一、从学说判例中的附随义务到现代合同法中的法定义务，看合同法调整合同关系功能的局限和完善

　　(一)民法学说判例中的附随义务及其局限性

　　1.附随义务的含义及其分类

　　附随义务,作为民法理论的新兴内容，尽管学者们对其理解各有出入，但是达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。[1]这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据,其目的在于确保合同目的的实现,并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系之始就已确定,而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。

　　依不同标准，附随义务可作不同分类。例如， 依附随义务的具体内容，可将其分为告知、照顾、说明、保密、不为不当竞业等义务。告知义务即向对方当事人告知对其利益有重大影响之事项的义务。照顾义务即履行合同时对对方当事人的人身、财产安全及合同标的物予以特别注意的义务。说明义务即对影响合同关系的重大事项，知悉的一方应向对方如实说明的义务。保密义务即对可能造成合同对方当事人利益损失的信息不予公开的义务。不为不当竞业义务即不进行不利于合同关系之竞争业务的义务。[2]依附随义务在合同运行过程中所处的阶段，有先合同义务、合同履行时的附随义务及后合同义务之分。[3]先合同义务是指在合同订立阶段，订约双方所应承担的基于特殊信赖关系的协作、通知、照顾、保密等方面的义务。合同履行时的附随义务是指在合同履行阶段，为了辅助给付义务的履行并保护合同对方当事人的利益,而应承担的通知、协作、保密、保护等义务。后合同义务则系合同履行完毕后,为了保护合同对方当事人的利益而应承担的保密、不为不当竞业等义务。

　　2.附随义务是合同法理论适应现代合同关系的体现

　　依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定。除法定和约定之外，当事人之间没有任何权利义务，彼此并不承担任何责任。[4]尽管为了弥补法定与约定之不足，诚实信用原则已经被纳入民法体系之中，但是此时该原则的要旨在于使当事人忠实圆满地履行法定与约定的义务。随着社会经济的发展，合同关系发生了显著变化，原有的理论与制度已经难以适应实际的需要。1861年德国学者耶林发表了“契约上的过失，契约无效与不成立时的损害赔偿”一文，探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性，提出了缔约过失责任理论，从而揭开附随义务理论的先河。[5]随着实践的发展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。于是，没有法定和约定的依据，合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也承担起告知、说明、照顾、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同，附随义务在诚信用原则的指引下，旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以达到三方利益的平衡。作为合同法理论在现代合同关系中的最新发展，附随义务的利益调节功能明显地表现在下面两个方面：

　　首先，附随义务是在传统的法定与约定义务之外，衡平合同当事人权利义务的结果。如前所言，在传统民法理论中，合同当事人双方在法律与合同之外几乎不负任何义务。随着合同关系的发展，现代合同关系的特性——主要是基于经济的专业化与生产的社会化(公共性)——凸显出来，原有的仅调整合同成立之后至合同履行完毕时的合同权利义务关系的理论难以对合同当事人利益进行全程和全面的协调，附随义务即应运而生。它使合同双方当事人的权利义务关系不仅扩展到合同成立前，而且延展至合同履行完毕以后，对合同履行时的法定、约定义务也进行了补充。至此，合同关系的权利义务，形成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局。附随义务的出现，完善了法律、合同配置当事人权利义务的结构和机制，使订立合同阶段，履行合同阶段及合同履行完毕以后各方面的利益得到了严密的保护与平衡。可以说，附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、更加细腻。

　　其次，附随义务对个人与社会间的利益进行了衡平与协调。随着社会的发展，社会成员的个体行为披上了愈来愈浓的社会公共性色彩。因此，附随义务在平衡合同当事人利益的同时，亦间接地协调了各自所在的利益集团或阶层的利益。不仅如此，附随义务的单向性——合同当事人在负担附随义务的同时，并不必然享有“附随权利”或者其他权利——说明这是依据社会需要来衡平各方利益的，具有一定的不平等性。但是这种不平等正是现代契约法追求实质正义的具体体现。因此，有人说，附随义务是依据诚信原则而产生的间接法定义务，是国家强制衡平个人利益与社会利益的结果。[6]

　　3.附随义务的特点及其局限性

　　附随义务与约定义务相对而言，其最大的特点是以社会权利本位，以强行性义务平衡当事人与社会间的利益关系。一般而言，合同关系中的权利义务分配以等价有偿为原则，当事人承担一定义务的同时，亦享有相应的权利。附随义务的出现打破了这种对等性。例如，种子的交易中，出卖人负担给付种子的义务是以享有请求买受人支付价金的权利为条件的，而买受人履行支付价金的义务亦是以享有请求出卖人给付符合要求的种子的权利为条件的。但是上述权利义务之外，种子之出卖人亦负有告知买受人以正确种植方法的附随义务。出卖人履行此告知义务，并不是以买受人再给予对价为条件的，只要关于种子的交易成功，此义务当然由出卖人无条件地履行。同样，瓷器的交易中，出卖人负有当包装瓷器使买受人能够安全携回和寄送的对合同标的的照顾义务，亦非以买受人再给予包装费为条件的。[7]将种子种植方法的告知义务、包装瓷器的照顾义务赋予出卖人，是基于当事人权利与义务分配何者更有利于利益的平衡、有利于节约社会成本而考虑的。因为种子买受人从出卖人处获知种子种植方法比从他处另寻消息要便利、简捷许多，瓷器出卖人包装瓷器的专业水平亦比买受人高出许多;尽管附随义务具有“不对称性”，但是节约了社会成本，平衡当事人利益之同时亦平衡了当事人与社会间的利益关系。此亦即是附随义务在个人权利本位的基础上兼顾社会权利，追求实质公平、维护社会正义的具体体现。

　　然而，附随义务也具有先天的局限性，主要体现于以下几个方面，：其一，其地位具有“附随性”。合同关系中的法定义务和约定义务均有明确的法律规定与合同约定为依据，不但明确且具有法律效力，权威性较高，是合同关系中的主要义务。然而附随义务主要存在于判例学说之中，[8]法律效力较低或者根本不具有法律效力。它衍生和附随于法定义务、约定义务，容易被轻慢。其二，其内容具有“不确定性”。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非自始确定，而是随着合同的运行，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确定的。[9]这种不确定性具体表现在：一是什么样的合同关系会产生附随义务是不确定的。如果法律对合同关系已作了严密的规范或合同当事人对其作出了周密的约定或合同设立、履行过程中以及履行完毕以后并无承担附随义务的必要，则该合同当事人即无此义务;反之，则有此必要。二是合同运行中何种阶段会产生附随义务亦是不确定的。这不仅与法律的规定、合同的约定有极大关系，也与该合同订立、履行以及履行完毕以后的具体情况息息相关。 三是附随义务的内容也是不确定的。在合同订立、履行过程中以至合同履行以后，可能发生的附随义务有告知 、说明、照顾、保密、不为不当竞业等内容，但是具体就某个合同而言，究竟发生什麽内容的附随义务还是以该合同关系的实际需要为依归。附随义务内容的不确定性，加重了合同当事人的注意程度，也容易导致履行行为的效率低下。其三，违反附随义务的责任不明确。法律和合同对于违反法定和约定义务的责任有着极其明确的规定和约定。然而，附随义务由于其依据缺乏权威性且内容不确定，故违反附随义务的责任也相当不明确。主要是归责原则不明确。依合同法的一般原理，违反合同关系中的法定义务、约定义务的归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则三种。各原则有明确的适用情形。例如，严格责任原则主要适用于迟延履行合同债务之后，对其逾期履行期间发生不可抗力所致的损害以及旅客运输合同中承运人对不可抗力造成的旅客人身伤害等情形。但是在何种情形下违反附随义务，应适用过错原则、严格责任原则或公平责任原则，是不明确的。

　　上述缺陷说明，附随义务在调整现代合同关系时，平衡当事人之间、当事人与社会间的利益关系的能力极其有限。如果要在更大范围更高层次上追求实质公平、维护社会利益，必须将附随义务纳入法律体系之中。

　　(二)附随义务法定化的进步与不足

　　1.顺应社会经济发展要求，现代民法完善对合同关系的调整

　　尽管附随义务存在于学说判例由来已久，但于相当长的一段时日内，始终处于“在野”的地位，没有为合同法所确认。因为在近代合同法之中，意思自治或合同自由原则备受推崇，[10]合同当事人之间的一切权利义务关系均依当事人自由意志而确立。合同法之所以没有给予附随义务以足够重视，亦在于立法者确信在绝大数合同关系中当事人可以自由意志完成交易活动，这是自由市场经济体制的法律反映。

　　然而20世纪以来社会经济迅猛发展、科技飞速进步的事实表明，合同法赖以存在的社会经济条件发生了巨大变化。这就迫使传统民法更新使命：一是如何在民事主体地位平等性、互换性基础丧失的情形下，调整民事关系;二是如何在保障私权之同时，兼顾社会公共利益。因此民法开始了现代化历程，其理念从追求形式正义转而为追求实质正义，其价值取向从法之安定性转而为社会妥当性，立法上就有了具体人格的出现，对财产所有权的限制，对私法自治的限制以及民事关系中的社会责任等现象。[11]将附随义务纳入法律体系是民法现代化在合同法领域的具体体现。尽管进入合同法的仅是附随义务中较为重要、较易为法律确定之一部分，但是自此，合同法不仅对合同成立后履行完毕前的合同关系进行调整，而且扩展至先合同之信赖关系及后合同关系;不仅对合同的履行行为予以调整，而且规定了当事人之间的通知、协助、保密等义务。此表明法律对现代合同关系的调整日益精细化，对附随义务追求实质公平、维护社会正义的价值取向的认可与接纳。

　　2.合同法对附随义务法定化的具体表现

　　自耶林发表“缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿”后，《德国民法典》首先对违反先合同义务的缔约过失责任作了规定。例如其122条规定，意思表示因缺乏真意而无效，或因错误、传达不实而撤销时，“如果该意思表示同意向另一方作出，表意人应当赔偿另一方，其他情形下应赔偿第三人因相信其意思表示行为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”非但如此，其还就给付不能导致契约无效和一方违法导致契约无效的情形，确立了缔约过失责任。在德国民法典的倡扬之下，一般缔约过失责任日渐为各国所确认。继 1912年《瑞士民法典》、《瑞士债务法》》之后，《希腊民法典》、《以色列统一合同法》、《南斯拉夫合同法》、《阿根廷民商统一法草案》亦相继确立了该项制度，统一私法国际法学会亦将缔约过失责任纳入1989年的《国际商事契约原则》第六套草案之中。但是关于合同履行时的附随义务、后合同义务至今仍然少有法律对此有明确的规定。[12]

　　在附随义务法定化方面，我国合同法则充分利用了后发优势。首先合同法总则将学说判例中的附随义务作为一项法律原则予以规定。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第42条则将缔约过失责任确立为合同法的一般规则：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”这说明我国合同法已将合同订立时的信赖关系纳入调整范围之中。继而合同法第43条规定了先合同关系中的保密义务，第60条规定了合同履行中的通知、协作、保密等义务，第92条则规定了合同终止后，当事人的通知、协作、保密等后合同义务。这表明合同当事人所负担的义务不仅贯穿于合同运行全过程，而且内容具有广泛性，因为完全可以对“根据合同之性质、目的和交易习惯产生的义务”进行扩张解释，将告知义务，照顾义务、保密义务、不为不当竞业义务等纳入先合同义务、合同履行时附随义务及后合同义务之中。这样，外国民法学说判例中的附随义务，在我国合同法中已经成为合同当事人的法定或约定义务。

　　除此关于附随义务的一般性规定外，《合同法》亦于分则中，根据合同性质、目的及交易习惯，将重要的附随义务确定为特定合同关系之法定义务。例如，关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第 232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第 309条第338条、第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。关于说明义务，《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第190条、第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。关于协助义务，《合同法》第259条、第260条、第275条、第277条、第289条、第309条、第331条、第335条、第357条、第358条、第359条、第385条、第386条等均作了相应的规定。关于照顾义务，《合同法》第156条、第247条、第265条、第301条、第 416条则作了规定。关于保密义务，该法第266条、第324条、第346条、第 347条、第350条、第351条、第352条作出了规定。关于保护义务，合同法第333条、第282条、第303条亦有规定。

　　上述情形表明，我国合同法对附随义务给予了全面的认可。《合同法》对附随义务的确认采取了灵活的方法，宜于法律规定的由合同法直接明确确定，例如关于告知义务，主要由合同法确认;而对于合同法难以直接确定的，则规定由当事人约定，由法律确认约定行为的效力，例如《合同法》第324条规定的技术情报和资料的保密义务条款、第331条规定的协作事项条款、第275条规定的施工合同双方相互协作条款应成为合同组成部分。此即表明保密、协助已经成为上述两种合同的基本内容。

　　3.合同法确立附随义务法律地位之进步与不足

　　将学说判例中的附随义务纳入合同法体系，具有划时代的意义，它成为现代合同法的标志之一。申言之，具体表现于以下两个方面：

　　一是附随义务法定化，表明国家对契约自由原则的限制，是私法公法化的表现。近代民法建立于民事主体地位平等性、互换性的理性认知基础之上，对民事主体仅作抽象的规定，无能力强弱之分、地位高下之别，也无偏袒侧重的意识;民事活动由民事主体以个人意志为之，国家基本不作强行干预，即使是法院裁决民事纠纷，亦需以当事人约定为基础，不得对当事人约定任意变更。可以说，契约自由原则指导下的近代合同法是严格的私法。但是，附随义务打破了旧有的规则，将合同当事人的权利义务关系，前推至缔约阶段，后延至合同终止之后，范围亦不再仅限于合同的约定，这表明“契约自由”已风光不再。无论是先合同义务、后合同义务，抑或其他附随义务[13]，均非以当事人意思而确立，而是国家适应严密调整合同关系的法治要求，强行赋予合同当事人的。国家意志介入个人意思自治的领域，打破了合同法原有的纯私法性质，增加了公法因素，使其呈现出私法公法化的趋势。

　　二是附随义务法定化标志着合同法由个人权利本位向有限之个人权利本位转变。近代合同法奉行契约自由原则，旨在确保合同当事人进行民事活动的意思自由，维护合同当事人的个人权利。但是，附随义务法定化则是对个人权利本位的反动。首先，附随义务是诚实信用原则的具体体现，将其法定化在于借助国家之力平衡合同当事人之间的利益关系，进而实现个人利益与社会利益的衡平，因此，附随义务维护的最终利益是通过合同关系反映出来的社会利益。其次，附随义务法定化，使个人以自由意志进行民事活动的权利受到限制。由此，合同关系中的权利义务不再仅由当事人个人意志决定，个人的权利受到以国家为代表的社会权利的限制。尽管附随义务法定化，没有给合同法的个人权利本位格局带来质的变化，但足以说明单纯的个人权利本位已不存在，合同法变为有限的个人权利本位格局。

　　附随义务及其法定化，对维护社会权利，追求衡平正义意义重大。但是如果认为依靠合同法对附随义务的法定化，可以完全达到现代合同关系中个人利益与社会利益之衡平，实现实质正义，则期望值过高。合同法的属性与社会现实两方面决定了附随义务法定化只是民法在其能力所及范围之内协调个人利益与社会利益矛盾、追求实质公平正义的方法，因而具有显而易见的局限性：其一，附随义务法定化并未改变其“附随性”。附随义务为合同法确认之后，成为合同当事人的法定义务，无疑提高了附随义务的法律地位;但是并没有从根本改变其附随性。首先，合同法对其关注程度远远不及对约定义务及与约定相关的法定义务的关注程度。例如，我国合同法共有428条，而对附随义务之规范从总则到分则不过40余条。其次，从实际的合同关系看，亦是如此。附随义务一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，告知、说明、照顾、保密、保护等义务内容均是根据合同之事项和现实情况确定，因此，附随义务从属于约定义务。这也说明了现代合同法中社会权利之于个人权利、社会利益之于个人利益亦具有附随性，其保障社会权利、维护社会利益的程度和范围与个人权利和个人利益相比不可同日而语。个中原因是在合同法视角里，合同依然是以意思自治为主的民事关系，契约自由原则尽管受到一定限制，但是此限制与其作用的空间相比微不足道。因为合同当事人的意思自治是市场之手调节经济的微观基础，扼杀自由意志便会窒息市场生气。

　　其二，法定化的附随义务缺乏特别保障制度。现代合同法确认附随义务是其保障社会权利维护社会利益的具体体现，具有公法的性质;但是在对违反法定附随义务和其他义务的制裁方面并无特别之处。例如，《合同法》第43条规定当事人泄漏或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。由此观之，违反先合同义务与违反合同义务的法律后果基本相同。只是第113条指出经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》之规定承担损害赔偿责任，但此已超过合同法范围。合同法没有给予附随义务以特别保障，原因在于合同法一直奉行抽象人格的立法模式，无论是对自然人抑或对法人乃至国家、社会一视同仁，实行公私一体保护制度。尤其附随义务所体现的社会权利、利益是通过合同关系当事人的权利、利益间接反映的，合同法更无从对其施以特别的保护。上述不足表明无论是从范围而言抑或是以程度而言，合同法均难以独自承担调整现代合同关系之使命;要适应现代合同关系需要，必须呼唤新的能够与之分工配合的法律。

　　二、从现代合同法的附随义务到经济法的基本义务，看经济法调整现代合同关系的特殊使命

　　(一)经济法调整合同关系的新视角

　　在近代社会，人类刚刚从自给自足的自然经济迈入市场经济，从农民、手工业者到小业主、小作坊主，所有的市场主体实力相差不大，一般没有显著优越地位者;同时，一切市场主体在交易中频繁地互换位置。此种市场主体地位平等性和互换性特点，决定了能够确保市场主体的个人权利，就能维护社会整体的权利;能够实现形式正义，亦即离实质正义相距不远。为此，亚当斯密提出“经济人”观点，指出政府主要任务在于确保市场主体进行交易活动的个人权利，其核心是维护意思自治，即所谓“干预越少的政府才是最好的政府。”[14]在亚当斯密理论的指导下，近代各国奉行自由放任的市场体制，国家关心的只是个人权利能否得到切实有效的维护，个人意志之自由是否得以完全实现。此即是近代民法视角的社会经济基础。在此基础上，近代民法立足于微观的市场主体，保障的重点是个人权利，体现为私有财产神圣不可侵犯、意思自治、自己责任等。[15]近代合同法调整合同关系亦立足于合同当事人个体，保障的重点是合同当事人的契约自由。尽管现代合同法视角有所扩大，照顾到与微观合同关系相关的某些社会利益，但其基本角度没有改变，因而契约自由仍然是最受其重视的原则。

　　但是人类社会在确立了市场机制以后，以前所未有的速度迅猛发展，使得生产专业化和社会化水平越来越高，市场主体行为的公共性色彩亦越来越浓。兼之，市场经济天然具有优胜劣汰的属性。19世纪末、本世纪初，人类社会步入垄断市场经济阶段。最明显的体现是物质财富占有的两极分化。不仅如此，20世纪80年代以来，信息技术迅速发展，人类社会正由工业经济时代步入知识经济时代，市场主体在原有地位差别的基础上出现了信息占有的两极分化。[16]信息占有的两极分化不仅使公平交易变得困难，更严重的是使各市场主体对物质财富占有的两极分化呈现空前的加速度。物质财富与信息占有的两极分化，既产生了强者如大企业大公司，也产生了普通劳动者、消费者，他们的市场地位平等性、互换性基础丧失。因此二者的利益关系往往不是通过交易双方的协调即可达到实质公平;并且平衡的结果不仅直接影响着单个市场主体本身，而且直接或间接地影响社会整体利益。为此，凯恩斯一反微观经济学观点，从宏观经济视角出发提出国家干预市场理论。人们也日渐认识到个人利益与社会整体利益、个人权利与社会权利存在着一定的重合与差别，对于二者的对立性和一致性要给予同等重视。反映于法律领域，即社会权利、社会利益并非是以合同当事人为视角的合同法所能够全面照顾到的，它们呼唤能够以社会为视角的调节合同当事人利益的法律出现。经济法便应运而生。它以所生存的经济社会为调整合同关系的大视角，与合同法局限于合同当事人的视角有着重大差别。首先是关注的重点不同，在合同法的视角之内，其关注的主要是个人权利是否得到保障，个人利益是否基本平衡;而在经济法的视角里，社会权利、社会利益的保障与维护才是首要的。其次，看待个人权利与社会权利、个体利益与社会利益、形式正义与实质正义的关系不同。合同法认为每个市场主体个人权利的实现就是社会权利的实现，每个市场主体个体利益得以维护就是社会利益得以维护，因此，实现保障、维护个人权利、利益的形式正义时就实现了实质正义;经济法视角中，无论是个人权利与社会权利，抑或个体利益与社会利益，总是存在着不一致性，因此实现形式正义并不能完全实现实质正义。为了追求实质正义，法律有超越甚至限制个人权利、个人利益，维护社会权利、社会利益的必要。