A公司滥用市场支配地位附条件指定专营案
导读：
从1995年7月起，某地成为某行业中间商、代理商最发达的城市之一。某地B公司在全国范围首次将中间商模式带入某地某行业市场。某地的许多中间商都是B公司首先培养大的。为此，B公司每年付出的销售成本是6 000至7000万元(用于中间商的酬金和相关费用 )。同时，中间商也成为B公司销售的命根，近90%的业务是通过他们卖出的，10%通过公 司自己的营业厅进行。这些中间商基本上同时做A公司和B公司的中间商，哪家政策好，就为哪家多做点。2000年1月，A公司某地公司实行指定专营，规定指定专营A公司产品的代理商可以享受非指定专营代理商享受不到的优惠。这种机会，在竞争激烈的A公司某行业市场，越是大的经销商越是不能错过，毕竟A公司占了某地市场80%的份额。但A公司要求中间代理商只有承诺不做B公司的任何产品才能成为A公司的指定专营商。中间商面临的选择是痛苦的，做B公司的中间商就面临巨大失利，享受不到专营优惠;但做A公司专营就不能做B公司。由于A公司与B公司在某地的市场份额比是8∶2，大部分大的经销商只能抛开B公司而做A公司的经销商。B公司一位重要的大经销商说：“A公司是饭，B公司是营养品，没有营养品活不滋润，但没有饭活不成，我只有选择A 公 司。”
据B公司不完全统计，由于A公司指定专营，B公司失去了300个出货窗口点，只剩 100个，同时还失去6个大的经销商，带走了1/3的市场。而据A公司方面的统计，原来与A公司有正式业务往来的800个窗口点中，有456个成为A公司指定专营的代理商。B公司损失巨大，据其分公司总经理称，销量一度下降了2/3。由于大的经销商倒戈，B公司协议用户销售额5个月内下降了90%，协议用户市场占有率从19%下降至3%(A公司协议用户发展数是B公司的30倍，而以前是2至3倍)。A公司的业务开始飞升，每月用户从5万迅猛上升至10万。A公司声称将把这些指定专营店(以前的中间商)变成自己的专卖店，并且在各个专营店进行检查，一旦发现出售B公司产品，不仅要罚款，而且勒令中间商写检查。
到2000年为止，A公司的全国用户数量为B公司的4倍。
[法律问题]
滥用市场支配地位中的附条件交易行为。
[法律依据]
1?就我国现行的《反不正当竞争法》第6条规定来看，因主体范围限定过于狭窄，所以还无法对本案例反映出来的问题进行规制(详见[学者建议])，不能算做法律依据。也就是说， 目前在我国，这种滥用市场支配地位进行附条件交易的行为无法可依!
2?国外相关规定：《罗马条约》第85条第1项;德国《反对限制竞争法》第19条。
[法理和法律分析]
1?滥用市场支配地位，是指企业通过其市场力量的优势地位，限制竞争者进入市场或以其他方式不适当地限制竞争。滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即企业之所 以能够实施滥用行为，就是因为其具有了市场支配地位。同时，企业滥用其支配地位的行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。正如德国法学家狄特瑞希·霍夫曼(DietrichHoffmnn)对滥用的解释那样：“‘滥用’本身并无道德 上或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止，因为在第二种情况下，该行为对市场结构将产充分的影响，并将威胁到有效竞争。”转引自曹士兵：《反垄断法研究》，140页，北京，法律出版社，1996。因此，具有市场支配地位的企业负有特殊义务。
规制此类行为的前提是判断企业是否具有市场支配地位，通常主要考虑两个因素：一 是支配企业的市场份额，二是其他竞争者进入相关市场受到阻碍的程度。
从现代反垄断法的普遍情况来看，几乎没有绝对的禁止市场支配地位的立法，如自然垄断、法律或者政府的垄断以及有效竞争形成的垄断等，都是合法的垄断，都不是反垄断法规制的对象。不但如此，通过正当激烈的竞争形成的市场支配地位，反而是反垄断法所鼓励的。反垄断法所禁止的只是滥用支配地位所实施的行为。即使是曾经分解过一些“巨无霸”型垄断企业的美国反托拉斯法中所规定的“垄断化”，也并不制裁纯粹的拥有支配地位的力量，并且认为规模本身并不违法，而仅仅谴责不正当地谋求或者维持垄断地位的行为，即状态、意图和行为是“垄断化”构成的三大要素。上述分析也可以说明反垄断法与规模经济并不是对立的。
正是由于市场支配地位本身并不违法，因此要区分合法的利用市场支配地位的行为和违法的 滥用市场支配地位的行为。但这是非常困难的。各国或地区的反垄断立法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场支配地位的若干典型表现，而没有“滥用”的一般性定义，司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别做出认定。就各国所列举的各种行为来看，滥用行为具有下列特点：(1)行为主体的特定性，即滥用行为是由具有市场支配地位的企业实施的。(2)行为目的的特殊性，即实施滥用行为的目的是为了维持或增强其支配地位。(3)行为本身的反竞争性，即滥用行为是反竞争的行为。但是这种反竞争性是 与特定的主体联系在一起的，也即其中一些具体行为未必具有固定的反竞争性，只有支配企业实施时才具有反竞争性。例如，低于成本销售商品的行为，如果不是支配企业实施的，就 不是垄断行为，而属于一般性的促销或者竞争行为。
具体来说，各国反垄断法进行规制的滥用市场支配地位的行为主要有：(1)不公平定价行为，包括超高定价行为、掠夺性定价行为(即低于成本倾销行为)、其他不公平定价行为(如价格歧视)。(2)拒绝交易行为，即支配者在没有任何正当理由的情况下，拒绝向购买者销售或者供应商品的行为。(3)搭售及附条件交易行为。
2?附条件交易行为，指销售商强迫购买方接受从交易性质和习惯来看都与合同无关的交易 条件，以此作为签订合同的前提条件。要构成这种行为，必须是销售商提出的条件是不合理 的，即提出的条件从交易性质和商业习惯来看，都是与合同无关的。如果是出于保证产品的质量和稳定性等正当理由，就不应属于禁止之列。这种行为的反竞争性是明显的。占有支配地位的销售商利用其经济优势，强迫交易对方接受其不愿意接受的条件，实际上侵犯了对方订立合同自由的权利，并将进一步加强销售商在市场上的支配地位。如果销售商提出的条件是对方必须中断与该销售商竞争对手的交易，这实际上也构成了纵向限制竞争协议中的独家交易协议，只不过由于此时的销售商同时具有市场支配地位，通过强加排斥其竞争对手的条件，能更为直接有效地维持和加强其支配地位，所以情况将更为严重。
3?本案中，A公司要求中间商要想成为其指定专营商，必须承诺不再销售 B公司的产品，这种行为已构成了滥用市场支配地位中的附条件交易行为。首先，A公司在某地其所处的行业中具有支配地位，因为它在该地市场中占了80%的份额。如前所述，德国《反对限制竞争法》第19条规定：“第三，在达到一定市场销售额的前提条件下，推断一个占有1/3市场份额的企业为支配市场的企业……”美国法院在许多判例中认定，被告的销售额与相关市场的销售额相比较，如果该份额在75%左右或者更多，被告就被认为具有独占力量。如果按照这两个国家反垄断法或者判例的认定，A公司已经处于市场支配地位。其次，A公司提出的条件是不合理的。中间商销售B公司产品，和中间商与A公司的合同并没有任何关系，中间商应该有选择合作对象的权利。再次，A公司的这种行为具有反竞争性。由于A公司的支配地位，中间商为了继续生存，避免巨大的损失，只能放弃B公司，其订立合同自由的权利被剥夺，并且在一定程度上增大了经营的风险。B公司失去了许多销售渠道，销量大幅下降(协议用户销售额5个月内下降了90%，协议用户市场占有率从19%下降至3%)。消费者也失去了更多的选择机会。惟一的受益人就是A公司，其支配地位得到了进一步的加强。通过排挤其竞争对手，A公司业务开始飞升，每月用户从5万迅猛上升至10万，其协议用户发展数是B公司的30倍，而以前是2至3倍。综上所述，A公司的行为已构成了滥用市场支配地位中的附 条件交易行为，应该受到反垄断法的禁止与制裁。
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引用法条
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