债务。[36]因为附随义务主要是要求义务人通过一定的行为如通知、解释等来完成保护当事人固有利益不受损害的结果，因此，附随义务应当是一种为的债务。

　　4.3附随义务的具体形态

　　4.3.1注意义务

　　所谓注意义务，是指为了保护债权人的固有利益不受到损害，债务人在履行债务时应当尽到的合理的注意。这里注意的程度可以以一个善良管理人或者如果对待自己的事务的注意来衡量。比如说在房屋租赁合同中，承租人虽然不是房屋的主人，但是他在实际使用房屋的过程中，也应当尽到像对待自己的房屋一样的注意义务，合理地使用房屋的配套设施，而不应当因为不是自己的房屋就不予爱护或者任意损害。

　　4.3.2通知义务

　　通知义务，是指在合同的履行过程中，对于有可能损害对方固有利益的有关事项，一方有告知一方或向对方做出解释的义务。因为有了合同法律关系的存在，双方当事人对于对方的情况了解也比较多，在此情况下，互相交流信息也就显得很有必要。比如说，出卖人对于所出售的化妆品，负有向买受人指出可能会出现副作用的危险性;从事维修工作的人，比如在修理汽车过程中，发现汽车有车主所委托修理项目以外的部分还有损坏时，修理人员有告知的义务。但是因为在合同履行过程中，双方当事人的利益有可能是对立的，因此，在通知义务的解释也不应过于宽松，否则，过于宽松的通知义务会让一方当事人负担另一方当事人的交易风险。因此，我们在判断是否具有通知义务的时候，主要依据应当是一个诚实的解释或通知按照交易的习惯或惯例是被要求存在的或者说是可以被合理期待的。

　　在这里，我们要注意区分附随义务中的通知义务与含有意思表示的通知行为。并不是所有的通知都是附随义务，在合同法当中，有一类通知属于当事人一方将行使合同权利的事实告知对方，比如在债权转让中，债权人应当将权利转让的情况通知给债务人，否则债权转让对债务人不生效力。此类通知行为与附随义务的通知义务的区别在于：如果行为人没有进行通知行为，则只是有关权利行使的效力受到影响，而不会导致损害赔偿权的出现;而附随义务中的通知义务的违反，则可以产生损害赔偿权。比如：我国《合同法》第180条规定，供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违反用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事前通知用电人。因为供电方中断供电时，不仅仅是用电人没有电用这一简单的问题，如果供电人在没有通知的情况下突然停电，有可能会对用电人的电器造成损害或者对其生产经营造成较大的损失。所以说为了保护用电人的这些利益不受损害，法律规定在中断供电前供电人有向用电人提前通知的义务。

　　4.3.3保密义务

　　保密义务，是指当事人在合同的订立过程中或在合同履行中获知对方的商业秘密或者个人隐私的，不应当泄漏或者非法利用，因为相对人之所以获得这些秘密，或者是因为业务上的需要，或者是因为基于双方的相互信任等这些特殊的前提。保密义务不仅在合同的履行中存在，在合同生效以前或者合同履行完毕以后的一定时期内都有可能存在，本文在这里主要是说的合同履行中当事人所具有的保密义务。因为只有合同履行过程中的义务才会是真正意义上的合同义务，违反了它就违反了合同的附随义务，就要承担违约责任，而其个阶段的保密义务并非是真正合同法义务，所以本文也不做讨论。我国《合同法》第43条规定，当事人泄漏或不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密给对方造成损失的应承担损害赔偿责任。据此有人认为“从体例解释的角度看其后第60条、92条保密义务的规定，也应理解成是对商业秘密予以保护的义务。商业秘密的含义在我国法律上有明确的规定，除此之外的其他秘密并不包含其中，保密义务的涵义是受限制的。”[37]本文认为这种观点有失妥当，因为基于双方的特殊关系，一方了解到的并不仅仅只是商业秘密，其也涉及到当事人的隐私或者其他秘密，如果这些秘密被泄漏出去，也将会对当事人的固有利益造成一定的损害，为权利人所不愿。比如在雇佣合同中，女雇员向雇主反应遭受同岗位的男雇员的性骚扰、请求调换岗位并要求不要将此事公开时，雇主便有保密的义务;而雇主在员工大会上以调查和澄清事实为由，将事件公开，即构成对保密义务的违反[38]，因为如果将此事公开以后，那么女雇员的社会声誉将受到一定的影响，从而对其以后的社会活动产生不利的影响。

　　4.3.4保护义务

　　保护义务，是指在由于合同接触(准备交涉、履行、受领等)而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务。[39]在德国，保护义务已被认为是所有的合同关系上均可成立。比如，汽车修理场除了负有对顾客的车辆给予修理的给付义务以外，还负有保护该车辆不被盗窃的保护义务;宾馆的所有人或者体育设施的经营者在合同上负有应当注意顾客健康和财产安全的义务，违反这种义务可以构成积极侵害债权。我国《合同法》第301条规定，承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。而且在我国的审判实务中也有判决肯定了保护义务作为一种附随义务的存在。[40]

　　需要注意的是，在我国台湾地区和德国，保护义务也包括在一定范围寻求保险保护的义务。雇主为受雇人投保，乃为法定之附随义务(保护义务)。[41]汽车之所有人，将其所有之汽车交付他人使用时，对于该驾驶之人负有义务，亦既已经将该车依强制汽车保险责任保险法之规定，投保第三人责任险。甚至于，德国实务上亦认为，汽车商对于试开其公司车辆的顾客，也有替其投保车辆保险的义务。而在一些运动性的社团中，德国实务上判决认为，部分社团有替该会员投保责任义务保险的义务，如骑士俱乐部。部分社团则没有该义务，如柔道社团。[42]对于这个寻求保险保护的义务，我国好像研究的还比较少，德国和台湾地区的一些做法值得我们进一步研究和参考。

　　4.3.5其他的附随义务

　　除了上述四个主要的具体形态以外，尚有部分其他形态的附随义务，比如协助的义务，“既合同债权人应尽力协助债务人履行义务，应适当受领给付;一方履约困难，另一方应在法律范围内给予协助;一方过错违约，对方当事人应当采取纠正行为。”[43]还有检查的义务，既债务人对于其所为之给付为检查之义务。[44]例如食品的出卖人如果出卖的食品会因为过期腐败等原因给买受人造成健康的损害时，出卖人对于其所出卖的物品就负有检查的义务。另外还有一些不作为的义务等等。

　　第5章 附随义务和其他合同义务的区别和联系

　　5.1附随义务与主给付义务的区别

　　所谓主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。其与附随义务的区别有以下几个方面:第一，主给付义务自始确定，并决定着合同关系的类型;而附随义务则随着合同关系的发展而产生不同的具体义务，其在任何合同关系中都可能产生，也不能决定合同关系的类型。[45]第二，主给付义务主要由当事人约定，是一种约定义务，而附随义务主要依法律规定产生，是一种法定义务。第三，主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方未为给付前，可以拒绝履行自己的给付义务，附随义务原则上不属于对待给付，不发生同时履行抗辩权;[46]第四，债务人不履行给付义务，债权人可以解除合同;反之，不履行附随义务，债权人原则上不能解除合同，但可以就其所受损害请求赔偿，但在个别情况下也可能会有合同解除权的存在。第五，根据民法对义务的分类，主给付义务是有权利相对应的义务，而附随义务则没有权利相对应。[47]

　　5.2附随义务与从给付义务的区别

　　从给付义务，指本身没有独立的意义，只具有补助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务和附随义务的区别主要在于:

　　第一，两者的确定方式不同。从给付义务是主给付义务的必然延伸。当合同中遗漏从给付义务的规定时，可以通过合理推定当事人真意的方式进行补充。附随义务的宗旨是保护当事人的固有利益不会因为合同的履行而受到损害，同时兼顾效率和安全两方面的考虑，它更多的是依据诚实信用原则来推导是否会有附随义务的承担。因此，从给付义务的确定可以从合同条款的上下文来解释，而附随义务的确定却不能拘泥于合同的文字。[48]

　　第二，两者的救济方式不同。在某些情况下，从给付义务的不履行，也可能会使合同的目的落空，比如说买受人购买一名马要参加比赛，出卖人在交付了马之后却拒绝交付马的血统证明，这样对于买受人来说，他买马的合同目的将不能得到实现，出卖人从而造成合同的根本不履行。这时，债权人可以通过行使同时履行抗辩权、解除合同或借助诉讼手段等方式请求债务人履行义务;而在有效合同中的附随义务的不履行，一般造成瑕疵履行或者说加害给付，债权人可请求损害赔偿，特殊情形下可主张解除合同。

　　第三，两者的价值取向不同。既从给付义务仅限于在有效合同关系中促使履行利益得到基本的满足，是为了实现债权利益的最大化;附随义务则是为了确保合同双方当事人的固有利益不受损害，它强调的是不会使当事人因为合同的履行而使固有利益受到损害，因此，附随义务更多的是一种保护性义务。当然，在合同的履行过程中间，可能会有从给付义务与附随义务出现交叉的情况，这时我们就要从义务目的的角度来看，如果这个义务是为了辅助主给付义务的，则应认定为是从给付义务;如果这个义务是为了保护当事人的固有利益不受损害的，则认定其为附随义务。

　　5.3附随义务与不真正义务的区别

　　不真正义务又称为间接义务，是一种理论上的概念，对于不真正义务的法律性质，学说上有以下三个观点：(1)前提条件说，认为不真正义务并非真正的法上的义务，不得诉求强制执行，其违反者也不负担损害赔偿义务。不过，对于不真正义务的违反，也会给违反者带来不利益，比如保险合同场合保险人免责等等。因而，不真正义务被认为只不过是为了保持自己的权利而应当遵守的前提条件罢了。该说为德国通说见解。(2)义务说，认为不真正义务是真正的法上的义务，具有诉求可能性，亦可因其不履行而发生损害赔偿义务。(3)折中说，认为不真正义务为一种强度较弱之义务，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失之不利益而已。[49]目前我国学者普遍认为义务说不应该被采纳，而前提条件说和折中说虽然名称不同，但是在实质内容方面来说差别不大，由此，我们可以认为，不真正义务的主要特征是当一方当事人违反不真正义务时，对方当事人通常不得请求履行，也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。

　　附随义务与不真正义务区别在于:第一，不真正义务不是一种民法上的真正的义务，无论是前提条件说还是折中说，都认为不真正义务不是一种法上的真正义务;而附随义务则是一种真正的法上的义务。第二，违反不真正义务，不会产生损害赔偿请求权，也不会产生合同的解除权;而违反附随义务，则会产生损害赔偿请求权，而且在特殊情况下还有可能产生合同的解除权。

　　6章违反附随义务的民事责任

　　6.1违反附随义务的民事责任性质

　　民事责任分为侵权责任和违约责任。侵权责任是指民事主体违反不加害他人的义务时，应该承担的侵权责任;违约责任是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、交付违约金的责任。相对于侵权责任的一般性保护，违约责任以保护合同目的实现为根本思想。关于违反附随义务责任的性质学界有不同的观点：违约责任说、侵权责任说、两者竞合说等。附随义务的目的是保护合同当事人的固有利益，实现合同目的并实现利益最大化，这与违约责任的根本思想是相同的。本文同意违反合同附随义务行为是违约行为，其相应承担的也就是违约责任。理由如下：

　　首先，从附随义务产生的历史来看，它的产生是为了弥补传统民事责任的缺陷，它通过扩大合同责任对传统民事责任体系进行补充。

　　附随义务是在德国判例和学说的基础上逐步发展起来的，“让我们比较一下德国民法中的合同责任与侵权责任的区别，对于准确地理解附随义务大有帮助。

　　1.权益保护范围

　　依据德国民法第823. 826条的规定，一般侵权行为分为三种类型:①绝对权之侵害，②违反保护法规，③故意以背于善良风俗的方法加害他人。受侵权行为法保护的客体，虽包括权利及权利以外的法益，但对后者的保护，尤其是纯粹的财产损害，德国民法对其构成要求较严格，即加害行为必须违反保护法规或故愈背于善良风俗，才能成立侵权行为.也就是说，由过失造成的财产损害，不成立侵权行为，相对人不得请求损害赔偿。而德国民法对于契约责任的规定则没有那么严格，故意、过失违反契约义务致使相对人遭受损害，无论被侵害的是权利或利益，被害人均可请求赔偿。因此，就权益保护范围来说，德国民法契约责任较侵权责任为广。

　　2.对第三人行为的负责程度

　　德国民法第831条规定，雇佣人就其受雇人因执行职务所加于他人的损害，仅在雇佣人本身对于损害的发生具有过失，即对受雇人的选任监督未尽必要注意时，才负赔偿责任。此即素有争议的“雇佣人责任”。法律虽推定其过失，但雇用人可举证免责。这样，被害人的损失往往因为受雇人无资力等原因，而得不到赔偿。

　　在契约法上，与之相对的是德国民法第278条关于债务人应对履行辅助人行为负责的规定，这种责任为无过失责任，债务人不得举证免责。因此，两者相比较，被害人主张契约责任更能得到保护。

　　3.归责事由的举证责任

　　德国民法上，民事责任原则上以故意或过失为主观归责事由，采过失贵任主义。依一般举证责任原则，侵权行为的被害人须证明行为人具有故意或过失，才能主张侵权责任。而在契约关系中，在债务不履行时，债权人只要证明该债务人对其负有给付义务，并且债务人不履行给付致使损害发生即可，对于免责事由则由债务人承担举证责任。因此，就举证责任而言，主张契约责任较主张侵权责任容易成立，对债权人比较有利。

　　4.消灭时效

　　对比德国民法第195条和第852条可知，侵权行为法上损害赔偿请求权的消灭时效一般为三年，而契约法上的普通时效为三十年。侵权责任的短期时效的规定，使被害人较不易获得救济。

　　通过上面的四点比较可以看出，在对被害人的保护方面，契约责任较侵权责任完备许多，所以德国民法上出现了以附随义务扩张契约责任，弥补侵权责任之不足的现象。”[50]由此可见，附随义务的出现是为了弥补侵权责任对被害人保护的不足而对合同责任的一种扩大。所以说，违反附随义务的责任也应当是一种违约责任。

　　其次，从侵权责任和违约责任产生的前提来看，违反附随义务的责任应当是一种违约责任。在侵权责任产生之前，加害人和受害人之间，不具有特定的法律关系，只是存在不特定的人身权法律关系和财产权法律关系，其性质属于一种对世权和绝对权。违约责任产生的前提是当事人之间存在特定的权利义务关系，这种权利义务关系的性质还必须是有效的合同法律关系，是相对权，对人权。[51]附随义务的存在也正是要求当事人之间必须具有合法有效的合同法法律关系，对附随义务违反所应承担的责任形式也就符合违约责任的前提要件，从而构成一种违约责任。

　　再次，从义务的性质来看，侵权行为违反的义务是一种不作为的义务，即法律保护民事主体的人身权利和财产权利，任何人都负有不得侵犯的不作为义务，行为人的行为侵害了民事主体的上述权利，就构成了作为的违法行为。[52]附随义务是一种合同义务，因为有合同关系的存在，它在对当事人的注意程度、义务内容上来说，对当事人的要求要比没有合同关系的要求更加严格一些。另外， 郭明瑞先生认为：违约行为既包括合同债务人违反合同中明确约定的义务，也包括债务人违反合同中没有明确约定的但在法律、法规中规定的或交易习惯中形成的义务;既包括债务人违反合同的主义务，又包括违反合同中的附随义务。例如：承运人对于承运的货物保管不善时，其行为亦属于违约行为。本文也同意违反合同附随义务行为是违约行为，其相应承担的也就是违约责任。

　　最后，将违反附随义务的责任形式认定为违约责任也能够实现对当事人更好地保护的目的。“因为实现履行利益属于当事人的目的，一方当事人要求在另一方当事人违约时，希望通过实际履行或赔偿履行利益的损失，以使其获得合同在严格履行下所应得到的全部利益，则必须行使合同上的请求权。如果行使侵权行为请求权，则不能赔偿履行利益和可得利益的损失。”[53]

　　6.2违反附随义务的归责原则 6.2.1 归责原则概述

　　在对归责原则进行研究的时候，我们有必要首先准确的掌握什么叫归责。根据学者的研究，归责应当包含一下三个层次的含义：第一，归责的根本含义是决定行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属，即负担行为之结果，或者称之为决定何人对行为的损害结果负担赔偿责任。第二，归责的核心，是决定何人对行为的结果负担责任时应依据的标准，这种标准，是某种特定的法律价值判断因素。这种法律价值的判断因素，在立法者看来，有三个，这就是：过错因素，损害结果的因素，以及公平的因素。第三，归责与责任不同。从一般的意义上说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。[54]

　　“归责原则是指确定归责根据的原则。归责的根据，是指归责事由。换言之，归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。或者说，是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。”[55]具体而言，违反附随义务的归责原则就是指基于一定的归责事由而确定违反附随义务责任成立的法律原则。

　　6.2.2 关于归责原则的部分立法例

　　在德国，民法典规定违约责任的归责原则是过错责任原则，德国长期的司法实践创造出针对违反注意和保护义务的各种救济方法，而这些救济又是和民法典中关于违反主债务的救济的方法一致。[56]违反这些注意义务和保护义务是否应当承担责任，取决于当事人的过失。

　　日本民法也认为不完全给付属于违约的一种情形，在日本，违约责任的归责原则是适用过错责任原则，日本的判例也是严格遵从过错责任原则。

　　我国台湾民法第277条规定：因可归责于债务人的原因，致不完全给付，应适用债务迟延或履行不能的规定，给债务人造成损害的，应负赔偿责任。

　　可见德国、日本和我国台湾地区对于违反附随义务构成不完全给付是违约行为的一种，都适用过错责任原则。

　　6.2.3 我国法律对归责原则的规定

　　在我国《合同法》颁布以前，虽然对《中华人民共和国民法通则》中的违约责任的归责原则是严格责任还是过错责任学者们有一些争议，但是根据当时的《民法通则》的起草者的论述和从对整个法律体系进行合理解释的角度来看，应当认为《民法通则》对于违约责任并没有采纳严格责任，而是奉行过错责任原则。[57]

　　但是根据我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。由于条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，所以国内许多学者认为我国《合同法》规定的违约责任的归责原则是严格责任原则。本文认为，如果仅依《合同法》第107条的规定就认为我国目前在违约责任的归责原则上采取的是严格责任原则恐怕有失严谨，对于违约责任的归责原则仍然还有讨论的余地。

　　首先，根据学者的研究，我国合同法采取过错责任原则的基础并未消失。理由主要有以下几点：第一，称民法通则将违约责任规定为严格责任，不能令人信服。第二，关于合同法的发展趋势，应该多角度观察。联合国国际货物销售合同公约是针对买卖合同的法律，其适用对象均为商人。商人均具有相当的交涉能力和注意能力，所关心的是风险负担而不是过错的有无，所追求的是利润最大化而不是对过错的惩罚，所需要的是交易的安全、便捷及纠纷的迅速处理。它适用于国际货物买卖是适宜的，但并不一定代表国内法的发展方向。因为国内法适用于一切民事主体，各类主体的交涉能力、注意能力并不一致，若像联合国国际货物销售合同公约用商人的标准要求劳动者、消费者，时常会产生不公平的结果。另外欧洲合同法原则和德国债务法修正草案也没有抛弃过错思想，仍然采取的是过错责任原则，所以说，称严格责任是合同法的发展趋势还为时尚早。第三，实行严格责任原则，的确具有举证证明与判断相对容易的优点，但称之为有利于诉讼经济则未见得具有普遍性。虽然就具体诉案而言是经济的，但是因为实行严格责任原则使胜诉的可能性增强，容易诱发诉讼浪潮，从整个社会看，成本是高昂的。另外，至于严格责任有利于增强债务人的责任心和法律意识，也难令人信服。在债务人果真没有过错的情况下，责令他承担赔偿责任，会增加他对法律的反感，产生逆反心理。第四，通过把违约责任视为本质上出于当事人的约定，不是法律强加的，来说明实行严格责任原则的合理性，也值得商榷。第五，放弃过错责任原则，改用严格责任原则，我国的法官和人民群众能否接受，成为问题。第六，我国合同法采取严格责任原则，在合同法内部形成许多不和谐之处。综合以上几点可以得出，比较理想的归责原则的配置，是过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，将严格责任原则限定在特定领域。[58]

　　同样，在我国的立法中，也并没有完全的抛弃过错责任原则。首先，我国《合同法》在第107条之外同时还分别在分则里面规定了若干过错责任，比较典型的如《合同法》第113条第2款规定的商业欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的欺诈，就是以故意为构成要件的，而不是以严格责任为归责原则。另外还有承租人的保管责任(222条)、保管人的责任(37条)等，也是以义务人的过错为责任的构成要件。其次，在分则规定的过错责任原则之外，我国合同法也规定了一些其它的以过错责任原则为基础的合同制度，比如说过失相抵制度。这也说明我们《合同法》所规定的违约责任并不是当然的严格责任原则，过错责任原则仍有适用的余地。

　　因为语言和文字的局限性和其它的各种原因，法律条文的字面意思有时可能和立法者的本意不太吻合。为了能够更好地适用法律，还法律条文以立法者本来的意思，这就需要我们对一些法律条文进行解释。从上面的分析和我国目前的法律规定来看，我国合同法第107条的规定如果简单地理解为是我国合同法对整个合同责任归责原则的规定似乎不符合当时的立法原意。理由如下：

　　第一，从我国合同法的立法过程来看，“《中华人民共和国合同法》立法方案在起草提要第八章“违约责任”中写道：“违约责任虽为过失责任，但并不要求受害人对违约方的过失举证，而是允许违约方证明自己无过失而获免责。实际上为过失推定责任。因此，本法应明文规定，采过失推定责任原则。”在由学者起草的建议草案第138条规定了过错推定，“合同当事人一方不履行合同债务或者其履行不符合法定或者约定条件的，应当承担违约责任。但当事人能够证明自己没有过错的除外。”由此可以看出，在立法方案以及建议草案中，一直是坚持过错责任原则，并且是采取了过错推定之技术。”[59]但是到了1996年6月7日试拟稿(第三稿)第80条却规定：“当事人不履行债务或者履行债务不符合合同约定或者法律规定的，应当承担违约责任。”[60]该条既是现在我国合同法的第107条规定。在合同法的其它制度没有作相应调整的情况下，合同法做出这样的规定不应当被认为是对整个合同法归责原则的规定，而是应当对其进行限缩性解释。因为如果合同法要把严格责任作为整个合同法的归责原则的话，那么合同法中相关的一些制度应该进行相应的调整，但是我国的合同法却没有这样做。

　　第二，从我国合同法体系的角度来看，“我国现有的合同立法基本上是以过错责任为依归，在合同法各制度的内部搭配上亦是以此为基础，”[61]比如说，我们在合同法分则里面有不少以过错责任为归责原则的条文，在合同法分则之外，我们还规定有以过错责任为基础的过失相抵制度等。这也说明我们的合同法并不是完全的适用严格责任归责原则。

　　综合以上的分析，本文认为应当对我国合同法第107条进行限缩性解释，合理的解释应当是在法律没有特别规定的情况下，对于违反合同给付义务适用归责原则时，适用本条规定。而对于违反附随义务的归责原则则不应当适用本条的规定。

　　6.2.4 违反附随义务应适用过错责任原则

　　附随义务的目的在于保护债权人的固有利益，其强调的是当事人的主观心理，要求待人如待己，对他人事务应尽善良管理人的义务，强调的是对当事人道德上的要求者也是诚实信用原则的本质。违反附随义务的行为适用严格责任原则有违附随义务的本意。

　　本文认为，违反附随义务的民事责任应适用过错责任原则。理由是：第一，附随义务不同于当事人双方约定的主合同义务，是通过法律规定的诚实信用原则而赋予法官自由裁量权而驾驭当事人的法律关系之间。违反附随义务使用严格责任原则对当事人而言过于严格，合同当事人因为害怕约定之外的义务而不能签订合同，这样附随义务反而成为阻碍交易的工具，这也有违《合同法》鼓励交易原则的精神。第二，附随义务的发源基础是诚实信用原则，诚实信用原则是对行为人心理状态的考察和要求，具有较强的道德价值。一个人对于自己的行为所造成的损害承担责任是因为其行为是道德(法律)所谴责的。所谓的道德就是社会大众普遍的承认并倡导的类型规范。只有一个人具有过错，违背社会大众普遍的观念，他的行为才会受到谴责，他才应该为自己的行为承担相应的责任。正如德国法学家耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光而是氧一般的浅显明白。”[62]第三，违反附随义务，所造成债权人之损害赔偿者，学理上称为加害给付。[63]那么违反附随义务的责任形式应当是一种加害给付责任。而“对于加害给付责任，应当适用过错责任原则是有根据的。按照德国的判例和学说的观点来看，债务不履行的过错原则上对积极侵害债权(即加害给付)是适用的。在我国，加害给付责任应以债务人具有过错为要件。债务人做出不适当履行行为并造成债权人履行利益以外的其他利益的损害，本身表明债务人是有过错的，换言之，如果债务人不能证明损害后果是因为不可抗力或其他的法定事由所致，则应推定债务人具有过错。确定加害给付责任的归责原则为过错责任原则，是妥当的。”[64]第四，根据学者的研究，我国《合同法》在合同责任的核心即违约责任中，是包含有加害给付的责任的。其理由是，“在《合同法》的第112条规定的违约损害赔偿的条文中，就包含了加害给付的制度。给付的标的物的质量不合格，当然就是履行合同义务不符合约定，对方还有其他损失的，当然包括质量不合格所造成的损失。因此，没有理由说《合同法》规定的违约责任中不包括加害给付的责任。”[65]而对于加害给付责任的归责原则，从在《合同法》实施以后我国的司法实践和最高法院的司法解释来看，是适用的过错责任原则。首先，从司法实践的角度来讲，“从众多有关附随义务的判决看，绝大多数的判决适用过错责任原则，虽然有的法院在判决中因种种顾虑，未能明确言明，但判决书的字里行间也可以看出来是本着过错原则进行的利益衡量。如《银河宾馆》[66]中二审法院认为:“被害人在履行附随义务时也有过失”等词句表明了法院对于违反附随义务的看法。”[67]其次，根据2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”由此我们不难看出，这里对于违反安全保障的附随义务的归责原则是明显的采取过错责任原则，而不是严格责任原则。

　　6.3违反附随义务民事责任的构成要件

　　归责原则决定着违约责任的构成要件。归责原则不同违约责任的构成要件便有差异。根据以上所述，违反附随义务的行为是违约行为，归责原则是过错责任原则，因此，他的民事责任构成要件应该符合违约责任的构成要件，即违约行为的存在、损害事实的发生、违约行为和损害事实间有因果关系和违约方具有过错。

　　6.3.1、违反附随义务的行为

　　首先合同履行中应该存在附随义务，否则，没有附随义务也就不存在违反的问题。附随义务目的在于保障合同当事人的固有利益，同时保障合同利益的最大化。在合同履行的过程中违反合同附随义务的行为通常表现为作为或不作为，但这种行为所违反的义务必须是合同的附随义务。在违约形态上，违反附随义务行为表现为不完全履行，具有补充侵权行为的功能。所谓不完全履行是指债务人虽履行了债务，但其履行不符合债务即合同的本旨。与不能履行、拒绝履行和迟延履行相比，不完全履行虽然履行不完全，但是尚有可认为履行的行为;而不能履行、拒绝履行等则属于没有任何履行的消极状态。如：油漆匠与其助手为客户粉刷墙壁，工作开始不久，便毁损客户的家具及器皿或是在屋内吸烟，经客户警示亦不听。此即不完全履行。油漆匠与其助手虽然已经履行了合同但是没有尽到保护义务，违反附随义务，客户的固有利益受到损害。此种债务不履行状态在德国一般称为积极侵害债权，在台湾一般称为不完全给付，在日本称为不完全履行。[68]违反附随义务仅是不完全履行中的一种，在特殊情况下违反附随义务还应该包括以下两类：(1)瑕疵给付，指因履行有瑕疵，致减少或丧失该履行本身的价值或效用;如甲出卖一只染病的鸡给乙，但是并没有告诉乙，致使乙的鸡全部感染，此即违反保护相对人的附随义务而使当事人的固有利益受到损害。瑕疵给付侵害的是债权人对于正确履行所能取得的利益即履行利益。(2)加害给付，指因债务人的不当履行致使债权人的其他利益受到侵害，包括人身和财产。如上述所提到的油漆匠与其助手在履行过程中没有尽到保护义务而毁损家具致使客户所遭受的损害。

　　6.3.2、行为人具有主观上的过错

　　本文对于违反附随义务民事责任的归责原则采取过错原则，因此过错是构成要件的重要部分。所谓的过错，是指行为人通过其在法律和道德上可受非难性的行为表现出来的主观状态。[69]过错分为故意和过失两种形式。所谓故意是指债务人预见到自己的行为会造成违反合同的后果，仍然希望或放任结果的发生。过失则是指债务人因粗心大意或类似的原因而违法合同义务所造成的结果。故意和过失都是构成违反附随义务民事责任的条件，违反合同附随义务的当事人只有在主观上存在故意或过失时，才承担相应的民事责任。

　　由于合同附随义务是诚实信用原则产生的义务，当事人在履行该义务时应在主观上尽到高度的注意义务，如果故意违反当然具有过错，如果过失违反该义务也构成主观上的过错。在这里我们可以用一个善良家父的标准来衡量和判断义务违反者是否具有过错。如果没有过错而让其承担责任的话，这也不符合附随义务的本质目的，因为没有过错，也就是说当事人已经尽到了其最多的注意义务，且附随义务的产生具有法定性，既非当事人自由决定其内容和形式的;而不是当事人的约定义务(如果是约定的义务，则当事人要负担一定的交易风险，而不能因为没有过错而免除责任)，这时在让其承担赔偿责任就显得对义务人的要求有点过于苛刻，对于鼓励交易，促进经济的发展也会产生不利的影响。

　　6.3.3、债权人固有利益受到损害的事实的客观存在

　　固有利益是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。[70]不是基于合同而存在的当事人本身所拥有的人身财产权利。损害事实的客观存在是构成违反附随义务民事责任的重要条件。合同附随义务在性质上为不得直接请求履行的义务，只有在不履行义务给当事人造成损害时，债权人才可以请求损害赔偿，由此可见，只有违反合同附随义务造成权利人的一定损害时，债务人才承担损害赔偿责任。否则，即使债务人违反附随义务也没有承担责任的必要。

　　当事人在交易中遭受的损失只有在正常的情况下才会的到法律的救济，根据不同的责任性质，当事人可予请求的损失包括信赖利益、期待利益和固有利益的损失，他们分别存在不同的法律关系中。在合同发展过程中信赖利益、期待利益一般根据缔约过失责任或其它的违约责任予以救济，本文将附随义务界定在合同履行过程中当事人(主要是债务人)所负有的保护义务，其目的就是保护债权人的固有利益，只有在合同履行过程当中债务人违反保护的附随义务而造成的损害事实客观存在时债权人才能请求救济。

　　当事人违反合同附随义务造成的损害包括直接损害和间接损害。直接损害是指违反附随义务的行为直接造成债权人现有的财产或利益的损害，间接损害是指违反附随义务的行为造成债权人可得财产或利益的损失。不管是直接损害还是间接损害都是对当事人合法权益的损害，“而保护合同当事人的固有的合法利益不受损害是附随义务的根本思想”。因此，只有在当事人违反附随义务给债权人造成了损害，不管是直接损害还是间接损害，都应该承担相应的责任。

　　根据损害对象的不同，当事人违反附随义务造成的损害还可以分为财产损失与非财产损失(包括人身伤亡和精神损害)。对于财产损失成为违反合同附随义务的民事责任的构成要件意见是一致的，对于非财产损失能否成为构成要件存在不同的意见，主要的理由是非财产损失难以衡量。本文认为非财产损失也是违反附随义务的民事责任的构成要件，这是附随义务的根本目的所衍生的，他的根本目的是保护固有利益，而固有的利益不仅包括财产利益而且包括非财产利益。因此非财产利益也应该包括在内，债权人对于其所遭受的非财产利益上的损害主要是人身的损害及精神损害，而人身损害、精神损害必然带来并表现为财产上的损害如医疗费、误工费和由于无法安心生活工作而带来的收入的减少等，因此非财产上的损失也是其构成要件。

　　6.3.4、违反附随义务的行为与损害事实间存在因果关系

　　所谓的因果关系是指事物或现象之间存在引起与被引起的关系。就违反附随义务的民事责任而言，就是违反附随义务的行为与损害事实之间存在引起与被引起的关系。违反附随义务的行为是原因，损害事实是结果，两者间存在因果关系。

　　违约责任中，因果关系是归责的重要前提。任何人都要为自己的行为所造成的损害承担责任(不可抗力等除外)，而且行为人只能就自己的行为所引起的损害承担责任。如果损害不是违反附随义务的行为引起的，而是有其他原因介入引起的，即使存在违反附随义务行为，行为人也不应该为损害而承担责任。例如：甲到乙的修车场修车，乙在给甲的车车加油时误将另一种油剂加入，而此种油剂经过燃烧会使发动机因过热而毁损，但是甲驱车驶出不久与开车急驶的丙相撞，致发动机毁损，而此时油剂尚未发挥作用。就因果关系而言，乙的行为与甲的损害间不存在因果关系，甲的毁损是由于撞车而造成的，此时发生因果关系中断。同时因果关系的认定对于损害赔偿的范围的确定有重要的作用。如上例，乙的行为虽然违反了保护义务，存在违约的行为，但是它与甲的损害间不存在因果关系，因此，乙对于甲的损失不承担赔偿责任。

　　6.4违反附随义务的救济手段

　　合同履行不完全势必会损害债权人的利益，基于民法的基本原则应该赋予债权人一定的权利，使其获得救济，保护自己的固有利益。合同法规定的责任形式有继续履行、赔偿损失、支付违约金、采取补救措施等，违反合同附随义务的民事责任形式与一般的违约责任形式并不完全相同。综合国内外观点，本文认为其包括以下救济手段：

　　6.4.1、损害赔偿

　　违反附随义务产生损害赔偿的法律效果，这是普遍认同的观点。由于债务人的过错而给债权人造成人身或财产的损害，债权人可以基于合同不完全履行而请求债务人给予相应的赔偿。有人认为，可以按照侵权责任而不是违约责任请求赔偿，本文不同意此种观点，前已述及违约责任较侵权责任更有利于保护债权人。

　　6.4.2、解除合同

　　《合同法》第93条第1款和94条规定了合同解除的条件，当事人不完全履行致使合同目的不能实现，债权人一方有权解除合同。如上述油漆匠与其助手毁损客户家具一例，客户完全可以解除合同来保障自己的权益。因为在本例中他们的行为已经使客户的固有利益受到严重的损害，客户再遵守合同已经属于没有了合理的期待，合同的目的是无法实现的。当然也有人认为违反附随义务不能解除合同，客户完全可以在墙壁粉刷完成后，就所受到的损害向油漆匠等主张侵权责任。本文不同意此种观点，合同的目的就是维护当事人的合法权益，实现效率，既然利益无法得到保护，合同目的无法实现，依照法律就有权解除合同，而没有必要去承担更大的损失，这与合同的经济原则是相违背的。

　　上述救济手段并不是排他的，实际上在很多情况下，债权人可以通过行使上述一项或几项权利使自己获得救济。如在上述油漆匠与其助手毁损客户家具的中，债权人(客户)既可以要求解除合同同时又可以就自己所遭受的损害请求损害赔偿。

　　第7章结论

　　附随义务在罗马法时期就具有了理论的萌芽，但是其真正的发展是在德国判例和学说的基础上进行的。附随义务产生的法理基础是诚实信用原则，我国合同法第60条的规定是附随义务的制定法依据。附随义务是指在合同履行中，为了保护当事人给付以外之权利或利益不受伤害而由当事人承担的一种法定的合同义务。其具体形态有注意义务、保密义务、通知义务、保护义务、协助义务等。违反附随义务所应适用的归责原则是过错责任原则，其责任形式是违约责任。违反附随义务的构成要件有违约行为的存在、损害事实的发生、违约行为和损害事实间有因果关系和违约方具有过错。违反附随义务的责任后果有损害赔偿和解除合同两种。