四、借鉴英美代理法和国际代理公约，完善我国代理制度的若干设想

　　（一）完善我国代理立法应该贯彻的原则

　　1.两大法系兼收并蓄的原则

　　我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章进行规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定，更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理，但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定。这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路向吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同（委任合同）和代理权限，肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下、严格区别代理权限与委托合同的做法，但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。

　　目前，我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时，最大限度地移植英美代理法的先进经验、并使之融入我国现有的民事立法与民法学说之中，是我国立法者面临的历史挑战之一。

　　英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此，我国民法学界有必要倾力研究英美代理法，我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环，真正把英美代理法与大陆法系代理法放到同等重要的地位上，作为我国的立法镜鉴。当然，鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学者的一个重要研究课题。[page]

　　2.民商合一的原则

　　民商法学界除民事代理外，尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理，指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义。即在完善民法的基础上，分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、投资基金法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定，商事关系应当补充使用民法中的一般规定。对于代理法律制度也是如此。

　　鉴于我国实行民商合一的立法体制，笔者建议《民法典》系统、全面地规定代理的三方关系（即被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系），以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样，《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范，也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂，《民法典》不可能、也不宜对其一一作出规定，而是让诸单行的商事立法予以调整。为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求，包括《票据法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项作出特别规定。但这些特别立法对代理事项未作规定时，仍应补充适用《民法典》中的代理规定。

　　3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则

　　代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系，包括对交易风险的分配作出制度安排。为了维护交易安全，使得各方当事人各得其所，尤其是保护好善意第三人的合法权益，立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范（包括命令型规范、禁止性规范），以增强代理法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是，代理关系毕竟属于民事关系的范畴，受私法自治原则的支配。因此，立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗的前提下，就各方当事人之间的权利义务关系作出约定。立法者的这一容忍态度主要通过任意性法律规范的设计实现。当然，强制性法律规范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例如何，应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上，结合我国的代理立法实践，慎重作出决定。

　　（二）我国现行的代理立法格局

　　我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外，尚包括有关代理制度的行政规章（如《关于外贸代理制的暂行规定》），以及最高人民法院的司法解释（《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》）等。

　　《民法通则》第4章设专节对代理作了规定。其中，第63条规定了代理的法律效果和代理的范围，该条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。第64条规定了代理的三种形式：委托代理、法定代理和指定代理。第65条规定了委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。第66条规定了无权代理。第67条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时，被代理人和代理人的连带责任。第68条规定了复代理。 第69条规定了委托代理终止的事由。第70条规定了法定代理或者指定代理终止的事由。

　　《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中比较原则、模糊的代理制度条款又作了进一步司法解释。其中，第79条补充规定了委托代理人或者被代理人为数人时，代理人与被代理人之间民事责任的承担方式。第80条对《民法通则》第

　　68条中的“紧急情况”作了解释。第81条规定了委托代理人转托他人代理办理转托手续的要求，以及委托代理人转托不明，给第三人造成损失时民事责任的承担。第82条补充规定了被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的四种情况。

　　《合同法》在第三章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题作了规定；并在第21章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理（第402条和第403条）。其中，第47条规定限制民事行为能力人订立合同，只有经法定代理人追认、该合同方为有效的要求，以及相对人的催告权。第48条规定了无权代理行为对合同效力的影响，以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤销权。第49条规定了表见代理对合同效力的影响。第50条规定了法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，该代表行为有效。

　　虽然我国《民法通则》未规定间接代理，但我国一些行政规章肯定了间接代理。例如，外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）：“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”（第15条）。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。有学者认为，我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制，从而造成了概念和理解上的不统一。[56]笔者认为，与其说是没有严格区分行纪关系与代理制，不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式。把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。[page]

　　另外，中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》中认为，“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。”可见，金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。

　　此外，在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商、代客户买卖期货的期货商都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托，以自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。

　　总体说来，我国的代理制度已经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看芜杂、不相协调之处甚多，原则性较强和可操作性较差的条款尚不在少。当然，在起草《民法典》时，既要大胆地借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，也要尽可能地把现行散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分吸收到《民法典》之中。

　　（三）在《民法典》中进一步完善我国代理制度的若干建议

　　我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争，无论是直接代理制度，还是间接代理制度，都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上，以制定《民法典》为契机，进一步完善《民法典》中的代理立法，尤其是间接代理制度。

　　笔者认为，《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分，第一部分是一般规定，第二部分是直接代理，第三部分是间接代理。

　　1、关于一般规定的完善

　　鉴于直接代理与间接代理既有个性，也有共性，笔者认为应当将不仅适用于直接代理、而且适用于间接代理的法律规则规定在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容：代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任等。[page]

　　上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国《民法通则》之中，有些体现在《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》之中，但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化，还有必要弥补目前的立法漏洞，在《民法典》“代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度，如代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限等条文。其中，默示代理权限是英美法系的代理制度，而其他的一些制度则在《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我国《台湾省民法典》、《澳门民法典》中都有规定，我国《民法通则》对此却未予规定，实为一种遗憾。因此，有必要在《民法典》中弥补法律漏洞。

　　2、关于直接代理制度的完善

　　“直接代理”中应当就直接代理的效力、无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理、隐名代理向直接代理的转化等问题作出规定。

　　（1）关于表见代理制度的完善

　　表见代理的主旨在于保护交易安全和善意第三人的信赖利益。大陆法系民法强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。因而，大陆法系的传统代理理论与表见代理是互相排斥的。只不过为了维护交易安全，协调个人静的安全与社会动的安全，而承认表见代理。而且，随着市场经济的发展和民法对交易安全的重视，表见代理制度的适用范围呈现扩张趋势。[57]

　　构成表见代理，须同时满足四个要件：

　　第一，代理人在实施代理行为时缺乏所必需的代理权。如果代理人实施代理行为时具有充分有效的代理权，则其行为属于有权代理行为，与表见代理无涉。

　　第二，无权代理人有被授予代理权的表象。这种表象包括四种情况：（1）被代理人以语言或者行为明示或者默示地表示将代理权授予无权代理人，但嗣后并未授予其代理权的；（2）被代理人明知无权代理人自称为其代理人后，未作否认或者澄清表示的。前两种情形可被统称之为“授权表示型表象”。（3）代理权被撤回或消灭后，代理人继续实施代理行为，但第三人非因过失而不知的。这种情形可被称之为“权限延续型表象”。（4）代理人虽有代理权，但其实施的代理行为超越代理权限的，但第三人非因过失而不知的。这种情形可被称之为“权限逾越型表象”。[page]

　　第三，第三人须善意且无过失地信赖无权代理人具有代理权。首先，第三人须信赖无权代理人具有代理权，不知无权代理人没有其实施代理行为所必需的代理权。即使客观上存在无权代理人被授予代理权的外表或者假象，但若引起了第三人的怀疑，甚至第三人识破了这一外表或者假象，则仅构成狭义无权代理，不构成表见代理。在这种情形下，如果被代理人对无权代理行为不予追认，只能由无权代理人承担狭义无权代理的后果。其次，第三人在信赖无权代理人具有代理权时须不存在过失。第三人明知无权代理人缺乏代理权，则不受表见代理制度的保护；第三人由于过失而不知无权代理人缺乏代理权，也不受表见代理制度的保护。至于第三人是否存在过失，应当根据客观标准，依据实施法律行为时的具体情形予以判断。

　　第四，第三人须基于此信赖同表见代理人实施民事法律行为。第三人虽善意且无过失地信赖无权代理人具有代理权，但倘若第三人没有与其实施民事法律行为，自然没有必要适用表见代理制度。

　　上述四个要件对于表见代理制度的适用来说，缺一不可。但是，由于表见代理制度之设在于维护交易安全、保护善意第三人的信赖利益，第三人在满足表见代理制度适用要件的情形下，对于适用狭义无权代理制度，还是适用表见代理制度享有选择权。[58]换言之，第三人既可选择适用表见代理制度，主张代理行为有效，要求被代理人承担授权人的责任；也可选择适用狭义无权代理制度，依法行使撤销权，撤销其与无权代理人实施的民事行为。对于此种选择，无论是被代理人，还是无权代理人，均不得予以干预。

　　值得注意的是，即使第三人基于过失而信赖无权代理人具有代理权的表象，不能享受表见代理制度之保护，仍可享受狭义无权代理制度之保护，依法行使撤销权或者敦促被代理人对无权代理行为予以追认，或者要求无权代理人承担赔偿责任。

　　（2）关于隐名代理的规定

　　隐名代理（agency for an unnamed principal），指不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。

　　在市场经济环境中，信息就是财富。商业机会虽然不断涌现，但若不及时把握，便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被代理人而言，即使顾虑自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人，也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言，只要代理人明示为被代理人签约即可，而不必在缔约时立即究明被代理人姓甚名谁。因此，隐名代理具有商业上的合理性。[page]

　　不仅英美法系广泛承认隐名代理，德国、法国和荷兰等大陆法系国家一般也承认代理人为隐名被代理人实施行为的可能性。[59]如根据《荷兰民法典》第3：67条之规定，代理人可以为隐名被代理人实施行为。但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时），披露被代理人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔结的合同负责。

　　对于隐名被代理人和代理人的责任问题，在英美法系也有不同的态度。《美国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不承担个人责任。[60]美国纽约法院在Agersinger v.MacNaughton 一案[61]中指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任。因为，“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。

　　但是，英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。[62]英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。可见，隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。

　　不过，英国也有不少判例责令隐名被代理人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名被代理人共同对其所订合同承担初步（prima facie）责任的判案原则。按照这一观点，拒绝披露其被代理人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第3：67条规定的原则就比较接近了。

　　根据《美国代理法重述》（第2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得被代理人授权，隐名被代理人有权行使追认权，而身份不公开的被代理人却无此权利。[63]这也是身份不公开的被代理人与隐名被代理人的区别之一。

　　按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer）或“卖方代理人”（as agent for seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。[page]

　　我国《合同法》第402条规定了隐名代理：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》第12条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比，该条规定亦有不足之处。建议把该条中的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见，也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围，建议将隐名代理制度脱离于《合同法》中的委托合同，从而将其与显名代理一同置于《民法典》总则编的代理制度中予以规定。

　　建议该条条文如下：“（1）代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。（2）第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。”

　　2、关于间接代理制度的完善

　　就间接代理制度而言，我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。在此基础上，应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权，以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度作出规定。此处需要说明的问题有以下几点：

　　（1）关于间接代理与行纪合同的关系

　　行纪，在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义，为委托人进行财产交易的经济活动，委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业登记的委托行、商店、经纪人等经营者，也可以是其他以自己的名义为委托人办理事务并直接对第三人承受权利义务的自然人、法人或者其他组织。

　　现今的行纪合同与传统的行纪合同相比，扩大了适用范围。第一，传统的行纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者，现今的行纪人可以是经过营业登记的自然人、法人或者其他组织，也可以是非经登记的自然人和法人或者其他组织。第二，传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易，现今的行纪活动包括不动产买卖在内的财产交易，也可以是其他民事活动。第三，传统的行纪合同是有偿合同，现今的行纪合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。[page]

　　从以上分析可以看出，现今的行纪合同与间接代理几无区别。二者都有三方法律关系：委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合，二者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为），二是行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。二者的法律效力相同，都是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务，再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受合同的权利义务。

　　考虑到代理法体系的完整性，以及行纪合同作为一种合同的局限性，有必要在《民法典》代理章规定间接代理制度，并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容，在间接代理中规定被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。至于间接代理中未规定的事项，可准用行纪合同的有关规定。

　　2、代理人的通知义务

　　关于代理人的通知义务，建议作如下规定：“（1）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。（2）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。”

　　该条文参考了英美代理法的有关判例及《欧洲合同法原则》第3：302条、第3：303条、第3：304条的规定。《欧洲合同法原则》第3：302条规定的被代理人的介入权和和第3：303条规定的第三人的选择权，只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被代理人时，才能行使。因此，《欧洲合同法原则》第3：304条规定了通知的要求。

　　3、被代理人的介入权

　　我国《合同法》第403条导入了英美代理法中的被代理人身份不公开的代理：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。[page]

　　可见，该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是，该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过苛。因为根据该条规定，受托人因其他原因对委托人不履行义务时，委托人就不能行使介入权了。而根据英美代理法，只要受托人不对委托人履行义务，委托人就可以对第三人行使介入权；仅有的前提条件是：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份被代理人；二是合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。[64]此外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，代理人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务，被代理人都可行使介入权。《欧洲合同法原则》第3：302条也把被代理人行使介入权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约。《欧洲合同法原则》同样没有把被代理人行使介入权的条件局限到中介人因为第三人原因对被代理人不履行义务。为充分保护被代理人的介入权，建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”。

　　该条对被代理人行使介入权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。根据英美代理法，身份不公开的被代理人所享有的介入权的内容是：以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。可见，被代理人介入的对象仅仅是代理人代表被代理人与第三人订立的合同，被代理人对第三人的请求权仅仅限于代理人代表被代理人取得的、以第三人为债务人的请求权。另外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利。《欧洲合同法原则》第3：302条也规定，被代理人仅有权对第三人行使中介人代表被代理人取得的权利，而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被代理人滥用介入权，损害代理人自身的合法权益，我国《合同法》应当严格限制被代理人对第三人行使介入权的内容，即：被代理人只能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。相应地，我国《合同法》第403条中的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”应当修改为“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利”。[page]

　　我国《合同法》第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定，委托人不得行使介入权的例外情形是“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法，除了上述例外情形，身份不公开的被代理人在以下例外情形也不能行使合同介入权：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定，代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。相应地，我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”应当修改为“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触”。

　　根据以上分析，建议在间接代理中的被代理人的介入权规定如下：“（1）代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。（2）被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。”

　　4、第三人的选择权

　　我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定，只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，第三人才能行使选择权。但是，根据英美代理法，只要代理人没有对三人履行义务，第三人即可行使选择权，请求被代理人履行义务。根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务，第三人即可行使选择权。《欧洲合同法原则》第3：303条规定，如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权，确保第三人的债权得到充分实现，建议放宽第三人行使介入权的条件。相应地，《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”应当改为“代理人被代理人的原因或者其他理由对第三人不履行义务”。[page]

　　为预防第三人在行使选择权时由于随意变更代理人或者被代理人而给代理人或者被代理人造成损害，并使被选择的代理人或者被代理人对其履行提前有所准备，建议对第三人的选择权行使规定如下约束条件：“（1）代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。（2）第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。”

　　5、被代理人和第三人的抗辩权

　　我国《合同法》第403条还规定被代理人和第三人的抗辩权，即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该规定也存在着不足。例如该规定中的“其”究竟指谁，是委托人、还是第三人，极易使人理解为“第三人”。因为，根据语义学，指称代词一般应当指向语句中距离指称代词最近的中心词。但是，如果把“其”理解为“第三人”就导致一种非常荒谬的解释：委托人居然可以向第三人主张第三人对受托人的抗辩。为避免产生歧义，并与英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定保持一致，建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”，而在《民法典》“代理”一章中则明确规定为：“（1）被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。（2）第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。”

　　附：《民法典》“代理”章学者建议稿

　　第一节一般规定

　　第1条（代理的范围）

　　自然人、法人或者其他组织可以通过代理人实施法律行为。

　　依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由被代理人实施的法律行为，不得代理。

　　第2条 （代理的效力）

　　代理人在代理权限内为被代理人利益实施法律行为，所产生的法律效果直接或者间接归属被代理人。

　　第3条（不同种类代理的法律适用原则）

　　代理人以被代理人的名义实施法律行为的，适用本章第二节有关直接代理的法律规定。

　　代理人根据被代理人的指示，为被代理人利益、但不以被代理人的名义实施法律行为，或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人的身份实施法律行为的，适用本章第三节有关间接代理的法律规定。[page]

　　第4条（代理权产生的依据）

　　代理权由法律规定授予、人民法院或指定单位指定授予、或者被代理人委托授予而产生。

　　第5条（委托代理权的授予）

　　被代理人向代理人授予代理权，应向代理人或者与代理人实施法律行为的第三人，以意思表示为之。

　　代理权的授予可以采用书面形式，也可以采用口头形式。但法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

　　第6条（委托代理权授予不明时的民事责任）

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　第7条（代理人权限证明）

　　与代理人实施法律行为的第三人有权要求代理人在合理期间内证明其代理权限；否则，该代理人的意思表示不产生效力。如果代理权记载于书面文件，代理人应当提交原件或者由被代理人签字的复印件。

　　第8条（第三人对代理人权限的质疑）

　　被代理人的陈述或行为使第三人有理由相信，代理人的某一行为已经获得授权，但第三人对授权事实存在疑问时，第三人有权要求被代理人予以确认。被代理人没有在合理期间内作出答复的，代理人的行为视为已获授权。

　　第9条（委托代理权的限制及撤回的效力）？？

　　代理权的限制和撤回，不得对抗善意第三人。但第三人由于过失而不知道该事实的，不在此限。

　　第10条 （默示代理权）

　　代理人履行其明示代理权限时，享有按照履行该权限的通常方式所必需或附带产生的默示权限。

　　第10条 （代理人意思表示的瑕疵）?

　　由于意思欠缺、被欺诈、被胁迫，明知或者应知某一事实而影响代理人意思表示的效力时，应当就代理人认定上述情形的有无。

　　委托代理人依照被代理人的指示作出意思表示时，应当就被代理人认定上述情形的有无。

　　第11条 （自己代理与双方代理的禁止）

　　未经被代理人许可，代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，也不得同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为。但代理行为的目的仅在于履行债务的，不在此限。

　　第12条 （自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权）

　　代理人实施自己代理行为，或者第三人知道或者应当知道代理人实施双方代理行为的，被代理人有权撤销代理行为。但是，有下列情形之一的，被代理人不得行使撤销权：[page]

　　（1）被代理人已经同意代理人的自己代理或者双方代理行为的；

　　（2）代理人已经向被代理人披露自己代理或者双方代理的事实，但被代理人在合理期间内没有提出异议的。

　　第13条（委托代理权的终止事由）

　　有下列情形之一的，委托代理权终止：

　　（一） 代理期间届满或者代理事务完成；

　　（二） 被代理人取消委托或者代理人辞去委托。但法律另有规定或者依代理权授予的性质不得撤回的，不在此限；

　　（三） 代理人死亡；

　　（四） 代理人丧失民事行为能力；

　　I. 作为被代理人或者代理人的法人终止。

　　第14条（法定代理权或者指定代理权的终止事由）

　　有下列情形之一的，法定代理权或者指定代理权终止：

　　（一） 被代理人取得或者恢复民事行为能力；

　　（二） 被代理人或者代理人死亡；

　　（三） 代理人丧失民事行为能力；

　　（四） 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

　　（五） 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

　　第15条（授权委托书的交还）

　　委托代理权消灭或撤回时，代理人须将授权委托书交还被代理人，不得留置。

　　第16条（代理权变更或者消灭时对第三人的保护）

　　代理权变更或者消灭时，应当以适当方式通知第三人。由于第三人下落不明而无法通知的，被代理人或者代理人应当将代理权变更或者消灭的事实予以公告。否则，不得以之对抗第三人；但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权变更或者消灭事实的，不在此限。

　　第17条（委托代理情形下的复代理人）

　　委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人；如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，委托代理人有权为了保护被代理人的利益而转托他人代理。

　　第18条（委托代理人选任复代理人的责任）

　　委托代理人选任复代理人，就选任及监督对被代理人负责。

　　代理人按照被代理人指定选任复代理人的，不承担责任；但代理人明知该复代理人不适任，而又怠于通知被代理人的，不在此限。[page]

　　第19条（法定代理人选任复代理人的责任）

　　法定代理人可以选任复代理人。但是，法定代理人有不得已事由选任复代理人时，仅就复代理人的选任和监督对被代理人负责。

　　第20条 （复代理人的权限）

　　复代理人就其权限内的行为代表被代理人。

　　复代理人对于被代理人和第三人，有与代理人同样的权利义务。

　　第21条（数名代理人代理权的行使）

　　数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使同一代理权时，代理人可以单独实施代理行为。

　　数个代理人共同行使一个代理权时，代理人应当共同实施代理行为。但法律另有规定或被代理人另有意思表示的，不在此限。

　　第22条（代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任）

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　第23条（代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任）

　　代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　第24条（代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任）

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　第二节直接代理（被代理人身份公开的代理）

　　第25条（直接代理的效力）

　　代理人在代理权限内以被代理人名义实施法律行为，所产生的法律效果直接归属被代理人。

　　代理人的意思表示不能辨明是以他人名义所为的，应当认为是代理人以自己名义所为的意思表示。

　　第26条 （无权代理中被代理人的追认权）

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，被代理人有权予以追认。

　　经过被代理人追认的行为，由被代理人承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　除非被代理人另外作出意思表示，被代理人追认权的行使溯及于订立合同时生效，但不得侵害第三人的权利。

　　第27条 （无权代理中相对人的催告权）

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，相对人有权催告被代理人在合理期限内予以追认。在这种情形下，被代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示。[page]

　　在接受相对人催告前，被代理人对代理人所作的追认或者拒绝追认的意思表示无效。被代理人在收到催告之后两个星期之内未作出追认与否的意思表示的，视为拒绝追认。

　　第28条 （无权代理中相对人的撤销权）

　　无代理权人实施的民事行为，善意相对人在被代理人追认之前，有撤销的权利。但是，相对人在实施民事行为时知道或者应当知道行为人无代理权的，不在此限。

　　撤销应当以通知的方式向被代理人或者无权代理人作出。

　　第29条（无权代理人的责任）

　　1. 以代理人身份订立合同的行为人，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认的，相对人可以要求无权代理人履行合同或者承担损害赔偿责任。

　　2. 无权代理人不知自己无代理权时，仅对由于相信其有代理权而遭受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不超过相对人在合同有效时可以得到的利益。

　　3. 相对人知道或者应当知道代理人无代理权时，无权代理人不负责任。

　　第30条 （恶意相对人与无权代理人的连带责任）

　　相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

　　第31条 （表见代理）

　　如果被代理人的语言或行为诱使第三人相信，表见代理人已经从被代理人获得实施某一法律行为的代理权限，而且第三人基于此种信赖与其实施法律行为，则被代理人视为已经向表见代理人授权。但第三人明知或者应当知道其无代理权的，不在此限。

　　第31条 （隐名代理向直接代理的转化）

　　代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。

　　第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。

　　第三节间接代理（被代理人身份不公开的代理）

　　第32条（间接代理的定义）

　　代理人为被代理人利益，但以自己的名义与第三人实施法律行为的，是间接代理。

　　第33条（间接代理的效力）

　　间接代理的法律效果首先归属代理人，再由代理人移转给被代理人。[page]

　　第34条（代理人的通知义务）

　　如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。

　　如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。

　　第35条（被代理人的介入权）

　　代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。

　　被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。

　　第36条（第三人的选择权）

　　代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。

　　第37条（第三人和被代理人的抗辩权）

　　被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。

　　第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。

　　第38条（行纪合同法律规定的准用）

　　本章对间接代理的其他事项未作规定的，参照行纪合同的有关规定。

　　参考文献：

　　[1] 穆勒菲尔茨（W.muller-Freienfels）：《代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性》，《美国比较法杂志》，1964年第13卷，第207页。转引自施米托夫著《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第372页。

　　[2] 同上注。

　　[3] Graham Trotman， Clive M.Schmitthoff‘s Select Essays on International Trade Law， Martinus Nijhoff Publishers， p.312.

　　[4] Id.， p.301.

　　[5] 施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第380页。

　　[6] 同上注，第381页。[page]

　　[7] Graham Trotman， supra note 3， p.317.

　　[8] F.M.B.Reynolds， Bostead on agency， 5th ed.， Sweet Maxwell， London， 1985， p.24-26.

　　[9] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第357页。

　　[10] F.M.B.Reynolds， supra note 8， p.6-7.

　　[11] （1982）Ch.374.

　　[12] 王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第446页。

　　[13] 同上注

　　[14] W. Muller-Frienfels， “Comparative aspects of undisclosed agency”， The Modern Law Review， Vol.18， 1955.

　　[15] Id.

　　[16] Id.

　　[17] H.L.E. Verhagen， Agency in Private International Law， Martinus Nijhoff Publishers， 1995， p.36

　　[18] W. Muller-Frienfels， supra note 14.

　　[19] Id.

　　[20] Id.

　　[21] F.M.B.Reynolds，supra note 8， p.22.

　　[22] Roscoe T.Steffen，Agency-Partnership，West Publishing company.1977.p.191.

　　[23] 有学者认为，原因在于，第三人并未订立只想与代理人，而不想与其它人进行交易的合同。参见《国际贸易法》（英）马克？霍伊著， 李文玺译 ，法律出版社1992年3月第1版， 第36页。

　　[24] G.H.L.Fridman，The Law of Agency，London，Butterworths，1990，p.230-235.

　　[25] （1887）19 QBD 110.

　　[26] B.S.Markesinis， R.J.C.Munday， An outline of the Law of Agency， London， Butterworths， 1986， p.132.

　　[27]（1927） 2 KB 28.

　　[28] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday， supra note 26， p.132-133.

　　[29] （1926）Ch 932.

　　[30] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday， supra note 26， 1986， p.133.

　　[31]（1898）78 LT 34.

　　[32] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday， supra note 26，p.135.

　　[33] Id.

　　[34] （1964）2 QB 775， （1964）3 All ER 260.

　　[35] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.135.

　　[36] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.235.

　　[37] Stoljar SJ， The Law of Agency，1961，Sweet Maxwell.p.204.

　　[38] Id. p.208.

　　[39] 3 L.Q.R.p.359；14 L.Q.R.p.5.

　　[40] Oliver Wendell Holmes， “The history of agency” in Select Essays in Anglo-American Legal History， Vol.6， p.404.

　　[41] 18 Yale Law Journal 443（1909）。

　　[42] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.125-126.

　　[43] W. Muller-Frienfels， “The undisclosed principal”， The Modern Law Review， Vol.16， 1953.

　　[44] Id.

　　[45] Id.

　　[46] 徐海燕：前注9，第162页。

　　[47] Rabone v.Williams（1785）7 T.R.360.

　　[48] Smith Snipes Hall Farm， Ltd. v. River Douglas Cachment Board（1949）2 K.B.500 at p.514-515

　　[49] W. Muller-Frienfels， supra note 43.

　　[50] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.127-128.

　　[51] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.229-230.

　　[52] H.L.E. Verhagen， supra note 17， p.42.

　　[53] Id.

　　[54] Id.， p.43.

　　[55] Id.

　　[56] 郭明瑞、王轶：《合同法新论－分则》，中国政法大学出版社1997年版，第324页。

　　[57] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第260、263页。

　　[58] 同上注，第260页。

　　[59] 有关德国代理法的著作，参见：Munchener Kommentar，ss 164， No.20；有关法国代理法的著作，参见：Juris-Classeur（ civil），Fasc.7-A，Nos.69-74.

　　[60] Roscoe T.Steffen，supra note 22，p.191.

　　[61] （1889）114 N.Y.535， 21 N.E. 1022， 11 Am. St.Rep.687.

　　[62] The Santa Carina（1977） 1 Lloyd‘s LR 478.

　　[63] Roscoe T.Steffen，supra note 22， p.191

　　[64] G.H.L.Fridman， supra note 24，p.230-235.